ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración probatoria razonable e integral / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó el criterio contenido en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – La medida de aseguramiento fue proporcional, razonable y necesaria / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO Asimismo, el Tribunal con fundamento en lo anterior, consideró que la Fiscalía General de la Nación no era responsable administrativamente por la privación de la libertad del señor [S.A.A.C.], por cuanto de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa se desprendía que la actuación de la demandada fue razonable, proporcional y necesaria.

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el Tribunal no vulneró el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto de la revisión del proveído objeto de la solicitud se advierte que con base en la valoración de los medios probatorios que obraban en el proceso, se podía llegar a la conclusión de que la imposición de la medida de aseguramiento había respondido a criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En efecto, el Tribunal teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al proceso, verificó que la medida de aseguramiento era razonable, habida cuenta que el señor [S.A.A.C.], fue capturado en flagrancia junto con otras 3 personas el día de la presunta comisión de los hechos por los que se le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y, toda vez que existían serios indicios sobre su responsabilidad como su presencia en el lugar y los elementos incautados por la Policía Nacional, circunstancias de las cuales se desprendía válidamente que podía ser el autor del delito imputado.

Adicionalmente, se observa que si bien el Juzgado fundamentó su decisión de denegar las pretensiones de la demanda en la excepción de culpa exclusiva de la víctima, la realidad es que el Tribunal, en la providencia objeto de la presente acción, no negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la configuración de dicha causal de responsabilidad, sino por considerar que no se había ocasionado un daño antijurídico al señor [S.A.A.C.], con ocasión de la privación de su libertad por las razones antes mencionadas.

Ahora bien, se advierte que el Tribunal no incurrió en el defecto fáctico alegado, por cuanto de la revisión de la sentencia de 6 de agosto de 2020, se advierte que la accionada valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa incluyendo los allegados del proceso penal que culminó con la absolución del señor [S.A.A.C.],.

En ese sentido, se observa que el Tribunal sí tuvo en cuenta lo considerado en la sentencia de 29 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento y los demás elementos probatorios, para concluir que en el caso no se encontraba acreditado el daño antijurídico causado al señor [A.C.],, por cuanto sostuvo que la medida de detención preventiva que se le impuso fue adecuada, razonable y proporcionada.

(…) En lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora, la Sala advierte que el Tribunal, en la sentencia de 6 de agosto de 2020, analizó cuál era el régimen de imputación aplicable al caso de la privación de la libertad del señor [S.A.A.C.] (…) De lo anterior se desprende que el Tribunal precisó que el régimen de imputación aplicable al caso de la privación de la libertad del señor [S.A.A.C.], era el de la falla del servicio con fundamento en el criterio jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, según el cual el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de privación de la libertad, se establecerá de acuerdo con las particularidades de cada caso, realizando un análisis con el fin de determinar si la medida fue adecuada, razonable y proporcionada.

En ese sentido, se advierte que contrario a lo afirmado por la parte actora, el Tribunal no fundamentó su decisión en la sentencia de 29 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, sino en los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional anteriormente mencionados. (…) Adicionalmente se advierte que el Tribunal con fundamento en el criterio de la Corte Constitucional sostuvo que el hecho de que se presente una absolución en el proceso penal en virtud del principio in dubio pro reo no significa que opere automáticamente la responsabilidad administrativa del Estado, pues deberá en cada caso verificarse, como lo señaló la Corte Constitucional, si la medida fue adecuada, razonable y proporcionada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00468-00 (AC) Actor: SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A” Referencia: Acción de tutela TESIS: NO SE VULNERÓ LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA POR NO DECLARAR RESPONSABLE AL ESTADO POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD DE UNA PERSONA DECLARADA INOCENTE EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.

NO SE DESCONOCIÓ EL PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE EL RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN EN LOS CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores SIMÓN ALEJANDRO y ELIANA MARÍA ÁLVAREZ CANO, JUAN MANUEL ÁLVAREZ CASTRILLÓN, PASTOR DARÍO ÁLVAREZ, MATEO SALAZAR ÁLVAREZ, ÁNGEL MARÍA CANO CRUZ, LUZ ELENA USMA DE CANO y GLORIA INÉS CANO USMA, ésta última quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad S.M.Q.N[1], contra la Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los actores, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estiman vulnerados por la Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], con ocasión de la providencia de 6 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-033-2015-00259-01.

I.2.- Hechos Afirmaron que, el señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO fue privado de su libertad desde el 28 de enero de 2013 hasta el 18 de marzo de 2014, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos previsto en el artículo 366[3] de la Ley 599 de 24 de julio de 2000[4].

Señalaron que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento, mediante sentencia de 29 de agosto de 2014, declaró al señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO no culpable de la comisión del delito anteriormente señalado en aplicación del principio “in dubio pro persona”. Indicaron que debido a lo anterior, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con la finalidad de que se les declarara administrativamente responsables por la privación injusta de la libertad del señor ÁLVAREZ CANO, la cual fue identificada con el número único de radicación 11001-33-36-033-2015-00259 y le correspondió en primera instancia al Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá[5] que, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda por encontrar demostrado el eximente de responsabilidad correspondiente a la culpa exclusiva de la víctima.

Señalaron que inconformes con la anterior decisión, interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, mediante providencia de 6 de agosto de 2020, confirmó la decisión del a quo. Afirmaron que el Tribunal violó directamente la Constitución Política, por cuanto desconoció la presunción de inocencia del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO, en tanto que desconoció que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento lo declaró inocente respecto de la conducta por la cual fue privado de la libertad.

Como sustento de lo anterior, pusieron de presente lo considerado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado[6], mediante sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019, sobre la aplicación del principio de inocencia en los casos de privación injusta de la libertad. Señalaron que el Tribunal desconoció el precedente judicial, en lo concerniente a la aplicación del régimen de imputación de daño especial en los casos de privación injusta de la libertad.

En ese sentido, indicaron que no era aplicable a su caso lo considerado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 29 de noviembre de 2018[7], toda vez que dicho pronunciamiento no existía al momento de la presentación de la demanda de reparación directa. Finalmente, manifestaron que el Tribunal incurrió en defecto fáctico por cuanto tuvo por acreditada la excepción de culpa de la víctima, con fundamento en que el señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO se encontraba “[…] acompañado de otros tres ciudadanos; por haberse hallado elementos bélicos; por haber asumido actitud sospechosa, huyendo al momento de ser requerido por la autoridad […]”, sin tener en cuenta los demás elementos probatorios allegados al proceso, en especial la sentencia dictada por el Juez Penal.

I.3.- Pretensiones Los actores solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, piden que se deje sin efecto la providencia de 6 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33- 36-033-2015-00259, en los siguientes términos: “[…] Se ruega al Juez Constitucional, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dejando sin efecto la sentencia de segunda instancia, para que en su lugar se profiera una nueva conforme al precedente vigente para la fecha de presentación de la demanda examinando los requisitos contenidos en el Código de Procedimiento Penal para la medida cautelar […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal sostuvo que los argumentos expuestos por los actores sobre la valoración fáctica y probatoria realizada en la sentencia de 6 de agosto de 2020 corresponden a inconformidades que no justifican la intervención del juez de tutela. Indicó que no desconoció la presunción de inocencia del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO, por cuanto analizó desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial del Estado dentro de su autonomía e independencia, los elementos probatorios allegados al proceso para llegar a la conclusión de que la medida privativa de la libertad se encontraba justificada.

Sobre la supuesta aplicación retroactiva del precedente judicial, manifestó que contrario a lo afirmado por los actores, el proveído de 6 de agosto de 2020 se fundamentó en lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU - 072 de 2018. I.4.2.- El Juzgado, luego de realizar el recuento de las actuaciones procesales surtidas dentro del proceso de reparación directa, indicó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados ni se configuraron los defectos alegados por los actores.

Explicó que, contrario a lo afirmado por los actores en la solicitud de tutela, el hecho de que el señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO haya sido absuelto por la presunta comisión del delito de delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, mediante sentencia de 29 de agosto de 2014, por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento, no es suficiente para declarar responsables administrativamente a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por privación injusta de la libertad.

Señaló que, conforme con lo considerado por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de 15 de agosto de 2018[8], para determinar si existió privación injusta de la libertad debe determinarse si el actuar de la víctima incurrió en alguna conducta gravemente culposa o dolosa que diera lugar a la restricción de su libertad.

Expuso que para que el hecho de la víctima opere como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar si el proceder de aquélla tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño, teniendo en cuenta que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado.

Sostuvo que teniendo en cuenta lo anterior y de la revisión de las pruebas allegadas al proceso concluyó que la privación de la libertad del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la Administración de Justicia, a pesar de ser su causa inmediata, sino en la conducta asumida por él mismo, que produjo que la Fiscalía iniciara una investigación penal en su contra y profiriera medida de aseguramiento de detención preventiva.

Expuso que en el caso concreto se verificó la ocurrencia de irregularidades que demostraban que en su momento era conducente la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO, debido a que se determinó que se encontraba en compañía de otros sujetos, grupo que tenía en su poder un fusil y un arma de fuego tipo pistola y que intentó fugarse cuando fue requerido por la Policía Nacional.

I.4.3.- La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente la presente solicitud, por incumplir con el requisito general de subsidiariedad habida cuenta que los accionantes no dieron cuenta de porque a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia no hicieron uso de ella, sin indicar cuál era el mecanismo que estimaban no habían agotado.

Expuso que los actores no sustentaron las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, pues no identificaron con claridad cuál fue la irregularidad en la que incurrió el Tribunal accionado con ocasión de la sentencia de 6 de agosto de 2020. Afirmó que los actores pretenden utilizar la acción de tutela como un mecanismo para reabrir el debate procesal que ya fue debidamente surtido dentro del proceso de reparación directa.

I.4.4.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial pese a ser notificada en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; contra la decisión cuestionada no procede recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[9], la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Análisis del caso concreto En el presente caso, la parte la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 6 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal, por medio de la cual se confirmó la decisión proferida por el Juzgado, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-033-2015-00259- 01, promovido contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia habida cuenta que, a juicio de los actores, el Tribunal incurrió en: - Violación directa de la constitución política, por cuanto desconoció la presunción de inocencia del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO, en tanto que desconoció que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento lo declaró inocente respecto de la conducta por la cual fue privado de la libertad. - Defecto fáctico habida cuenta que el Tribunal no tuvo en cuenta todos los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, que demostraban que no se configuraba la excepción de culpa exclusiva de la víctima en el caso del señor ÁLVAREZ CANO, en especial la sentencia de de 29 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento. - Desconocimiento del precedente judicial, por cuanto, a juicio de los actores, no era aplicable en el caso del mencionado señor lo considerado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, sino el precedente judicial de la Corporación sobre la aplicación del régimen de imputación de daño especial en los casos de privación injusta de la libertad.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad juridicial accionada incurrió en los defectos alegados por la parte actora. La Sala observa que, el Tribunal, en la sentencia de 6 de agosto de 2020, tuvo en cuenta los siguientes hechos probados, conforme con las pruebas allegadas al proceso de reparación directa: […] Hechos probados 22.

Por solicitud del Fiscal 177 Seccional de Medellín, dentro de la causa penal No. 05-001-60-00206-2013-05100, el 29 de enero de 2013 el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías legalizó la captura en flagrancia del señor Simón Alejandro Álvarez Cano y 3 personas más, a quienes el ente fiscal les imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, por lo cual se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y contra él se libró boleta de detención No. 005. 23.

El 19 de febrero de 2013 la Juez Décima Penal del Circuito con Función de Conocimiento, confirmó la decisión sobre la legalización de la captura y la imposición de la medida de aseguramiento contra el demandante. 24. El 9 de mayo de 2013, la Fiscalía 24 Especializada de Medellín presentó escrito de acusación contra los investigados, en el que describió la siguiente situación fáctica: […] 27.

El 29 de agosto de 2014 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento absolvió al demandante y a los demás involucrados, tras considerar: - La sola presencia en el lugar donde presuntamente se comete una conducta ilícita, no es sinónimo de responsabilidad penal. - La captura en flagrancia no conduce a proferir una sentencia condenatoria. - Aunque los investigados fueron individualizados e identificados con sus nombres y número de documento de identidad, no se estableció cuál de las personas capturadas es el responsable de la conducta punible imputada. - Ninguno de los policiales que realizaron la persecución a los involucrados, determinaron cuál de los 4 acusados portaban las prendas de vestir aludidas y las armas de fuego que uno llevaba en su mano y otro en el morral. - Aunque se demostraron las circunstancias que dieron lugar a la acusación, había dudas y falta de claridad acerca de cuáles de los capturados en efecto portaban los elementos al momento de la persecución 28.

El señor Simón Alejandro Álvarez Cano permaneció privado de la libertad desde el 22 de enero de 2013 hasta el 18 de marzo de 2014 […]”. Asimismo, el Tribunal con fundamento en lo anterior, consideró que la Fiscalía General de la Nación no era responsable administrativamente por la privación de la libertad del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO, por cuanto de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa se desprendía que la actuación de la demandada fue razonable, proporcional y necesaria.

Al respecto sostuvo: “[…] 43. Igualmente, la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal y obligada a investigar los hechos que puedan constituir delito (artículo 250 C.P.), le corresponde solicitar a la juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento, para lo cual indicará: i) el delito, ii) los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia (artículo 306 idem). 44.

Tales medidas -privativas o no de la libertad- son decretadas por el juez de control de garantías, cuando de los elementos probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga. 45.

En síntesis, de la lectura de las normas antes descritas se tiene que: i) la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva está a cargo de la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Control de Garantías, respectivamente, ii) la adopción de esa decisión implica que existen pruebas de las cuales se puede inferir razonablemente que el investigado puede ser responsable de una conducta punible y, iii) la justificación para ello. 46.

En el presente caso, aunque en el expediente no obra el medio magnético de las audiencias preliminares, contrario a lo sostenido por los apelantes, ello no impide determinar si la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento se ajustó a derecho, puesto que las pruebas que aportaron los propios demandantes y la disposición normativa sobre el delito investigado permiten deducir que no se presentó irregularidad alguna. 47.

En efecto, consta en el acta de audiencia del 29 de enero de 2013, la Juez Décimo Penal Municipal de Medellín declaró legal la captura del demandante y demás investigados, puesto que se produjo en flagrancia CON OBSERVANCIA DE LAS GARANTÍAS LEGALES Y CONSTITUCIONALES. Decisión que el apoderado defensor recurrió y fue confirmada por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Medellín, al igual que la imposición de la medida de aseguramiento. 48.

Igualmente, dado que la captura del señor Simón Alejandro Álvarez Cano se produjo en flagrancia, junto con 3 personas más, luego de que fueran perseguidos por miembros de la Policía Nacional de conformidad con el artículo 302 del C.P.P. esas circunstancias significaban que la Fiscalía General de la Nación debía presentar al implicado ante el juez de control de garantías para que se llevaran a cabo las audiencias preliminares, con fundamentos en el informe policial, los elementos probatorios y evidencia física. 49.

Asimismo, en la etapa preliminar, que no es la oportunidad procesal para determinar si la persona es responsable de la comisión de un delito, conforme al escrito de acusación, en el lugar de los hechos se incautaron los siguientes elementos: […]

1. UN ARMA DE FUEGO TIPO FUSIL, MARCA KALASNIKOC, TIPO AKM, CALIBRE 7.62 X 39 MM […]

2. UN PROVEEDOR TIPI FÚSIL, FABRICACIÓN INDUSTRIAL, CAPACIDAD PARA 30 CARTUCHOS CALIBRE 7.62 X 39 MM, ACABADO ORGINAL DEL ACERO EN REGULAR ESTADO DE CONSERVACIÓN.

3. DIEZ CARTUCHOS TIPO AMETRALLADORAS Y FUSIL, CARCA PROYECTIL ÚNICO, CALIBRE 7.62 X 39 MM. 4. 3 CARTUCHOS TIPO SUBAMETRALLADORA, CARGA PROYECTIL ÚNICO CALIBRE 9MM. 50. Adicionalmente, aunque en la apelación de la sentencia de reparación directa se adujo que ni siquiera había un indicio de responsabilidad, se reitera que la captura se produjo en flagrancia e incluido el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento, en la sentencia absolutoria aseveró: No desconoce la judicatura que algunas de las circunstancias de que da cuenta la acusación quedaron demostradas, luego de la declaración de los miembros de las Policía Nacional que han participado en el procedimiento policial.

Quedó acreditada la presencia de cuatro jóvenes capturados en el lugar y que estos efectivamente vestían camisetas de color amarillo, verde claro, gris y del equipo de fútbol Nacional, los que fueron al momento de la acusación como (…) SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO (…) Tampoco queda duda acerca de las circunstancias de tiempo y lugar en los cuales se realizó el procedimiento policía, es decir estos dos elementos fácticos de la acusación están demostrados. 51.

Asimismo, el propio Juez Penal consideró que el ingreso al inmueble donde el demandante fue capturado con las demás personas sin orden de allanamiento y registro no fue arbitrario, como para que la Fiscalía se hubiese abstenido de continuar con la acción penal por la ilicitud del procedimiento policial. La absolución obedeció a las circunstancias modales sobre la comisión de los delitos, frente a lo cual el juez penal señaló: Así las cosas, no resulta arbitrario sostener que incluso un allanamiento y registro en estas circunstancias devendría ilícito al no contarse con el permiso previo de su morador, de acuerdo con las exigencias del artículo 32 superior, ilicitud se extendería a los elementos incautados, en virtud de las reglas que se desprenden del artículo 23 en concordancia con el artículo 455 de la Ley 906 de 2004. 52.

La Sala insiste en que, con independencia de que no se demostró la responsabilidad de los investigados, eso no significa que el ente acusador hubiese actuado irregularmente o que su actuación probatoria fuese irrazonable, pues la autoridad judicial también sostuvo: Se insiste, la Fiscalía no estaba obligada a presentar en el juicio a todas y cada una de las personas que dicen haber sido testigos presenciales de hechos y connotaciones delincuenciales; del mismo modo, en esa libertad que tiene el ente acusador en el contexto del ejercicio de la acción penal, tampoco estaría obligada a traer todos los elementos propios de la incautación y en lo que a este punto concierne, se echa de menos -pese a la importancia que representa para la teoría del caso de la Fiscalía- la existencia y exhibición del morral que estaría en poder de uno de los coacusados, esto es, el que vestía la camiseta del Nacional, de color verde, y si ha sido mencionada esta circunstancia especifica por parte de la señora fiscal en su alegato final, y en las preguntas efectuadas a los declarantes coacusados ¿por qué razón para mayor tranquilidad en el escenario procesal no fue puesto de presente este morral […]” 53.

En síntesis, la Sala considera que la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en este caso fue razonable porque existían serios indicios sobre la responsabilidad del demandante como su presencia en el lugar de los hechos y los elementos incautados. 54. A su vez, tampoco se evidencia que la privación de la libertad haya desbordado el criterio de proporcionalidad y necesidad, pues la conducta investigada conducía a este tipo de decisión, ya que se trataba de un delito cuya pena era superior a los 4 años de prisión. 55.

Por los mismo, el daño del señor Álvarez Cano es una carga que debía soportar hasta tanto se esclareciera el tema probatorio del proceso, lo cual no implica la responsabilidad patrimonial del Estado, pues como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-072/18, el sistema penal acusatorio -norma vigente para este caso- tiene unas etapas propias del proceso de investigación y acusación, así como hay cuestiones que solo pueden dilucidarse del recaudo probatorio y no de forma preliminar. 56.

En tal sentido se considera que la actuación de las demandadas resulta ajustada al procedimiento previsto en la norma penal vigente para la época de la captura, lo cual desvirtúa una conducta irregular, arbitraria o desproporcionada, al igual que la absolución no determina ipso facto condenar al Estado por privación injusta de la libertad, pues se trata de procesos distintos en cuanto a las partes, el objeto, la causa, los principios y las normas que los rigen, como el tipo de responsabilidad que se debate […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el Tribunal no vulneró el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto de la revisión del proveído objeto de la solicitud se advierte que con base en la valoración de los medios probatorios que obraban en el proceso, se podía llegar a la conclusión de que la imposición de la medida de aseguramiento había respondido a criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En efecto, el Tribunal teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al proceso, verificó que la medida de aseguramiento era razonable, habida cuenta que el señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO fue capturado en flagrancia junto con otras 3 personas el día de la presunta comisión de los hechos por los que se le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y, toda vez que existían serios indicios sobre su responsabilidad como su presencia en el lugar y los elementos incautados por la Policía Nacional, circunstancias de las cuales se desprendía válidamente que podía ser el autor del delito imputado.

Adicionalmente, se observa que si bien el Juzgado fundamentó su decisión de denegar las pretensiones de la demanda en la excepción de culpa exclusiva de la víctima, la realidad es que el Tribunal, en la providencia objeto de la presente acción, no negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la configuración de dicha causal de responsabilidad, sino por considerar que no se había ocasionado un daño antijurídico al señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO con ocasión de la privación de su libertad por las razones antes mencionadas.

Ahora bien, se advierte que el Tribunal no incurrió en el defecto fáctico alegado, por cuanto de la revisión de la sentencia de 6 de agosto de 2020, se advierte que la accionada valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa incluyendo los allegados del proceso penal que culminó con la absolución del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO. En ese sentido, se observa que el Tribunal sí tuvo en cuenta lo considerado en la sentencia de 29 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento y los demás elementos probatorios, para concluir que en el caso no se encontraba acreditado el daño antijurídico causado al señor ÁLVAREZ CANO, por cuanto sostuvo que la medida de detención preventiva que se le impuso fue adecuada, razonable y proporcionada.

Circunstancia distinta es el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración del defecto alegado. En lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora, la Sala advierte que el Tribunal, en la sentencia de 6 de agosto de 2020, analizó cuál era el régimen de imputación aplicable al caso de la privación de la libertad del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO, teniendo en cuenta lo siguiente: “[…] Solución al caso 10.1.

El título de imputación jurídica 29. La apelante insistió en el régimen de responsabilidad objetiva que había aplicado el Consejo de Estado para la presentación de la demanda, 13 de marzo de 2015. 31. Ahora, en relación con el título de imputación jurídica de la privación injusta de la libertad (artículo 68 Ley 270 de 1996), la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de esa norma mediante la sentencia C-037 de 1996, indicó que la expresión injusta implica verificar si la restricción del derecho fue proporcionada y razonada.

Lo contrario conduciría a que en todos los casos en que una persona sea privada de la libertad procedería ipso facto la reparación patrimonial por parte del Estado: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. 32.

Igualmente, la corporación constitucional unificó su jurisprudencia (sentencia SU-072 de 2018) para concluir que esa norma no define un régimen de imputación concreto, por lo que el juez administrativo es el que debe establecerlo según el caso. Así como examinar si esa restricción fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, en aplicación del precedente constitucional establecido en la sentencia C-037/96: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 33.

En esa misma sentencia de unificación la Corte examinó la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la privación injusta de la libertad y concluyó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente, mientras que los otros dos títulos -el riesgo excepcional y el daño especial-, son residuales, esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación. 34.

Adicionalmente, la Corte Constitucional precisó que la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada y en consecuencia da lugar a aplicar un régimen de responsabilidad objetiva en los siguientes casos: |1. El hecho no existió |2. La conducta era | | |objetivamente atípica | |La imposición de una medida |Es un criterio objetivo, | |de aseguramiento implica que|que implica verificar si | |previamente la actividad |la conducta encuadra en la| |investigativa haya |norma penal. | |establecido que sí hubo una | | |alteración del interés | | |jurídico penal. | | 35.

También denotó que en los casos cuando el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo, exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma. 36.

A lo anterior se suma que mediante sentencia de tutela, el Consejo de Estado dejó sin efectos la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación el 15 de agosto de 2018, dentro del expediente No 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947), que había modificado la jurisprudencia de dicha Sección, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por este régimen. 37.

Así las cosas, la Sala en consideración al marco normativo y jurisprudencial antes indicado, así como en virtud del principio iura novit curia, considera que el régimen de responsabilidad en el caso es el de la falla en el servicio, pues de la situación fáctica planteada y del acervo probatorio recaudado, se deduce que la actuación de la fiscalía, que es la cuestionada en particular por el apelante, se ajustó a la norma penal y la absolución se produjo luego del debate probatorio, como se explicará más adelante. 38.

Lo anterior no vulnera el derecho de acceso a la justicia, ni el principio de igualdad de la parte demandante, porque la aplicación de la sentencia de unificación que examinó el régimen objetivo por la absolución penal fundado en el indubio pro reo no significa una presunción de responsabilidad. El Juez tiene el deber de examinar los hechos concretos del caso. 39.

Como se ha visto (infra 30 y 31), para esa misma época la jurisprudencia constitucional (sentencia C-037 de 1996) ya había definido la necesidad de examinar la proporcionalidad de la medida, porque lo contrario implicaría aceptar que procede “en forma automática la reparación de perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.” 40.

Por lo tanto, el régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad implica examinar si las decisiones de las autoridades penales que definieron la situación del demandante fueron irrazonables o caprichosas, por lo que la Sala procederá a definir estos elementos en el caso concreto […]”. De lo anterior se desprende que el Tribunal precisó que el régimen de imputación aplicable al caso de la privación de la libertad del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO era el de la falla del servicio con fundamento en el criterio jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996[10] y SU-072 de 2018[11], según el cual el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de privación de la libertad, se establecerá de acuerdo con las particularidades de cada caso, realizando un análisis con el fin de determinar si la medida fue adecuada, razonable y proporcionada.

En ese sentido, se advierte que contrario a lo afirmado por la parte actora, el Tribunal no fundamentó su decisión en la sentencia de 29 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, sino en los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional anteriormente mencionados. Igualmente, se observa que el Tribunal en su providencia tuvo en cuenta los criterios que fijo la Corte Constitucional para aplicar el régimen de imputación del daño especial en los casos de privación injusta de la libertad, sin embargo, llegó a la conclusión de que en el caso del señor SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO no eran aplicables por cuanto la sentencia absolutoria dentro del proceso penal no fue proferida porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica.

Adicionalmente se advierte que el Tribunal con fundamento en el criterio de la Corte Constitucional sostuvo que el hecho de que se presente una absolución en el proceso penal en virtud del principio in dubio pro reo no significa que opere automáticamente la responsabilidad administrativa del Estado, pues deberá en cada caso verificarse, como lo señaló la Corte Constitucional, si la medida fue adecuada, razonable y proporcionada.

Por lo anterior, se concluye que el Tribunal tampoco incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado toda vez que, como ya se dijo, la providencia de 6 de agosto de 2020 se fundamentó en el criterio establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, sobre el régimen de imputación aplicable en los casos de privación injusta de la libertad.

En virtud de lo expuesto, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 25 de febrero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDIANRIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar violación del derecho al debido proceso En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

(…) (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00468-00 (AC) Actor: SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO Y OTROS Demandado: SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A” - DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 en la acción de tutela de la referencia, que denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La parte actora invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados por la Sección Tercera - Subsección “A” - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia de segunda instancia de 6 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33- 36-033-2015-00259-01.

(ii) Tratándose de sentencias de última instancia que violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[12], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015[13], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[14] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[15] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[16] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[17], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales  i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][18] En un pronunciamiento posterior precisó:   “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:   a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;  d)  cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f)  cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.”   Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[19] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

(iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] La Sala se reserva el nombre por protección a la menor de edad. [2] En adelante el Tribunal. [3] “ARTICULO 366. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS.

El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años”. [4] “Por la cual se expide el Código Penal”. [5] En adelante el Juzgado. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 15 de noviembre de 2019.

Expediente No. 11001-03-15-000-2019-00169-01. C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 29 de noviembre de 2018. Proceso identificado con el núm. único de radicación 54001-23-31-000- 2003-01282-02(47308). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia de 15 de agosto de 2018, expediente identificado con el núm. único de radicación 66001-23-31-000- 2010-00235-01(46947).

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10] Corte Constitucional, sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, de M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [11] Corte Constitucional, sentencia SU 072 de 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [12] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos. [13] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [14] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [15] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [16] Ibídem. [17] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [18] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [19] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001- 03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.