CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Entre Fiduprevisora S.A. (como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-) y la Secretaría de Educación Departamental del Chocó / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa [L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;
(ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 LEY 91 DE 1989 – Propósito / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN – Reiteración La Ley 91 de 1989 tuvo como propósito unificar los distintos regímenes pensionales que para entonces podían ser aplicables a los docentes, sin desconocer derechos adquiridos, tal como se expresó en la exposición de motivos y en los respectivos debates legislativos.
La Ley 91 de 1989 también respondió al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975; en razón a lo cual, el artículo 1º de la Ley 91 en comento estableció tres categorías de docentes (…) Así, a partir de las categorías señaladas, la Ley 91 en su artículo 2º distribuyó, entre la Nación y las entidades territoriales, las competencias para el reconocimiento y el pago de las respectivas prestaciones, de acuerdo con su fecha de causación y en armonía con el proceso de nacionalización ordenado por la Ley 43 de 1975.
En materia de pensiones, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se refirió a la pensión gracia y a la pensión de jubilación. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975 PENSIÓN GRACIA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La parte final del literal B, numeral 2°, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 consagró, para los docentes a los que se les reconozca una pensión de jubilación, el goce de dos condiciones: (…) Que les aplicaba el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, esto es, que los requisitos y condiciones para adquirir la pensión de jubilación son los previstos en la Ley 33 de 1985, el cual era el régimen pensional vigente para los pensionados del sector público nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
Así, los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los consagrados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad. (…) Que tienen derecho al reconocimiento y pago «adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional». Esta prima, por tratarse de un beneficio adicional, debe ser reconocida y declarada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, cuando se cumplan los requisitos para su causación. Adicionalmente, vale la pena recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema General de Seguridad Social, entre otros, «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».
Esto también los exceptúa de ser beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) La interpretación armónica de estas normas permite entender que, además de los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, para que un docente sea beneficiario de la prima de medio año, establecida en el parte final del literal B, numeral 2, del artículo 15 de la citada ley, debe, en principio: i) adquirir su estatus pensional antes del 31 de julio de 2011 y ii) tener derecho a una mesada pensional igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones a los docentes que se vinculen a partir de la entrada en videncia de la Ley 812 de 2013 ver Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado núm. 52001-23-33-000-2012-00143- 01.
Fallo del 28 de agosto de 2018. CP: César Palomino Cortés NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de vinculación al servicio estatal ver Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1857 Aclaración, del 10 de septiembre de 2009, radicación n.º 1.857 / 11001-03-06-000-2007-00084-00. Referencia: Régimen pensional de los docentes.
Efectos del Acto Legislativo 01 de 2005. Aclaración. Reconsideración FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / FOMAG – Creación / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Funcionamiento descentralizado / PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES – Distribución de competencias / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN – Facultades en materia de reconocimiento prestacional de los docentes / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES – Requiere aprobación de proyecto de resolución por parte de Fiduprevisora La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como un instrumento para definir «las responsabilidades en materia salarial y prestacional, y replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones presentes y futuras» del personal docente y administrativo oficial del país. (…) [E]l artículo 3º, inciso segundo, de dicha ley previó el funcionamiento descentralizado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El 21 de junio de 1990, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, representados por el Presidente de la República y el Ministro de Educación, respectivamente, y, la Fiduprevisora S.A. celebraron un contrato interadministrativo de fiducia mercantil para el cumplimiento de lo estipulado en la Ley 91 de 1989. Este contrato consta en la Escritura Pública núm. 0083 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá y ha tenido varias prórrogas.
El artículo 4º de la Ley 91 fijó las competencias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Esta ley inició su vigencia el 29 de diciembre de 1989, fecha de su promulgación en el Diario Oficial núm. 39.124 de esa fecha. Por su parte, el artículo 8 de la ley en mención enumeró los recursos que constituyen el mencionado Fondo (…) El Decreto 1272 de 2018, modificó el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación y subrogó las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 que había sido compilado en el mismo Decreto Único (…) Igualmente, el artículo 2.4.4.2.3.2.2 (…) incluyó, de forma genérica, «la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», las cuales serán efectuadas a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
(…) [L]as competencias para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes fueron repartidas entre las secretarías de educación territorial y la sociedad fiduciaria. Para el reconocimiento de prestaciones sociales existe un procedimiento que inicia con la radicación de la solicitud en la secretaría de educación respectiva, seguido de la aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fiduprevisora S.A.).
Una vez se tenga la aprobación de la fiduciaria, el secretario de educación suscribe el acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica y, posteriormente, lo remite a la entidad fiduciaria para el pago. Quiere decir lo anterior que, la Secretaría de Educación tiene las facultades para: (i) atender las solicitudes de prestaciones sociales que pagará el FOMAG, (ii) elaborar el acto administrativo de reconocimiento de la pensión (resolución con la firma del secretario de educación), y (iii) resolver los recursos interpuestos en relación con las decisiones adoptadas sobre el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio.
Sin embargo, es claro también que para el reconocimiento de la prestación, es indispensable la aprobación del proyecto de resolución por parte de la fiduciaria y que, incluso la norma anterior (art. 3 del Decreto 2831 de 2005) disponía que «las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo».
Así las cosas, en el reconocimiento de las prestaciones sociales que pagará el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son competentes tanto la secretaría de educación territorial como la Fiduprevisora S.A., porque ambas deben intervenir en las fases del trámite reglado por el Decreto 1272 de 2018 y la Ley 1955 de 2019. FUENTE FORMAL: LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 1272 DE 2018 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00015-00(C) Actor: GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: Fiduprevisora S.A. (como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-) y la Secretaría de Educación Departamental del Chocó. Asunto: Autoridad competente para conocer la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de medio año, establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, como adicional a la pensión de jubilación de un docente.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de su función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, (Ley 1437 de 2011) pasa a pronunciarse sobre el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES La señora María Inocencia Mena Urrutia, identificada con la cédula de ciudadanía 26.330.702, nació el 18 de febrero de 1958 (Folio 69). La señora Mena prestó sus servicios como docente del 29 de mayo de 1990 al 18 de febrero de 2013. En esta última fecha adquirió su estatus de jubilación, mientras se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 67).
Mediante Resolución núm. 1783 del 06 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, como administradora temporal del sector educativo en el departamento del Chocó, reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la señora Mena como docente de vinculación municipal, para ser pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad fiduciaria que lo administra (folio 67 posterior).
El 21 de junio de 2019, la señora Mena, por intermedio de su apoderada, solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Chocó que se le reconociera, liquidara y pagara la prima de medio año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989, «por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial en fecha 29 DE MAYO DE 1990».
La solicitud tuvo como fundamento, además del artículo en mención, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, SUJ-014-CE-S2-2019 (folio 64 al 65). El 25 de junio de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó remitió a la Fiduprevisora S.A., por competencia, las solicitudes de reconocimiento de prima de medio año interpuestas por 12 docentes, entre los que se encontraba la señora María Inocencia Mena Urrutia (número 10).
La Secretaría manifestó que a los docentes relacionados ya se les había reconocido una pensión ordinaria de jubilación, por lo que, la Fiduprevisora S.A., como entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Económicas del Magisterio, es la que debe realizar el estudio y aprobación o negación de esas reclamaciones (folio 4).
Mediante comunicación con radicado 20191091877731 del 14 de agosto de 2019, la gerencia de Mercadeo, Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduprevisora S.A. remitió, por competencia, la solicitud de pago de la mesada adicional de la señora María Inocencia Mena Urrutia a la Secretaría de Educación departamental del Chocó. La remisión tuvo como fundamento el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por la Equidad”» (folio 63).
El 10 de diciembre de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolver el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre esa entidad y la Fiduprevisora S.A. (folios 1 al 3). II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco 5 días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 92).
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación del Chocó y a la señora María Inocencia Mena Urrutia, a través de su apoderada judicial (folios 93 al 95). El 6 de febrero de 2020 la Secretaría de la Sala informó al despacho del magistrado ponente que la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG y la asesora jurídica de la Gobernación del Chocó allegaron alegatos dentro del presente trámite (folio 105).
Una vez examinada la documentación allegada al expediente, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimiera el conflicto negativo de competencias administrativas, se advirtió que no se había comunicado el inicio de esta actuación al Ministerio de Educación Nacional. Por esta razón, el magistrado ponente, mediante auto del 12 de febrero de 2020, ordenó vincular y correr traslado al citado ministerio, para que se pronunciara sobre el conflicto de competencias, de considerarlo pertinente (folio 106 a 109).
El Ministerio de Educación Nacional presentó sus alegatos o consideraciones el pasado 27 de febrero, fecha en la cual se regresó el expediente al despacho (folio 118). III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Secretaría de Educación Departamental del Chocó Si bien no se pronunció dentro del trámite adelantado en esta Sala, se resumieron los argumentos que se encontraron en el escrito por medio del cual remitió el conflicto de competencias administrativas.
El profesional universitario FOMAG Prestaciones de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó manifestó que las reclamaciones van dirigidas a que se paguen las mesadas de una prestación ya reconocida (pensión de jubilación), por lo que no se trata de un ajuste o modificación; y que esa competencia recae en la Fiduprevisora S.A. porque es la encargada de «efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado», según lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989.
Argumentó que según los Decretos 2831 de 2005[1] (art. 3) y 1272 de 2018[2] (art. 2.4.4.2.3.2.2.), «a la Secretaría de Educación solo le corresponde reconocer las prestaciones, a través de actos administrativos, previa aprobación de la entidad fiduciaria, pero el pago de dichas prestaciones, así como las mesadas a que tiene derecho el docente, de acuerdo a su régimen prestacional, recaen netamente bajo la competencia de la FIDUPREVISORA S.A.». 2.
Fiduprevisora S.A. Aunque no presentó alegatos dentro del trámite adelantado en esta Sala, se incluyeron los argumentos expuestos para no asumir conocimiento, en los documentos que se encontraron en el expediente. La Gerencia de Mercadeo, Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduprevisora S.A. manifestó que, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[3], la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, no está facultada legalmente para proceder al reconocimiento solicitado. 3.
Gobernación del Chocó Por intermedio de una asesora jurídica, la gobernación del Chocó manifestó que las reclamaciones administrativas son competencia de la Fiduprevisora, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que es esa esa entidad a quien le corresponde dar respuesta a la solicitud, dado que de conformidad con las competencias asignadas a esta por el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, el cual determina el procedimiento para el reconocimiento y pago de alguna prestación social en relación a los docentes, le corresponde: […] 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […] Igualmente, señala que las competencias otorgadas por la ley a las secretarías de educación, son solo como una instancia de tramite entre los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo cual las secretarías de educación no pueden irrogar funciones o competencias que no le corresponden en relación con el tema prestacional de los docentes.
Para finalizar, manifestó que el recibir las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde a la Fiduprevisora, y que es a dicha entidad a la que le corresponde pronunciare de fondo sobre la prima de medio año solicitada. 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG En escrito presentado a la Sala, manifestó que las secretarías de educación, una vez el fondo haga el estudio de viabilidad jurídica, y de ser esta aprobada lo remite a la entidad territorial para que esta se encargue de elaborar los actos administrativos de reconocimiento de pensiones (incluyendo ajustes y reliquidaciones), para que finalmente, el fondo de prestaciones sociales del Magisterio efectúe su inclusión en nómina y pago respectivo.
De lo anterior, manifiesta que el reconocimiento prestacional de las solicitudes pensionales, ajustes (mesadas 214) reliquidaciones, se encuentra radicada en cabeza exclusiva a cargo de las secretarías de educación, quienes a través de la expedición de un acto administrativo deben reconocer (en caso de proceder) el ajuste a las pensiones de jubilación con la inclusión de la mesada 14 de conformidad con los parámetros a través de la circular No. 11 de 2019 del 1 de agosto, remitida a las secretaría de educación. Menciona que la Ley 91 de 1989 determinó que los docentes nacionales y nacionalizados que se vinculen a partir del 1 de enero de 1981, y que no tengan derecho a la pensión gracia, tienen derecho a devengar una mesada adicional a medio año. Al respecto, el numeral segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: […] Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 estableció, en el artículo 142 qué: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. […] Expone que si bien esa norma, en principio se aplica para el Sistema General de Pensiones y no para el régimen excepcional del magisterio, la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció que las normas sobre mesadas adicionales también se aplican a las pensiones que paga el FOMAG, cuando determinó: ARTÍCULO 1o.
Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Menciona que esta ley derogó las normas que le fueran contrarias, y que por tanto derogó tácitamente la disposición que otorgaba una pensión de medio año solamente a las personas que cumplieran con los requisitos del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con el fin de ampliarla a todos los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, independiente de la ficha de su vinculación y de si devengaban pensión gracia o no. Con base en la anterior disposición, el FOMAG empezó a cancelar la mesada 14 con fundamento en lo establecido en la Ley 238 de 1995 y el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 al que remite.
Expone que para efectos del pago de la mesada adicional de medio año debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el acto Legislativo 001 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y que establece: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". […] "Parágrafo transitorio 6o.
Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". (Subrayas del FOMAG). De lo anterior, sostiene que las personas que causaron el derecho a la pensión después del 31 de julio de 2011 no tienen derecho a devengar una mesada adicional a medio año, lo cual es una disposición constitucional que no puede ser contravenida por el FOMAG.
También menciona que una persona sólo puede recibir los beneficios establecidos en una norma cuando causó el derecho a la pensión en vigencia de la misma, por lo cual no es posible que personas que hayan causado el derecho con posterioridad a la Ley 238 de 1995 soliciten el reconocimiento de una mesada adicional de medio año con fundamento en el normal segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
En línea con lo anterior, menciona que de acuerdo a lo establecido por el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[4], las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de una mesada adicional con fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 deben ser respondidas de fondo por las secretarías de educación. Que al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no le compete efectuar el reconocimiento de la mesada adicional de medio año, ya que solo procederá efectuar su pago previo reconocimiento de las secretarías de educación, ya que de lo contrario se estaría incurriendo en una extralimitación de funciones.
Para finalizar, expone que se reiteran los argumentos expuestos en el comunicado 11 del 1 de agosto de 2019, con base en el cual las secretarías de educación han venido atendiendo la mayoría de las solicitudes de reconocimiento de mesada 14 presentadas por los docentes, el cual establece que: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 – “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de una mesada adicional con fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 deben ser respondidas de fondo por parte de las Secretarías de Educación […]. 5. Ministerio de Educación Nacional Por medio de apoderado, del Ministerio de Educación Nacional, expide que el competente para conocer de la solicitud presentada por la señora María Inocencia Mena Urrutia, es la Secretaría de Educación del Chocó, al considerar lo siguiente: Menciona que el reconocimiento de las prestaciones a favor de un docente es competencia asignada a una entidad territorial certificada en desarrollo del proceso de descentralización de la educación, que la aprobación del acto de reconocimiento competente a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del FOMAG y su pago al FOMAG.
Menciona que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. De lo anterior expresa que el citado fondo es quien deberá atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley 91 de 1989 y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Prosiguen exponiendo que la misma norma establece en el artículo 5 que el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, tendrá como objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […] Menciona que el artículo 9 de la misma ley, estableció que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, que delegará de tal manera que rehace en las entidades territoriales.
Continúa mencionando que el objetivo del fondo es pagar, no reconocer, las prestaciones de los afiliados y que esas prestaciones debían ser reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional y que esa función la debía delegar de tal manera que se cumpla en las entidades territoriales. Que a la luz de la normatividad vigente, los docentes deben presentar ante las secretarias de educación correspondientes, en los formatos adoptados, la solicitud de reconocimiento de la prestación, junto con los documentos exigidos según el caso, y ese ente territorial deberá adelantar el estudio pertinente y elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación, enviándolo junto con todos los anexos a la entidad administradora del FOMAG, que es la Fiduprevisora S.A. Que de acuerdo con lo establecido en la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018, la Fiduprevisora revisa el proyecto de acto administrativo y lo aprueba o niega, devolviéndolo a la secretaría de educación con las observaciones de forma o de fondo a que haya lugar.
Una vez se encuentra validada la solicitud, la secretaría de educación procede a emitir la resolución, reconociendo el derecho y ordenando el pago de la prestación, asimismo procede a la notificación del docente. Una vez la resolución se encuentra ejecutoriada, se envía una copia de la misma a la Fiduprevisora para proceder al pago. Para finalizar, expone que las normas que regularon el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones del sector docente, exigieron que el acto administrativo de reconocimiento debe ser elaborado por el secretario de educación que corresponda, por lo tanto, la única entidad que debe tomar tal determinación es la secretaría de educación de la entidad territorial a la cual esté vinculado el docente y no la Fiduprevisora, quien tiene la función de administrar los recursos de FOMAG.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas a. Competencia La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10.
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […] Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;
(ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el presente caso, la Sala observa que el conflicto de competencias administrativas está planteado entre dos autoridades del orden nacional: La Fiduprevisora S.A. (como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-) y el Ministerio de Educación Nacional – vinculado por auto del magistrado ponente -, y otra del orden territorial: la Secretaría Departamental de Educación del Chocó. De otra parte, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un asunto particular y concreto, por cuanto se trata de la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de medio año, establecida en el artículo 15, numeral 12, literal B, de la Ley 91 de 1989, que solicita la señora María Inocencia Mena Urrutia. b. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755, en armonía con el artículo 21 ibídem. La interpretación armónica de los artículos 2 y 34[5] del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.
Así, la remisión al artículo 14, que hace el artículo 39 del CPACA, es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código. El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 3. Problema jurídico El problema jurídico radica en determinar cuál es la autoridad competente para conocer la solicitud de reconocimiento y eventual pago de la prima de medio año, establecida en el artículo 15, numeral 12, literal B, de la Ley 91 de 1989, solicitada por la señora María Inocencia Mena Urrutia.
En el presente caso, la Sala observa que el conflicto de competencias surge porque las partes hacen una interpretación distinta de la naturaleza de la prima de medio año, establecida en el artículo 15, numeral 12, literal B, de la Ley 91 de 1989. Para la Secretaría Departamental de Educación del Chocó, esta prima está ligada a la pensión de jubilación que adquiere el docente cuando cumple los requisitos de la norma en cita, por lo que está implícitamente declarada en el reconocimiento de la pensión de jubilación; por el contrario, para la Fiduprevisora S.A., la Resolución 1783 del 6 de agosto de 2015, que reconoció la pensión de jubilación a la señora Mena, no implicó el reconocimiento inmediato de la prima de medio año, sino que esta necesita ser declarada de forma adicional y singularizada, lo que implica un ajuste de la pensión. Para responder el problema jurídico planteado, la Sala analizará (i) el régimen pensional de los docentes en la Ley 91 de 1989.
Pensión de jubilación; (ii) el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y (iii) el caso concreto. 4. Análisis de las normas aplicables al caso concreto 1. El régimen pensional de los docentes en la Ley 91 de 1989. Pensión de jubilación La Ley 91 de 1989 tuvo como propósito unificar los distintos regímenes pensionales que para entonces podían ser aplicables a los docentes, sin desconocer derechos adquiridos, tal como se expresó en la exposición de motivos y en los respectivos debates legislativos[6].
La Ley 91 de 1989 también respondió al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975; en razón a lo cual, el artículo 1º de la Ley 91 en comento estableció tres categorías de docentes, así: Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (Subraya la Sala). Así, a partir de las categorías señaladas, la Ley 91 en su artículo 2º distribuyó, entre la Nación y las entidades territoriales, las competencias para el reconocimiento y el pago de las respectivas prestaciones, de acuerdo con su fecha de causación y en armonía con el proceso de nacionalización ordenado por la Ley 43 de 1975.
En materia de pensiones, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se refirió a la pensión gracia y a la pensión de jubilación.
ARTÍCULO 15. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980[7] que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(Subrayas y negrillas añadidas por la Sala). La parte final del literal B, numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 consagró, para los docentes a los que se les reconozca una pensión de jubilación, el goce de dos condiciones: i. Que les aplicaba el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, esto es, que los requisitos y condiciones para adquirir la pensión de jubilación son los previstos en la Ley 33 de 1985[8], el cual era el régimen pensional vigente para los pensionados del sector público nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
Así, los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad. ii. Que tienen derecho al reconocimiento y pago «adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional». Prima que, por tratarse de un beneficio adicional, debe ser reconocida y declarada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, cuando se cumplan los requisitos para su causación. Adicionalmente, vale la pena recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993[9] exceptuó del Sistema General de Seguridad Social, entre otros, «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».
Esto también los exceptúa de ser beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado[10], al interpretar el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[11], precisó que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley (26 de junio de 2003), adquieren su derecho pensional conforme al régimen de prima media del Sistema General de Pensiones, con excepción del requisito de edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Y, por el contrario, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, se les aplica la norma anterior, esto es, la Ley 91 de 1989. Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005[12], al adicionar el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. […] Parágrafo transitorio 6o.
Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año. La interpretación armónica de estas normas permite entender que, además de los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, para que un docente sea beneficiario de la prima de medio año, establecida en el parte final del literal B, numeral 2 del artículo 15 de la citada ley, debe, en principio, (i) adquirir su estatus pensional antes del 31 de julio de 2011 y (ii) tener derecho a una mesada pensional igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En efecto, la Sala se permite citar las conclusiones a las que llegó en la aclaración del concepto 1857[13], respecto de los docentes para quienes seguiría vigente en el régimen pensional de la Ley 91 de 1989: En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ La continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ La conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, es claro que para reconocer la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91, debe hacerse un estudio pormenorizado de las condiciones particulares del docente, para establecer su procedencia, y que la misma no se entiende reconocida de manera automática con el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues se trata de una «prima adicional», accesoria al derecho a la mencionada pensión de jubilación. 2.
Funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como un instrumento para definir «las responsabilidades en materia salarial y prestacional, y replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones presentes y futuras» del personal docente y administrativo oficial del país[14].
Dicha ley creó el Fondo en los siguientes términos:
ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. (Subraya la Sala). Así, el artículo 3º, inciso segundo, de dicha ley previó el funcionamiento descentralizado[15], del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El 21 de junio de 1990, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, representados por el Presidente de la República y el Ministro de Educación, respectivamente y la Fiduprevisora S.A. celebraron un contrato interadministrativo de fiducia mercantil para el cumplimiento de lo estipulado en la Ley 91 de 1989. Este contrato consta en la Escritura Pública núm. 0083 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá y ha tenido varias prórrogas.
El artículo 4º de la Ley 91 fijó las competencias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Esta ley inició su vigencia el 29 de diciembre de 1989, fecha de su promulgación en el Diario Oficial núm. 39.124 de esa fecha.[16] Por su parte, el artículo 8 de la ley en mención enumeró los recursos que constituyen el mencionado Fondo y el artículo 5 de la misma ley 91 señaló como objetivos del fondo los siguientes:
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. (Subraya la Sala). El Decreto 1272 de 2018[17], modificó el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación y subrogó las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 que había sido compilado en el mismo Decreto Único[18], contiene las reglas para la radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales y su trámite, en el cual concurren las secretarías de educación y la sociedad fiduciaria administradora del Fondo:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
(Decreto 2831 de 2005, artículo 5; Modificado por el Decreto 1272 de 2018, artículo 2).
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(Subraya la Sala). (Decreto 2831 de 2005, artículo 5; Modificado por el Decreto 1272 de 2018, artículo 2). Igualmente, el artículo 2.4.4.2.3.2.2 transcrito incluyó, de forma genérica, «la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», las cuales serán efectuadas a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
En ese mismo sentido, el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[19] dispuso:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. […]. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. De esta normativa se desprende que, las competencias para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes fueron repartidas entre las secretarías de educación territorial y la sociedad fiduciaria. Para el reconocimiento de prestaciones sociales existe un procedimiento que inicia con la radicación de la solicitud en la secretaría de educación respectiva, seguido de la aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fiduprevisora S.A.).
Una vez se tenga la aprobación de la fiduciaria, el secretario de educación suscribe el acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica y, posteriormente, lo remite a la entidad fiduciaria para el pago. Quiere decir lo anterior que, la Secretaría de Educación tiene las facultades para: (i) atender las solicitudes de prestaciones sociales que pagará el FOMAG, (ii) elaborar el acto administrativo de reconocimiento de la pensión (resolución con la firma del secretario de educación), y (iii) resolver los recursos interpuestos en relación con las decisiones adoptadas sobre el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio.
Sin embargo, es claro también que para el reconocimiento de la prestación, es indispensable la aprobación del proyecto de resolución por parte de la fiduciaria y que, incluso la norma anterior (art. 3 del Decreto 2831 de 2005) disponía que «las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo».
Así las cosas, en el reconocimiento de las prestaciones sociales que pagará el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son competentes tanto la secretaría de educación territorial como la Fiduprevisora S.A., porque ambas deben intervenir en las fases del trámite reglado por el Decreto 1272 de 2018 y la Ley 1955 de 2019 (artículo 57). 5.
El caso concreto En el estudio del problema jurídico planteado, es necesario establecer si para el reconocimiento de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, solicitada por la señora María Inocencia Mena Urrutia, debe hacerse una modificación del acto administrativo de reconocimiento de la pensión (Resolución 1783 del 6 de agosto de 2015), o si se entiende incluida en el mismo.
Como se analizó en el acápite de análisis normativo, la prima aludida no puede entenderse como un derecho obligatoriamente accesorio a la pensión de jubilación, sino que esta es una prestación que debe ser reconocida y declarada de forma singularizada, cuando se cumplan los requisitos para su causación. Adicionalmente, como no se trata de una cuestión automática, se requiere del análisis acerca de la procedencia del reconocimiento adicional, el cual, al tratarse del reconocimiento de una obligación demanda ser declarada de forma clara, expresa y exigible.
La Resolución 1783 del 6 de agosto de 2015, de la Secretaría de Educación del Chocó, se dio en los siguientes términos:
ARTICULO PRIMERO: Reconocer a la Señora MARIA INOCENCIA MENA URRUTIA, identificada con la Cédula de Ciudadanía Nro. 26.330.702 DE USTMINA, una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN por el valor mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($1.237.079) a partir del 18-02-2013 como docente de vinculación MUNICIPAL con régimen de anualidad. […] Nada se mencionó sobre la prima de medio año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, dicha prima no se entiende reconocida o negada en la Resolución 1783 del 6 de agosto de 2015, por medio de la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la señora Mena Urrutia. Ahora bien, la autoridad facultada para estudiar inicialmente la petición y elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de esta prestación, de acuerdo con el Decreto 1272 de 2018, es la Secretaría de Educación Departamental del Chocó. El proyecto de resolución deberá ser remitido por la Secretaría a la aprobación de la Fiduprevisora S.A. Solamente con la aprobación de la fiduciaria, el secretario de educación departamental puede proceder a firmar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y, consecuentemente, la Fiduprevisora S.A. autorizar el pago con cargo a los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así las cosas, la competencia para el reconocimiento de la prima de medio año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, que solicita la señora María Inocencia Mena Urrutia, es concurrente entre la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y la Fiduprevisora S.A., en los términos del Decreto 1272 de 2018 y la Ley 1955 de 2019 (artículo 57).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente, en forma concurrente, a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y a la Fiduprevisora S.A para conocer de la solicitud presentada por la señora María Inocencia Mena Urrutia, en relación con el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989.
SEGUNDO: REMITIR a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó esta decisión y el expediente del cual forma parte, para lo de su competencia.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y a la señora María Inocencia Mena Urrutia, a través de su apoderada judicial, y al Ministerio de Educación Nacional.
CUARTO: RECONOCER, en los términos y para los efectos del poder conferido como obra en la presente diligencia, al doctor Omar Esteban Coral Guerrero como apoderado del Ministerio de Educación Nacional.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 del CPACA.
SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] (agosto 16), «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [2] (Julio 23), «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». [3] (mayo 2019), «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022 “Pacto por la Equidad”. [4] «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.» [5] Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. «Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.
A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.
Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.»// Artículo 34: «Procedimiento administrativo común y principal.
Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código». [6] Así lo destacó esta Sala en la decisión del 7 de diciembre de 2015, radicado núm. 11001-03-06-000-2015-00062-00, referencia: conflicto negativo de competencias administrativas planteado entre la Administradora Temporal para el Sector Educativo del Chocó - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fondo Territorial de Pensiones del Chocó. [7] Corte Constitucional, Sentencia C-489-00: «Declarar exequible la expresión" vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980…" contenida en el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer». [8] (Enero 29), «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». [9] (Diciembre 23), «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [10] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Fallo del 28 de agosto de 2018. CP: César Palomino Cortés. [11] (Junio 26), «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». Así lo dispuso también el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, «por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». [12] (Julio 22), «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». [13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio civil, Concepto 1857 Aclaración, del 10 de septiembre de 2009, Radicación No. 1.857 / 11001-03- 06-000-2007-00084-00.
Referencia: Régimen pensional de los docentes. Efectos del Acto Legislativo 01 de 2005. Aclaración. Reconsideración. [14] Anales del Congreso. Gaceta No. 69, 1º de septiembre de 1989, pág. 7. [15] Téngase en cuenta que cuando fue expedida la Ley 91 de 1989, el servicio público educativo estaba nacionalizado. [16] Ley 91 de 1989, artículo 17. «Esta Ley regirá desde su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias». [17] Decreto 1272 de 2018 (Julio 23) «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» [18]Originalmente en el Decreto 2831 de 2005 (16 de agosto), «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [19] (mayo 25), «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”».