PÉRDIDA DE INVESTIDURA / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / CAUSAL DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00916-01(PI) Actor: LIDA MERCEDES RANGEL RAMÍREZ Demandado: EMEL DARIO HARNACHE BUSTAMANTE, HOLMAN JOSÉ JIMÉNEZ MARTÍNEZ Y FRANKLIN ANGARITA BECERRA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, a través de apoderado judicial, por los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, concejales del municipio de Barrancabermeja en el período 2016-2019, en contra de la sentencia de 13 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de su investidura.

I. Antecedentes I.1. La solicitud de pérdida de investidura [fol. 1 a 27, cuaderno principal] La ciudadana Lida Mercedes Rangel Ramírez, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura a los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, quienes fungieron como concejales del municipio de Barrancabermeja para el período 2016-2019.

I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por la solicitante La solicitante consideró que los acusados incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994[1] y el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[2], esto es, por la indebida destinación de dineros públicos.

I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud Como hechos sustento de la solicitud de pérdida de investidura, se enunciaron los siguientes: […] 2. En ejercicio de sus funciones como presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente respectivamente y miembros de la junta directiva del concejo, los demandados profirieron la resolución No. 042 del 22 de Abril de 2016, “por medio de la cual se ordena un pago a favor del sindicato unitario de trabajadores del estado “SUNET” subdirectiva Barrancabermeja”. 3.

Los hechos anteriormente descritos constituyen causal de pérdida de investidura según las voces de los artículos 55 numeral 3 de la Ley 136 de 1994 y 48 numeral 4 de la 617 (sic) del 2000, habida cuenta de que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos al ordenar el reconocimiento y pago a favor del sindicato unitario de trabajadores del estado “SUNET” subdirectiva Barrancabermeja. […] Si bien existía para la época un acuerdo laboral colectivo vigente, no quiere decir que ese acuerdo colectivo tenga finalidades legales.

Obsérvese que la solicitud del Señor Oscar Salcedo Presidente del Sunet, pide 5 millones para conmemorar el 1 de Mayo Día Internacional del Trabajo, para cubrir parte de los gastos que conlleva la realización de estos eventos importantes, según él, para la clase trabajadora. Pero el comprobante de egreso, señala claramente que esos fondos fueron sacados de los sueldos del personal, es decir, de sueldos no se pueden pagar festividades del 1 de Mayo.

Además Se dice (sic) que el pago es a favor del sindicato, pero el cheque sale para que le cobre una persona natural, el Señor LUCAS CÁRDENAS FONSECA. Esto es indebida destinación de dineros públicos. SEGÚN EL CATÁLOGO GENERAL DE CUENTAS DE PRESUPUESTO EXPEDIDO POR LA CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ESTOS SON LOS CÓDIGOS DEL COMPROBANTE DE EGRESO POR ESTE RUBRO NO SE PUEDE PAGAR ESO DEL SINDICATO […] I.2.

Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 10 de diciembre de 2019, admitió la solicitud y ordenó notificar personalmente a los acusados y al agente del Ministerio Público [fol. 29, cuaderno principal]. Realizada la notificación personal al agente del Ministerio Público [fol. 32, cuaderno principal] y a los señores Emel Darío Harnache Bustamante [fol. 37, cuaderno principal] y Franklin Angarita Becerra [fol. 40, cuaderno principal], los acusados contestaron la demanda, a través de apoderado judicial [fol. 43 a 207, cuaderno principal].

I.3. La contestación de los concejales Emel Darío Harnache Bustamante y Holman Jiménez Martínez [fol. 43 a 198, cuaderno principal] El apoderado judicial del acusado manifestó que se oponía a la solicitud de pérdida de investidura por falta de fundamentos fácticos y jurídicos. En efecto, manifestó que la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, expedida por los acusados en su condición de miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, mediante la cual se reconoció y autorizó el pago de un aporte económico dirigido a actividades propias de las organizaciones sindicales, como la celebración del día del trabajo, goza de presunción de legalidad.

Asimismo, explicó que dicho acto administrativo fue expedido con sustento en la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, mediante la cual se acogió el acuerdo laboral alcanzado entre las organizaciones sindicales ASTDEMP y SINTRAESTRATALES y el municipio de Barrancabermeja; la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social–EDUBA; la Inspección de Tránsito y Transporte–ITTB; el Instituto para el Fomento del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física– INDERBA y el Concejo Municipal de aquel municipio.

En dicha medida, entonces, mencionó que no podía entenderse que un acuerdo laboral pueda ser contrario al artículo 355 de la Carta Política, puesto que la financiación de políticas concertadas relativas al bienestar social de los empleados públicos se encuentra dentro del marco de los convenios internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la Organización Internacional del Trabajo, los cuales han sido aprobados y ratificados en Colombia a través de las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

Subrayó que la citada resolución –Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016– suscrita por los concejales acusados no desconoció el principio presupuestal de legalidad del gasto puesto que se constató por parte del pagador del concejo municipal, señor Fredy Palomino Duque, que tal gasto se encontraba incluido dentro de su presupuesto, como consta en la Resolución Núm. 0101 de 2015, por la cual se realizó la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal 2016 y en el cual «[…] se abrió crédito al numeral 03010116, que correspondió a pactos laborales, en un monto de $83´889.755.oo.

Este número presupuestal de pactos laborales se ha incluido en varias vigencias del Concejo municipal […]». Indicó que la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, la cual dispuso el aporte económico a actividades de las organizaciones sindicales como la celebración del día del trabajo, tenía las siguientes características: […] 1. Se apoya para su reconocimiento en el acuerdo laboral suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales “SINTRAESTATALES y “ASTDEMP”, acogido mediante acto administrativo contenido en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, acto administrativo que goza de presunción de legalidad. 2.

La solicitud de pago del aporte económico para celebración del día del trabajo fueron exigidos por el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado “SUNET”, mediante oficio donde se anexaron los documentos que dan cuenta de las condiciones exigidas en el artículo 36 del acuerdo laboral. 3. En la solicitud se verificó el cumplimiento de condiciones exigidas para efectuar el pago. 4.

Que la resolución cuenta con disponibilidad presupuestal No. 16-00124 de abril 22 de 2016, perteneciente al rubro 03010116, denominado pactos laborales. 5. La resolución fue revisada jurídicamente por el asesor de la mesa directiva, el Dr. Vladimir Ariza Cardozo. 6. La resolución fue proyectada, elaborada, revisada y aprobada por el contador público y el pagador del Concejo Municipal.

El acuerdo laboral es el resultado de un pliego de negociación con los sindicatos “SINTRAESTATALES” y “ASTDEMP”, los cuales pusieron a consideración de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja en el año 2013; con posterioridad el 7 de julio de 2016 la mesa directiva del Concejo Municipal suscribió el Acuerdo laboral producto de la negociación colectiva con Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado “SUNET”; dicho pliego se sustentó en el acuerdo laboral del 16 de julio de 2013, acogido mediante acto administrativo contenido en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja […] En consideración de la circular externa No. XXXXXXXXXXX del 11 de marzo de 2016, donde la directora de la función pública, ordena la no regresividad en los derechos adquiridos como resultado de los acuerdos laborales existentes; se llegó a la concertación del acta final del 7 de julio de 2016; fue así como el Presidente del Concejo municipal del período constitucional del año 2016 Emel Darío Harnache Bustamante, mediante oficio externo No. 136- 100 de marzo 8 de 2016, designó como negociador del Concejo municipal al Concejal Franklin Angarita Becerra, y como asesor al jurídico de la mesa directiva Dr. Miguel Jaraba; estas negociaciones se iniciaron el 14 de marzo de 2016 y culminaron el 7 de julio del mismo año, luego de 9 reuniones en total de los negociadores.

El acta final de los acuerdos se sometió al depósito correspondiente en el Ministerio del Trabajo el 15 de julio de 2016 […] Resaltó que para la expedición de la mencionada resolución se surtieron las consultas jurídicas, contables y presupuestales correspondientes para su expedición, por lo que los acusados actuaron con el convencimiento absoluto de que su conducta estaba ajustada a derecho, en tanto no son expertos en dichos temas y no desplegaron conducta dolosa o con culpa grave como lo exige el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, haciendo referencia a que otras entidades del orden municipal pactaron o negociaron acuerdos laborales con los mismos contenidos y privilegios.

Alegó como excepciones la ineptitud de la demanda por inexistencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa gravísima de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, y la actuación con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía comportamiento sancionable como causal de exclusión de responsabilidad.

Mencionó frente a la primera que: […] El dolo está descartado, toda vez que para que exista basta que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmente ha infringido, situación que no se evidencia, como se demostrará en el proceso […] De otro lado, el nivel de culpa exigido, no es la culpa grave, como acontecía antes de la ley 2003 de 2019, sino que exige un comportamiento con culpa gravísima, y ella requiere de ignorancia supina, de la desatención elemental o de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento; elementos todos ellos que no se vislumbran en el actuar de los Concejales Emel Harnache y Holman Jiménez, como se demostrará dentro del proceso […] Señaló frente a la segunda que en la medida en que el proceso de pérdida de investidura es un proceso sancionatorio, le son aplicables los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria para servidores públicos –Ley 734 de 2002– afirmando que en el presente caso se materializó el error invencible.

I.4. La contestación del concejal Franklin Angarita Becerra [fol. 199 a 207, cuaderno principal] El apoderado judicial del acusado manifestó que se oponía a la solicitud de pérdida de investidura por falta de fundamentos fácticos y jurídicos, para lo cual esgrimió los mismos argumentos y excepciones formulados por los señores Emel Darío Harnache Bustamante y Holman Jiménez Martínez, en su contestación de la solicitud, los cuales fueron sintetizados líneas atrás. I.5.

Trámite del proceso judicial El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 5 de marzo de 2020, abrió el proceso a pruebas, decidiendo i) tener como pruebas los documentos aportados con la solicitud y los allegados con la contestación a esta; ii) denegar el decreto y práctica de pruebas solicitadas por el acusado; iii) decretar el testimonio del señor Vladimir Ariza Cardozo; y iv) fijar para el día 11 de marzo de 2020, la realización de la audiencia de que tratan los artículo 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018 [fol. 210 y 211, cuaderno principal].

El 10 de marzo de 2020 el magistrado sustanciador del proceso se constituyó en audiencia pública para recaudar el testimonio del señor Vladimir Ariza Cardozo, el cual fue recibido conforme el acta de la audiencia que se encuentra en el expediente [fol. 223, cuaderno principal]. El Tribunal Administrativo de Santander, el 11 de marzo de 2020, realizó la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018 [fol. 229 a 235, cuaderno principal y video de la respectiva audiencia], en la cual se escucharon las intervenciones de los sujetos procesales.

Asimismo, el agente del Ministerio Público aportó su concepto por escrito [fol. 224 a 228, cuaderno principal]. I.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 13 de mayo de 2020, decretó la pérdida de investidura de los acusados. Manifestó que el problema jurídico que debía resolverse era el consistente en determinar si los concejales del Municipio de Barrancabermeja para el período 2016-2019, Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, habrían incurrido en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617, al expedir la Resolución Núm. 042 de 2016, acto mediante el cual se ordenó el reconocimiento y pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado–UNET, Subdirectiva Barrancabermeja.

En respuesta al problema jurídico, consideró que efectivamente se habría configurado y procedió al análisis de los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. En relación con los elementos para la configuración de esta causal, explicó que se requerían tres presupuestos: (i) que se ostente la condición de concejal;

(ii) que se esté frente a dineros públicos; y (iii) que estos sean indebidamente destinados. Señaló, entonces, que se encontraba acreditada la condición de concejales del citado municipio para el período 2016-2019, de acuerdo con el acta de la sesión del concejo municipal de fecha 2 de enero de 2016, en la cual consta que los acusados fueron elegidos presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente del concejo municipal, lo cual es ratificado por el contenido de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, acto mediante el cual se ordenó un pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado–SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, la cual está suscrita por ellos.

Sumado a lo anterior, los demandados, en relación con dicha condición, manifestaron que se atenían a lo probado en el proceso, pero no presentaron oposición alguna y, en esa medida, no fue objeto de discusión probatoria. En lo atinente a la destinación de dineros públicos a propósitos diferentes a los previstos en la Constitución, la ley o el reglamento por parte de los concejales, indicó que no fue objeto de controversia dentro del proceso que la suma de dinero cuyo pago fue ordenada a través de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 constituían dineros públicos, puesto que se dispuso con cargo a un determinado rubro del presupuesto del Concejo del Municipio de Barrancabermeja [Código 03010116, denominado pactos laborales], en los términos de los montos liquidados mediante la Resolución Núm. 94 de 13 de diciembre de 2013, expedida por la mesa directiva de aquella corporación. Subrayó que la expedición parte de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja de la Resolución Núm. 042 de 2016, en la cual se ordenó el pago de la suma de cinco millones de pesos [$5.000.000] al Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado–SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, no podía considerarse como desarrollo de una política de bienestar social dirigida a los servidores públicos y su núcleo familiar.

En consecuencia, manifestó que: […] Para esta sala no existe duda que la resolución que ordenó el pago a favor del Sindicato, se hizo con fundamento en al (sic) Acuerdo Laboral de fecha 16 de Julio de 2013; y no a la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET pues con relación al documento denominado Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET, es posterior a la fecha de expedición de la Resolución No. 042, esto es, el 22 de abril de 2016, suscrita el acta final de los acuerdos de negociación colectiva tan solo hasta el 7 de julio de 2016.

En este sentido, de conformidad con el material probatorio aportado al proceso se encuentra que, el mencionado acuerdo laboral, es fruto de la negociación colectiva del PLIEGO UNIFICADO ASTDEMP Y SITRAESTATALES presentado al MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, EDUBA, INSPECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, INDERBA Y CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA; sin que se mencione a SUNET.

Esto es ratificado pues el referido acuerdo laboral, fue acogido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja mediante Resolución No. 082 del 6 de noviembre de 2013, precisándose en su artículo primero que el mismo se encuentra suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones SINTRAESTATALES y ASTDEMP, también le serán reconocidos a cualquier otro entre que adhiera posteriormente a la firma del acuerdo laboral.

De lo anterior se extrae que para dar aplicación al Acuerdo Laboral de fecha 16 de julio de 2013 al Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado “SUNET” se hace necesario que el mismo se hubiere adherido a la firma del acuerdo laboral, situación que no se encuentra acreditada en el expediente, por lo cual, no resultaba procedente dar aplicación al artículo 36 del mismo para efectos de efectuar el reconocimiento de la suma indicada para la celebración del día internacional del trabajo.

Frente al argumento expuesto solo hasta la audiencia por la defensa de los demandados, no aparece prueba de haberse extendido el Acuerdo Laboral suscrito el 16 de julio de 2013 suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y los sindicatos ASTDEMP y SINTRAESTATALES al SUNET por haberse fusionado este último con SINTRAESTATALES.

Así mismo, acogiendo lo manifestado por el ministerio público aún en el caso en que se llegare a acreditar la adhesión del mencionado Sindicato al acuerdo laboral de fecha 16 de julio de 2013, o este se hubiere fusionado con SINTRAESTATALES, en lo pactado, se tiene que la obligación o compromiso allí establecido radica en cabeza del Municipio de Barrancabermeja y no en el Concejo Municipal y demás entidades públicas que los suscribieron.

Debe resaltarse que cada acuerdo sobre los artículos contenidos en el acta final es claro en establecer la entidad pública a la que obliga el mismo. Igualmente el acuerdo en el citado artículo 36 no impone al Concejo Municipal de Barrancabermeja pago o transferencia de dinero alguno al Sindicato, pues como se señaló, de una parte, no es destinatario de la obligación de apropiación presupuestal la política de bienestar social dirigida a sus servidores públicos y su núcleo familiar se encontraría en cabeza del concejo Municipal y no del Sindicato, que solo es parte del comité organizador.

Que lo haga orientado o no a obtener un beneficio económico, propio o ajeno. Se encuentra probado que el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado “SUNET” Subdirectiva Barrancabermeja el sindicato SUENT obtuvo un beneficio económico, por la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) al recibir lo ordenado por la junta directiva del consejo mediante resolución 042 de 2016.

Así las cosas, luego de verificados los presupuestos objetivos de la causal se concluye que los demandados EMEL DARÍO HARNACHE BUSTAMANTE, HOLMAN JOSÉ JIMÉNEZ MARTÍNEZ Y FRANKLIN ANGARITA BECERRA incurrieron en indebida destinación de dineros públicos al proferir la Resolución No. 042 del 22 de abril de 2016, mediante la cual se ordena un pago, dando aplicación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados en la Constitución, en la ley o en los reglamentos […] Procedió, una vez verificó la existencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura, al análisis del elemento subjetivo.

Señaló que los concejales acusados desatendieron el contenido del artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, pues otorgaron un auxilio o donación a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado–SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, sin ningún fundamento legal o convencional para ello.

Estimó que los concejales se encontraban en condiciones de comprender que el pago de dineros públicos a un objeto, actividad o propósito no autorizado en la Carta Política, la ley o los reglamentos, podía generar que fueron despojados de su investidura. Indicó que si bien existió una asesoría jurídica verbal, resultaba «[…] muy fácil determinar la adhesión o fusión del SUNET Subdirectiva Barrancabermeja al acuerdo laboral al que se llegó entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES Y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja […]» y compartió la posición del agente del Ministerio Público consistente en que una simple lectura de la obligación allí contenida mostraba que no se encontraba a cargo del concejo municipal y que, además, no consistía en un giro de recursos para la realización de la actividad, conducta de elemental cuidado y precaución que se espera en el ejercicio de las funciones de concejal.

Además, precisó lo siguiente: […] De acuerdo a lo anterior es evidente que la simple consulta a un abogado; por sí sola no pueda inferir diligencia, máxime cuando los Concejales (sic) debieron apoyarse en conceptos jurídicos válidos sobre todo el problema jurídico, y no puntualmente solo frente a la vigencia o no de una resolución aprobatoria de un acuerdo laboral; para tomar la decisión de expedir la Resolución No. 042 de 2016 si bien en su defensa esgrimen que se basaron en los conceptos rendidos por los asesores del Concejos Municipal (sic), sin embargo, dichos conceptos no fueron allegados como prueba al proceso, y del único que se recepción (sic) testimonio, no abordo el (sic) el problema jurídico en su integridad.

Máxime aun cuando (sic) el concepto sobre la legalidad basada en el principio de legalidad de la resolución aprobatoria del acuerdo laboral, era superable al realizar una lectura del acuerdo y los sujetos firmantes y beneficiarios del mismo. Para la Sala resulta relevante que para el momento de proferirse la Resolución No 042 de 2016, los Concejales demandados tenía conocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 4 de julio de 2013, en donde perdieron la investidura LUZ ENA CORTÉZ ANGARITA, LUÍS EDUARDO VILLAQUIRÁN EUGENIO y ERWIN JIMÉNEZ BECERRA como Concejales del municipio de Barrancabermeja, para el período 2008-2011, por haber ordenado el reconocimiento y pago del “Bono Navideño” pactado en el Artículo 39 del Acuerdo Laboral 2003-2005, esto es, bajo una naturaleza jurídica sustancialmente diferente a lo legalmente autorizado en el marco de los programas de bienestar social, incurriendo en la prohibición señalada en los artículos 355 de la Constitución Política de Colombia y Artículo 41 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y aún así, decidió mantenerse en seguir reconociendo los derechos laborales pecuniarios contenidos en la Convención Colectiva.

Es de resaltar que el testimonio del Dr. VLADIMIR ARIZ CARDOZO (sic), quien fue contratado como asesor jurídico del consejo municipal (sic) y asesoró en la expedición de la Resolución 042 de 2016, señaló que ese fallo fue de amplio conocimiento en Barrancabermeja. Así mismo el Dr. VLADIMIR ARIZ CARDOZO (sic) (Asesor contractual el Concejo Municipal para la época de los hechos), señal[a] que él únicamente rindió concepto de la existencia de la Resolución 82 del 6 de noviembre de 2013, por medio del cual se acogió el Acuerdo Laboral con las Organizaciones Sindicales; y por no haber sido demandada goza de presunción de legalidad; pero al ser cuestionado sobre si instruyó a los concejales sobre las normas constitucionales que prohibían tales pagos, señaló que eso no fue consultado y si lo hicieron fueron otros los asesores que atendieron dicha consulta, igualmente al preguntarle por las inconsistencias frente a que se pago al SUNET que no era Parte del Acuerdo Laboral, suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las Organizaciones Sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja; dijo que el no ayudo a redactar, ni revisó la resolución 042 de 2016; por lo cual el único concepto que dio, es que la resolución 082 de 2013 que aprobó el acuerdo laboral, está vigente y goza de presunción de legalidad […] Indicó que si bien la Resolución Núm. 042 de 2016 no habría sido suspendida o anulada, esto no impide que el juzgador en este medio de control pueda advertir su inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que los argumentos de defensa esbozados en tal sentido no eran de recibo.

Consideró que se cumplía el elemento subjetivo puesto que los concejales acusados conocían las irregularidades que se presentaron alrededor del acuerdo laboral suscrito con sus empleados, pues se habían enterado de la sentencia de esta Corporación de 4 de julio de 2013, en la que se despojó de la investidura a otros concejales de ese municipio para el período 2008- 2011, por haber ordenado el reconocimiento y pago de un bono navideño pactado como beneficio económico sin estar autorizado por la ley, por lo que no fueron diligentes al analizar las normas que prohíben decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

También agregó lo siguiente: […] Evidentemente el actuar de los Concejales no se compadece con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios; no solo en la violación de la norma constitucional; sino en la conformación de los acuerdos laborales que en ninguno momento (sic) corresponden frente a el sindicato (sic) SUNET beneficiario del pago; por lo que se nota que incurrieron en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que actuaron con la culpa cumpliéndose en este caso, el factor subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.[…] I.7.

El recurso de apelación El apoderado judicial de los acusados, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación y solicitaron la revocatoria de la decisión judicial para que, en su lugar, se revoque la providencia impugnada y se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. Inicialmente hizo referencia a la evolución de la pérdida de investidura y al marco normativo de la causal invocada, para luego referirse al factor subjetivo de la pérdida de investidura, su evolución y una nueva propuesta.

Manifestó que, a través de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018, se estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, por lo que es preciso que se verifique que la conducta de un congresista, al incurrir en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Carta Política o en la ley, se dio a título de dolo o culpa, lo cual resulta aplicable a los concejales y diputados de acuerdo con el artículo 22 de la citada ley.

Hizo referencia a la sentencia de 19 de febrero de 2019, proferida por la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado en el expediente acumulado núm. 11001-03-15-000-2018-02417-00, 11001- 03-15-000-2018-2445-00 y 11001-03-15-000-2018-2482-00, en la cual se manifestó que el estudio del dolo o la culpa grave es preciso efectuarla con los demás elementos de la causal específica que se está juzgando, por tanto, para establecer si se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, es preciso verificar «[…] i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causa; ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento y iii) si el congresista atendió las norma jurídicas […]», decisión judicial que es anterior a la expedición de la Ley 2003 de 2019.

Al referirse al contenido de la Ley 2003 de 2019 y a la modificación que le introdujo al artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, indicó lo siguiente: […] la exigencia que la conducta deba desarrollarse con dolo o gravemente culposa, algunos abogados y otros funcionarios públicos pertenecientes al Ministerio público han manifestado que la referencia a la conducta “gravemente culposa” descrita en la norma, necesariamente debe reenviar al concepto previsto en el artículo 2 (sic) de la Ley 678 de 2001, y en especia (sic) de lo que debe entenderse como culpa grave o conducta gravemente culposa, así: [se cita el contenido del artículo 6° de la Ley 678 de 2001] […] De conformidad con la norma transcrita, entonces, debería entenderse que los generadores de la conducta gravemente culposa, son los expresamente señalados en estos numerales del artículo 6 de la ley 678 de 2011 […].

Mencionó que en la sentencia de primera instancia se aplicó el concepto de culpa lata u ordinaria prevista en el artículo 63 del Código Civil, y no se tuvo en cuenta el desarrollo jurisprudencial sobre la aplicación del factor subjetivo expuesto en las decisiones proferidas por el Consejo de Estado. Destacó que el Tribunal Administrativo de Santander, para descartar la culpabilidad normativa y sus requisitos expuestos en la sentencia de 19 de febrero de 2019, recurrió a la decisión proferida en el expediente núm. 68001233300-2015-00324-01(PI), donde se desechó el reconocimiento del error invencible sin evaluar rigurosamente las condiciones expuestas en la citada providencia de 19 de febrero de 2019, olvidando que, de acuerdo con la Ley 2003 de 2019, el análisis del factor subjetivo necesariamente debe recaer sobre el dolo o la conducta gravemente culposa.

Afirmó que la primera instancia realizó fundamentaciones distintas en decisiones judiciales con idénticos elementos fácticos y jurídicos, esto es, en las sentencias de 12 de febrero de 2020, radicación núm. 680013333003-2019-00924-00, y en la decisión que impugna, agregando lo siguiente: […] Ahora bien, de acuerdo con todo lo expuesto, la propuesta que desarrollamos en el presente recurso, es que la culpabilidad que se debe verificar es el dolo y la culpa gravísima, aunque la norma exprese una conducta “gravemente culposa”, de conformidad con la dogmática aplicable al incumplimiento del deber funcional, y desarrollada ampliamente en el área del derecho disciplinario, veamos: Como se ha expresado renglones arriba, la jurisprudencia del consejo de estado ha sostenido que la pérdida de investidura es un proceso disciplinario especial, esa posición data desde el año 1990, ello implica que debe aplicarse de manera especial los principios axiológicos de esta clase de procesos sancionatorios, tales cómo las causales excluyentes de responsabilidad; en esa medida en el desarrollo de la dogmática disciplinaria y ampliamente explicada por el tratadista Dr. Carlos Arturo Gómez Pavajeau, dentro de la imputación subjetiva del derecho disciplinario, la culpabilidad comporta la presencia de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), dolo o culpa, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta.

Ahora, en el análisis de las faltas culposas, ello implica que para que exista culpa basta la cognoscibilidad del deber que se infringe; dentro de este desarrollo dogmático se ha establecido las formas o subtítulos de la culpa, entre ellas la gravísima, la grave y la leve. Esta clasificación se deriva del numeral 1 del artículo 278, y el numeral 2 del artículo 90, ambos de la constitución política; en ese sentido debe entenderse que el legislador con la modificación de la ley 1881 de 2018 a través de la ley 2003 de 2019 buscó una categoría especial de la culpa, que encajara perfectamente con las formas de culpa existentes dogmáticamente dentro del derecho disciplinario, que no es otra distinta a la culpa gravísima, por que de haber querido dejar la culpa grave que ya estaba prevista, no se hubiera molestado con la modificación realizada en el año 2019 mediante la ley 2003; no tiene ningún sentido que se modifique legalmente la forma de culpabilidad para dejar exactamente el mismo subtítulo de culpa.

Las categorías o subtítulos de culpa previstas en el derecho sancionador que se encarga del deber funcional (disciplinario), tal como se prevé como finalidad de la pérdida de investidura, exigen una culpa cualificada y acorde a la dogmática que exige la materia, el espíritu de la ley, lo que busca el legislador es sin duda un mayor plus en la modulación de la culpabilidad que evite en últimas una responsabilidad objetiva que como se dijo está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico […] En lo atinente al precedente judicial cuya aplicación se solicitó en la demanda, contenido en las sentencias de 4 de julio de 2013[3], 26 de noviembre de 2015[4], 23 de junio de 2016[5] y 24 de noviembre de 2016[6], señaló que en ninguno de ellos se abordó el elemento subjetivo de la conducta, pues para la época en que se profirieron se entendió que dicho medio de control era objetivo.

Agregó que en dichas decisiones judiciales se declaró la perdida de investidura por la expedición de actos administrativos que reconocieron bonos navideños en contravención de lo previsto en el Decreto Núm. 1567 de 1998, por el cual se creó el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos y, además, en esas providencias no hay evidencia de que el reconocimiento del bono navideño se hubiera pactado en un acuerdo laboral.

Abordó el análisis del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura invocada y consideró que en el Tribunal Administrativo de Santander existe confusión frente a los elementos objetivos y subjetivos y sus decisiones resulta contradictorias en lo que va corrido del año 2020. Indicó, en ese sentido, que: […] La posición de la sala aquí es que, si se hubiera pagado bajo el contexto del artículo 7 del convenio OIT 151 de 1978, no se hubiera desconocido el art. 355 constitucional, como tampoco el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994; cuando en las sentencias como la del 18 de mayo de 2020 con radicación No. 68001-2333000-2019-00942-00, ha sostenido que aplicar los acuerdos laborales que se desprenden del convenio OIT 151 de 1978, convierten sus clausulados en una mera liberalidad, en cuanto el giro de esos recursos no está autorizada; además desconocer el día internacional del trabajo es exabrupto jurídico, desconocer la importancia del día internacional del trabajo que se celebra el 1 de mayo a nivel mundial que inició hace 130 años, en 1889, en homenaje a los “mártires de Chicago” y en Colombia que se empezó a celebrar esta fecha desde el año 1914 y se denominaba inicialmente “la fiesta del obrerismo”; es violar derechos fundamentales adquiridos por los trabajadores en el Estado Colombiano, es nuestro país está reconocido (sic) legalmente como día festivo, tan importante es que su fecha no se corre ni siquiera por mandato de la Ley Emiliani Entonces tenemos que para la Sala del Tribunal en algunas ocasiones los beneficios pactados en el acuerdo laboral corresponden a una mera liberalidad, que conllevó a destinarlos dineros públicos a objetos, actividades o propósito no autorizados, el planteamiento se fundamenta en la jurisprudencia referida por la parte demandante, es decir la sentencia de julio 4 de 2013, expediente No. 2012-000335-01, de la sección primera del Consejo de Estado las sentencias confirmatorias del 26 de noviembre de 2015 en el expediente No. 6800-1233-3000-2015- 00324,del 23 de junio de 2016 en el expediente No. 68001-2333-000-2015- 00117-02, del 24 de noviembre de 2016 en el expediente acumulado No. 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-23-33-00-2016-000037-01 (sic);

En el presente fallo que se impugna el reconocimiento y pago a través de resolución No. 042 del 22 de abril de 2016, no se ajusta a los fines del artículo 7 del convenio OIT 151 de 1978 […] Resaltó que el Tribunal Administrativo de Santander actúo de forma arbitraria al negar la práctica de las pruebas testimoniales que consideraba de vital importancia y en los cuales se adjuntarían documentos que permitirían traer claridad sobre el objeto del proceso, puesto que con los testimonios de los señores Nhora Cecilia Cáceres, Fredy Palomino Duque y Yamit Buitrago Fuentes, se explicaría el motivo por el cual en la Resolución Núm. 042 de 2016 se establece que el pago que debía realizarse a la organización sindical «SUNET», lo era igualmente a «SINTRAESTATALES», pues dichas organizaciones sindicales se fusionaron, allegándose la respectiva documentación, lo cual no fue posible por la «[…] actitud procesal del Magistrado ponente que no permitió que fuera posible realizar dichas demostraciones, violando el debido proceso en cuanto no garantizó el derecho de defensa […]».

Adicionalmente y en relación este aspecto, subrayó: […] La violación del derecho se identifica, cuando en la audiencia de pruebas, el Magistrado Ponente impone un nuevo hecho, al determinar que no existía base legal de la resolución, en cuanto los recursos se habían girado a un sindicato distinto al que aparece en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013, pero no permitió probar ante ese nuevo hecho nuevo (sic), que no está en la demanda que el sindicato SUNET, hoy en día es lo que antes se conocía como Sintraestatales; entonces tenemos que efectivamente si se realizó el giro de los recursos al sindicado que correspondía. Debe observarse que en las contestaciones de demandas que realicé por separado en el acápite correspondientes a las pruebas documentales en el numeral 22 se allegó copia del acuerdo laboral en el año 2013, que fue acogida por la resolución No. 82 de 2013 por parte de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, ese es el acuerdo en el que se basó la resolución No. 042 de 2016 para reconocer el pago encaminado a la celebración del día internacional de trabajo, la vigencia de dicho acuerdo llegó hasta el 21 de julio de 2016, cuando se suscribió la resolución No. 069 de 2016, que contiene el acuerdo laboral vigente y en la que aparece SUNET, porque cómo se explicó Sintraestatales desapareció convirtiéndose en esta, así que debía entender la sala que Sintraestatales era en realidad SUNET, lo que no fue posible explicar y demostrar por no permitir las pruebas testimoniales que se anotó renglones arriba.

Como se ha expresado, esa falta de prueba se debió a que se negaron los testimonios, incluso en el recurso de reposición; tales circunstancias permitieron que la Sala a través de la ponencia del Magistrado sustanciador determinará que no se encontraba acreditado en el expediente que en efecto si se realizó el pago a quién se debía de conformidad al acuerdo laboral contenido en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013, pero se solicitará prueba correspondiente que demostrará lo expuesto en este escrito […] Insistió en que el acuerdo laboral que dio origen al pago ordenado por el concejo municipal fue discutido en conjunto con el municipio, el concejo municipal y otras entidades descentralizadas, siendo acogido de manera autónoma a través de la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 y, además, contó con el rubro presupuestal correspondiente, sin desconocer el principio de legalidad del gasto.

Consideró que no era posible reiterar las líneas jurisprudenciales enunciadas con anterioridad y, en particular, la trazada en la sentencia de 4 de julio de 2013, expediente núm. 680012331000-2012-00335-01, que decretó la pérdida de investidura de tres concejales del municipio de Barrancabermeja, puesto que ello generaría varios problemas.

En primer lugar, precisó que, si la destinación está amparada en un acto administrativo, se requerirá un pronunciamiento judicial, en este caso, respecto de la legalidad de la Resolución Núm. 082 de noviembre 6 de 2013, el cual acogió el acuerdo laboral. En segundo lugar, la sentencia señalada se refiere al reconocimiento de un bono navideño previsto en unos actos administrativos con trasgresión del Decreto 1567 de 1998, por medio del cual se creó el sistema nacional de capacitación y sistema de estímulos, ello difiere del presente caso en el cual un acto administrativo ordena un pago a favor de una organización sindical con fundamento en un acuerdo laboral que goza de la presunción de legalidad.

En tercer lugar, adujo que no es posible considerar que los recursos públicos se hubieran destinado a objetos o actividades o propósitos no autorizados, toda vez que existió una validación a través de un acto administrativo, la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, y del acuerdo laboral 2013-2015. Afirmó que no existe norma que prohíba los beneficios plasmados en los acuerdos laborales, y manifestó que no puede entenderse jurídicamente que un acuerdo laboral sea contrario al artículo 355 de la Constitución Política pues lo allí financiado no es producto de la liberalidad del concejo municipal que realizó la negociación, sino de la concertación laboral efectuada en el marco de los convenios internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la Organización Internacional del Trabajo, aprobados y ratificados en Colombia mediante las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

Reiteró que los concejales acusados no actuaron con dolo o culpa grave pues su conducta se ajustó al acta final del acuerdo de las negociaciones colectivas realizadas entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y «SINTRAMUNICIPALES» –ahora SUNET–; que las medidas adoptadas fueron proyectadas, elaboradas, revisadas y aprobadas por el asesor jurídico de la mesa directiva del concejo municipal; que tanto el municipio como otras entidades de ese orden territorial pactaron acuerdos laborales con los mismos contenidos y privilegios, por lo que: «[…] sin duda alguna dentro de la siquis de los concejales quedara el convencimiento de la legalidad de los acuerdos laborales y sus beneficios pactados […] Lo anterior sin duda selló la confianza de los Concejales que han pertenecido a las mesas directivas, y en especial y para el caso concreto de los concejales HOLMAN JIMÉNEZ MARTÍNEZ, FRANKLIN ANGARITA BECERRA y EMEL DARÍO HARNACHE BUSTAMANTE, de confiar que su actuar se enmarcaba dentro de la legalidad; su actuar a lo sumo podría enfrentarse a la convicción errada e invencible de que su actuar no constituía una conducta sancionable, pero además se debe tener en cuenta, que el cumplimiento de los acuerdos laborales del año 2013, se había confirmado el otorgamiento de derechos adquiridos de conformidad con el acta final del 11 de mayo de 2015 suscrito por el Gobierno Nacional y los sindicatos; la exigencia de la no regresividad en los derechos adquiridos como resultados de los acuerdos colectivos, también se materializó con mayor vehemencia a través de la circular externa No. 100-10.2016, de marzo 11 de 2016, suscrito por la directora de la Función Pública Liliana Caballero Durán. Debe destacarse que no toda presunta irregularidad que pueda predicarse de la orden que implique un gasto, configura per se una causal de pérdida de investidura, si bien podría acarrear otro tipo de consecuencias jurídicas.

La actuación de los concejales HOLMAN JIMÉNEZ MARTÍNEZ, FRANKLIN ANGARITA BECERRA y EMEL DARÍO HARNACHE BUSTAMANTE es el resultado, no sólo del asesoramiento del profesional del área del derecho de la mesa directiva del Concejo Municipal en el año 2016, sino también el resultado de la aplicación del acuerdo de negociación colectiva de pliego de solicitudes de las organizaciones sindicales de empleados públicos con el Gobierno Nacional, que quedó plasmada en el acta final del 11 de mayo de 2015, que en la página 14 exige la continuidad de derechos, en especial aquellos derechos adquiridos como resultado de los acuerdos colectivos suscritos entre las organizaciones sindicales y la administración pública (ratificada a través de la circular externa No. 100-10.2016, de marzo 11 de 2016 de la función pública), tal como se evidenció en los pagos realizados en el año 2016, honrando los derechos adquiridos mediante el acuerdo laboral acogido mediante resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja […]» Se refirió a la ausencia de elemento subjetivo en la conducta desplegada por los accionados reiterando que el medio de control de pérdida de investidura es un proceso disciplinario especial y que, en consecuencia, se le aplican los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria para servidores públicos, previstas en la Ley 734 de 2002, por lo que resulta aplicable por analogía, las modalidades culposas previstas en aquella norma.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Santander acogió las tesis para el análisis de la culpabilidad señalada en la sentencia de 19 de febrero de 2019, en el sentido de que debe acreditarse la culpa normativa, esto es, i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causa, ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento y iii) si el congresista atendió las normas jurídicas, pero nada dijo en relación con el «[…] cuarto criterio desarrollado en sentencia 2018-02417 de octubre 8 de 2019, fallo de segunda instancia en el proceso de pérdida de investidura Rad: 11001-03-15-000-2018- 02417-00 (PI), donde se valora si en el caso concreto la sanción es necesaria para cumplir las finalidades constitucionales […]».

Estimó que la primera instancia, al señalar que no era posible reconocer el error invencible como causal excluyente de responsabilidad con una revisión jurídica de la oficina asesora jurídica del concejo municipal, considerando que el error era vencible pues los concejales tienen la capacidad de conocer las expresas prohibiciones previstas en la Carta Política tratándose de donaciones o auxilios, lo que los obligaba a actuar con diligencia y cuidado necesarios, olvidó que la jurisprudencia de esta Corporación indicó que de los representantes del pueblo se espera, más que un conocimiento especializado en determinados temas, los más altos criterios de decencia, pulcritud, rectitud y honestidad, por lo que se puede exigir un comportamiento de los servidores públicos contrario a las recomendaciones de los expertos jurídicos, contables y de hacienda pública.

En ese sentido y respecto del testimonio del abogado Vladimir Ariza Cardozo, manifestó: […] La sala desestimó en gran medida la declaración del asesor jurídico Abogado Vladimir Ariza Cardozo, debe destacarse que este testigo expuso su experiencia y sus estudios, con especialización en derecho público y Maestría en gobierno Municipal, fue quién aconsejó las decisiones que tomaron los señores concejales demandados para expedir la resolución No. 042 de 2016.

Quedó probado que, aunque el Dr. Ariza no elaboró el acto administrativo, si colaboró con su fundamento legal, y esa experiencia, y esos estudios del testigo que participó en la formación del acto administrativo determinó la confianza plena a los demandados para tomar esa decisión de reconocer y pagar para la celebración del día internacional de trabajo.

Dentro del testimonio el Dr. Vladimir Ariza expuso (lo cual se encuentra grabado en audio y video) que: En el año 2016, tuvo un contrato entre enero y mayo 2016 con el concejo municipal, y que en efecto si le pidieron concepto para expedir resolución No. 042 de 2016, la solicitud fue efectuada por la mesa directiva y se realizaron para tal efecto unas reuniones para tratar ese tema específico, y así tener información y convencimiento acerca de la legalidad de hacer unos pagos relacionados con unos beneficios laborales.

Manifestó que atendió esa solicitud de la mesa directiva, se reunió con ellos, pero que no quedó acta porque esas reuniones se hacían en presidencia donde se solicitaban los documentos que soportaran la decisión de ellos. Para la expedición de la resolución No. 042 de 2016, el testigo Vladimir Ariza se reunieron 2 o 3 veces; que dudas que tenía versaba en si se contaban con el amparo legal para poder tomar esa decisión de hacer el pago en razón del acuerdo laboral; para tal efecto el Dr. Ariza Cardozo solicitó documentación donde se evidenciará si se había acogido ese acuerdo laboral y si existía en el presupuesto del concejo algunos rubros que permitieran esos pagos.

Manifestó que se le mostró la documentación y sobre la base de la existencia de la resolución No. 082 de 2013 que acogió el acuerdo laboral, les manifestó, les aconsejó, que estaban amparados para realizar el pago en consideración del principio de legalidad de los actos administrativos. Adicionalmente consta en audio y video que también les manifestó que no realizar el pago, de una obligación que se encontraba en un acto administrativo (resolución No. 082 de 2013), incurrirían en prevaricato por omisión. De igual forma manifestó que no explicó la pirámide de Kelsen, pero hizo énfasis en la constitución política, en lo relativo al acuerdo laboral, y que bastaba que existiera el acto administrativo que lo acogiera, es decir la resolución No. 082 de 2013.

En su criterio la situación de las causas de pérdida de investidura de años anteriores era distinta, y aunque había esa dura, y tenían ese temor, en el criterio explicado a los concejales consideró que no había una situación similar con el pasado y por ende la asesoría fue enfocada en ese punto, por lo que es que se puede concluir si esfuerzo alguno, que dicha asesoría fue vital para suscribir la resolución No. 042 de 2016.

Al final de su dicho, si bien es cierto el testigo manifestó que estructuración del acto administrativo no la realizó, y tampoco lo suscribió, es claro que el señor Magistrado ponente acorraló con sus preguntas al testigo, y prácticamente lo indujo en sus respuestas, en cuanto las preguntas parecían más un examen de preparatorio que la técnica que se debe observar en la práctica de la prueba testimonial.

Queda claro también y es destacable que el testigo manifestó que participó en la creación de la resolución No. 042 de 2016, y debido a su asesoría se tomaron las decisiones. Por último, se destaca que aunque el testigo manifestó que después de elaborado el acto administrativo no lo rubricó, si es claro, que él le dio el impuso de legalidad a la resolución, cuando ofreció la asesoría a las mesas de trabajo; igualmente mencionó al contador Yamit Buitrago quien laboraba en el concejo municipal y era quien soportaba la asesoría presupuestal y contable, pero desafortunadamente ese testimonio fue rechazado por el Magistrado ponente.

Por todo lo anterior quedó probado con su dicho, que fue él y sólo él quien llevó al convencimiento de la mesa directiva sobre la legalidad de reconocer el correspondiente pago para celebrar el día internacional del trabajo, el primero de mayo del año 2016; y que además que el abogado nunca consultó las sentencias de pérdida de investidura que se conocían con anterioridad al año 2016 […] Mencionó que no existía prueba que permitiera inferir que los concejales demandados tuvieran conocimiento de las sentencias sobre pérdida de investidura proferidas en contra de concejales de Barrancabermeja y que, en todo caso, los concejales fueron asesorados por el abogado Ariza Cardozo, pese a que no reposan conceptos jurídicos escritos.

Resaltó que es contradictorio considerar que los concejales actuaron con plena conciencia de la prohibición puesto que esto equivale a endilgarse que actuaron con dolo, lo cual no está probado y que el Tribunal Administrativo de Santander no tiene un tratamiento unificado frente al factor subjetivo. Insistió en que el grado de culpabilidad que se debe verificar es el dolo y la culpa gravísima, en coherencia con la dogmática disciplinaria.

No obstante, y considerando el criterio jurisprudencial aplicado por la Sala del Tribunal Administrativo de Santander al no existir dolo, también debe quedar excluida la culpa grave, con mayor razón la culpa gravísima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil que dispone que la culpa grave en materias civiles equivale al dolo.

Expresó, entonces, que la conducta de los acusados no fue dolosa o gravemente culposa [ni con culpa gravísima] como lo exige el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, pues en su actuación se ajustaron al «[…] acta final del acuerdo de las negociaciones colectivas del pliego entre el concejo municipal y SINTRAMUNICIPAL (ahora SUNET) del año 2013 […]» y además, siguiendo la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, se presumió que las exigencias realizadas por el sindicato obedecen a acuerdos permitidos por normas superiores que no han sido declarados contrarios a derecho, a lo que se suma que «[…] todas las decisiones fueron proyectadas, elaboradas, revisadas y aprobadas por el asesor jurídico de la mesa directiva, el contador público y el pagador del Concejo Municipal […]» y contaron con el rubro presupuestal correspondiente a pactos laborales.

Explicó que los acusados: […] no podían interpretar que su conducta podía configurar la causal que se alegó en este proceso, nunca pudieron comprender las circunstancias de la presunta ilicitud en su conducta, las circunstancias especiales de expedición de los actos administrativos nunca generó en los demandados convicción o siquiera sospecha de que los acuerdos se fundaban en beneficios inconstitucionales o ilegales, más aun cuando se antecedía de revisiones de la oficina jurídica del Municipio de Barrancabermeja, de los abogados de las entidades territoriales participantes, de los asesores jurídicos propios de la Corporación edilicia, y adicionalmente del silencio del Ministerio del Trabajo, el cual tuvo siempre conocimiento de los acuerdos, en cuanto era allí donde se realizaban los correspondientes depósitos.

Los convocados […] no se le podían exigir otro comportamiento, estos tuvieron la convicción plena y sincera de que su conducta estaba enmarcada en las normas que la regían; la consciencia de que los demandados tenían sobre la legalidad de sus conductas, estaba fundada en elementos constatables que impedían a esta sala que decidió en primera instancia, exigirle razonablemente otro comportamiento; por último asiste la necesidad que sólo se deba valorar las conductas probadas de los concejales demandados, las cuales en todo momento se alejan del dolo, y de los elementos generadores de una conducta gravemente culposa y menos, con culpa gravísima.

La pérdida de investidura de otros concejales por actuaciones de hace más de 10 años, obedecieron a bonos navideños que además de no encontrarse previstos en acuerdos laborales reconocidos o acogidos por el Concejo municipal, se apartaron de las normas que le daban sustento, en particular el decreto 1567 de 1998 que trata del sistema de estímulos para los empleados del Estado.

Se ha hecho manifiesto por parte de esta defensa, las observaciones permanentes tendientes a señalar que el concejal al momento de suscribir los actos administrativos se fundó en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013, que acogió los acuerdos laborales, derivando de este acto administrativo la confianza para proceder a realizar los reconocimientos.

No se puede aceptar la tesis que se ha querido imponer en los procesos que sobre pérdida de investidura viene conociendo el honorable Tribunal de Santander en ocasión de los acuerdos laborales, en el sentido o en el hecho de que sin importar que estos sean anulados o invalidados, no exime la responsabilidad del ordenador del gasto o de quienes participaron en la creación del acto, es decir, que si la destinación de dineros públicos se deprende de un acto administrativo general fijado por la propia autoridad que lo expide no es aplicable la teoría de la presunción de legalidad, de validez, o de juridicidad de los actos administrativos que consiste en una “presunción de que la decisión se ajusta a la constitución, ley o reglamento”.

Los actos administrativos por el hecho de serlos, tienen a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa, y toda la invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio. El acto administrativo supone que fue emitido conforme a derechos, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, por ello se presume válidos y que respeten las normas que regulan su producción. […] Frente a los acuerdos laborales pactados, no existía la menor duda de presunción de legalidad, no solamente en el seno del concejo municipal, sino como se ha anotado en el Municipio y en las distintas entidades descentralizadas que han pactado acuerdos laborales.

Es necesario destacar que en la ciudad de Barrancabermeja, el Municipio y sus entidades descentralizadas como la Inspección de Tránsito y Transporte ITTB; la Empresa de desarrollo urbano y vivienda de interés social EDUBA; el Instituto para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física INDERBA.

Lo anterior sin duda, selló la confianza de los concejales que han pertenecido a las mesas directivas, y en especial y para el caso concreto de los concejales […] que confiaron que su actuar se enmarcaban dentro de la legalidad; su actuar a lo sumo podría enfrentarse a la convicción errada e invencible de que sus actuaciones no constituían una conducta sancionable.

Indiscutible la finalidad de los pagos para la celebración del día internacional del trabajo obedecer a planes y programas de fortalecimiento de los principios de la función pública a través de un sistema de estímulos y bienestar social recogidos y plasmados en el acuerdo laboral suscrito en el año 2013. Debe destacarse finalmente que las condiciones de empleo de que trata los convenios internacionales suscritos con la OIT, incluyen los planes y programas de bienestar social pactados en los distintos acuerdos laborales […] Estimó que los acusados actuaron con la conciencia de legalidad del acto administrativo que acogió el acuerdo laboral, lo cual fue reforzado por las asesorías de los profesionales para adoptar la decisión conforme al ordenamiento jurídico, lo cual descarta la presencia del dolo y la culpa.

Agregó que: […] Siendo que el planteamiento de esta defensa clama por que (sic) el nivel de culpa exigido, no sea la culpa grave, como acontecía antes de la ley 2003 de 2019, sino que debe exigirse un comportamiento con culpa gravísima, esta requiere de los elementos como (i) la ignorancia supina, de la (ii) desatención elemental o de la (iii) violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento; elementos todos ellos que no se vislumbran en el actuar de los concejales […].

La ignorancia supina, es la negligencia en aprender lo que debe saberse, es decir se evidencia falta de ilustración, por negligencia en capacitarse o en actualizarse, elemento este que a todas luces no se ajusta con el comportamiento desplegado por mis prohijados, y ampliamente demostrado en la actuación procesal. La desatención elemental, que es la omisión de las precauciones o cautela más elemental o el olvido de las medidas de previsión más elementales que deben ser observadas por el servidor público, actuar este que tampoco le es aplicable a mis prohijados, en cuanto sus actuaciones siempre se reflejaron en inclinarse hacia la ilustración, y en la comprensión en el ejercicio de sus competencias y deberes funcionales al momento de suscribir los distintos actos administrativos.

Por último, la culpa gravísima también se genera, a través de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, el cual se presenta cuando en ciertas y específicas situaciones se establece un cuidado especial y obligatorio, o el seguimiento de unas reglas especiales que constituyen un parámetro ineludible para el cumplimiento de la función pública; en ese orden de ideas, es claro que de la misma forma, el comportamiento de los concejales […] no se subsume en la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, en cuanto se ha probado que los acuerdos laborales hoy rigen para un sin número de municipios y entidades del Estado a lo largo y ancho del país, donde prestan sus servicios empleados públicos se pactaron con rigurosidad y bajo en principio de legalidad y buena fe. […] Existe suficiente prueba, entre ellas la declaración testimonial, que dan cuenta de manera detallada sobre el rigor, la verificación y la seriedad con la que se adelantó todas las gestiones y actuaciones que determinaron las decisiones adoptadas en el reconocimiento de los beneficios plasmados en el acuerdo laboral, sin que sobre ella se formularan tachas u objeciones, declaración que no fue objeto de la sana crítica probatoria en la sentencia que aquí se apela, desatendiendo por completo lo ordenado en el artículo 187 del CPACA, afectado por supuesto el debido proceso, como ya se anotó […] Consideró que a la figura de la pérdida de investidura, por tratarse de un juicio disciplinario, le son aplicables los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria para los servidores públicos.

En ese orden de ideas, entonces, estimó que los concejales actuaron bajo un error de derecho no vencible, entendido el error como una discordancia entre la conciencia del autor y la realidad, del cual estuvieron en imposibilidad de salir como consecuencia de las asesorías de los distintos profesionales que apoyaron sus decisiones y del cumplimiento que el municipio de Barrancabermeja y algunas entidades descentralizadas dieron al acuerdo laboral, sumado a las «[…] amenazas permanentes de los empleados de acudir a la Procuraduría General de la Nación a través de su Procuraduría Provincial con sede en Barrancabermeja; pero también con serias amenazas de acudir al Ministerio del Trabajo […]».

Adicionó frente al error en que habrían incurrido los concejales acusados, lo siguiente: […] Se tiene entonces, que se actuó bajo un error de derecho, cuando la representación equivocada recae sobre un elemento normativo o una valoración jurídica, como aconteció en el caso que nos ocupa por varias situaciones particulares: 1. Siempre se ha hablado en los acuerdos laborales sobre bienestar social y no sobre temas salariales y prestacionales. 2.

Siempre se ha considerado desde el punto de vista jurídico que el decreto 160 de 2014, no restringe los acuerdos en temas de bienestar social, y su aplicación no puede sustentarse en contravía del principio de no regresividad de los acuerdos suscritos con anterioridad a su expedición, eso es los acuerdos suscritos en el año 2013. 3. Las resoluciones estaban amparadas en un acto administrativo No. 82 de noviembre 6 de 2013, que goza de presunción de legalidad. 4.

El gasto se encontraba incluido en el presupuesto del concejo municipal bajo el rubro denominado “acuerdos laborales”. 5. Los profesionales en derecho, y los demás asesores contables y presupuestales, emitieron sus conceptos, como se ha probado, que permitieron un convencimiento y certeza que la conducta no contradecía normas legales o constitucionales. […] I.7.

Trámite del recurso de apelación El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 24 de julio de 2020, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por los concejales acusados. Repartido el proceso en segunda instancia [fol. 10, cuaderno Consejo de Estado], el despacho sustanciador del proceso en esta instancia, a través del auto de 2 de octubre de 2020, admitió el recurso de apelación, negó decretar las pruebas solicitadas en segunda instancia y corrió traslado del auto, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público [fol. 13 a 17, cuaderno Consejo de Estado].

Notificada a las partes la precitada providencia judicial [fol. 20 a 22, cuaderno Consejo de Estado], ninguna realizó manifestación alguna [fol. 23, cuaderno Consejo de Estado]. II. Consideraciones de la Sala La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de concejal respecto del acusado; ii) el problema jurídico a resolver; iii) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante y, posteriormente, se pronunciará en relación con v) el caso concreto.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[7]; y en el artículo 150 del CPACA[8]. II.2. La condición de concejal de los acusados para el momento en que ocurrieron los hechos debatidos Los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, ostentaron la condición de concejales del municipio de Barrancabermeja [Santander] para el período 2016-2019, en el cual sucedieron los hechos objeto de análisis y juzgamiento en este medio de control, como lo acredita: El Acta Núm. 001 de 2 de enero de 2016, la cual da cuenta de la sesión ordinaria de instalación del Concejo Municipal de Barrancabermeja para el período mencionado y en la que los concejales electos tomaron posesión, entre otros, los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra [fol. 7 a 20, cuaderno principal].

La Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, por medio de la cual se ordena el pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, integrada por los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, quienes suscriben el acto administrativo [fol. 22 y 23, cuaderno principal].

Por tal motivo, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[9], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley[10]. II.3. El problema jurídico La Sala de Decisión, una vez se han agotado los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, considera que el asunto que debe resolver se contrae a determinar si se configuran los elementos –objetivos y subjetivos– que permitan despojar a los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra de su investidura de concejales del municipio de Barrancabermeja [Santander], elegidos para el período 2016-2019, por la indebida destinación de dineros públicos, causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019[11], concibe la pérdida de investidura como un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo, lo que significa que para efectos de establecer si un concejal incurrió en las causales que se le imputan, se requiere analizar, inicialmente, la tipicidad de la conducta, lo que implica establecer si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen al servidor público se adecúan a la causal endilgada.

Pero dicho análisis no resulta suficiente para despojar de la investidura a los concejales en la medida en que, adicionalmente y en caso de que se encuentre que la conducta del congresista acusado se adecúa a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, se requiere evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa. II.4.

La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado Para la solicitante, los concejales acusados incurrieron en la indebida destinación de dineros públicos, causal de pérdida de investidura para los concejales por así disponerlo el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que al tenor establece: Ley 136 de 1994 «[…]

ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: […] 3. Por indebida destinación de dineros públicos […]» Ley 617 de 2000 «[…]

ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]» Como lo ha establecido la Sala[12] en reiteradas oportunidades, para la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, se requiere la presencia de los siguientes elementos: Que se ostente la condición de concejal;

Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado; Que estos dineros sean indebidamente destinados. La Sala[13], en relación con este elemento ha señalado: «[…] Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha dado.

En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000[14] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: «[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [ ]» II.5.

El caso en concreto II.5.1. La presencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura Se encuentra acreditado que los acusados ostentaron la condición de concejales del municipio de Barrancabermeja para el período 2016-2019 [ordinal 68, 69 y 70, cuaderno principal] y, además, que los dineros pagados por parte de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja eran dineros públicos.

En efecto, la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, por medio de la cual se ordena el pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, integrada por los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra -quienes suscriben el acto administrativo- [fol. 22 y 23, cuaderno principal], resolvió cancelar a favor del citado sindicato la suma de cinco millones de pesos [$5.000.000] para dar cumplimiento a la política de bienestar social dirigida a los servidores públicos estipulada en el artículo 36 del acta final de la negociación colectiva del pliego unificado, correspondiente a la conmemoración del día internacional del trabajo (1º de mayo de 2016).

Dentro de los documentos que obran en el proceso se encuentra el comprobante de egreso núm. 16-00343 de 25 de abril de 2016, expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, en el cual se detalla que el pago de la suma de cinco millones de pesos [$5.000.000], correspondía a «[…] UN PAGO A FAVOR DEL SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DEL ESTADO “SUNET” SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA, SEGÚN RESOLUCIÓN N. 041/16 DEL 22 DE ABRIL DE 2016 […]» y que fue recibido por el señor Lucas Cárdenas Fonseca, quien firma el documento [fol. 24, cuaderno principal].

Si bien es cierto que en el comprobante se hace alusión a la Resolución Núm. 041/16 de 22 de abril de 2016, la realidad es que la realización del pago no es negada por los acusados. En la contestación de la demanda de los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra [fol. 43 y 199, cuaderno principal] se afirmó: […] Al 3.

No es un hecho, es una apreciación e interpretación equivocada del demandante. En efecto el 16 de julio del año 2013 se produjo el acta final del acuerdo laboral de la negociación colectiva pliego unificado ASTDEMP y SINTRAESTATALES, celebrado con el Municipio de Barrancabermeja, EDUBA, Inspección de Tránsito y Transporte, INDERBA y Concejo municipal; acuerdo que quedó acogido mediante resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja; de conformidad con el artículo 36 del acta final de lo (sic) negociación colectiva, se estableció brindar aporte económico a actividades propias de las organizaciones sindicales, tales como la celebración del día del trabajo a través del SUNET, para lo cual se acudió al rubro presupuestal correspondiente del pacto laboral. […] Por otro lado, en un gesto de mala fe, y en una actitud de deslealtad procesal entre las partes, la parte demandante afirma falsamente que el comprobante de egreso señala claramente que los fondos fueron sacados de los sueldos del personal, cuando el certificado de disponibilidad presupuestal de abril 22 de 2016, con número 16-00124, refleja que la fuente de financiamiento corresponde al numeral 03010116 sobre pactos laborales; por otro lado, el RP o compromiso presupuestal de abril 25 de 2016, con número 16-00180, consta que el pago se ordena a favor del sindicato unitario de trabajadores del Estado “SUNET” y no a favor de un particular, quien tiene el deber funcional de girar los recursos en debida forma es el pagador del Concejo Municipal de Barrancabermeja, por otro lado, el señor Lucas Cárdenas Fonseca fungía como tesorero de SUNET, para la época de los hechos materia de investigación en el presente proceso disciplinario de pérdida de investidura.

Por último el demandante hace alusión al catálogo general de cuentas de presupuesto expedido por la contaduría general de la Nación, donde señala unos códigos, pero no señala la norma vigente que exige los rubros como confusamente lo explica, contrario sensu de la aseveración, por medio del presente escrito se anexa la liquidación del presupuesto, para la vigencia del año 2016, resolución No. 101 de diciembre 14 de 2015, donde se especifica el rubro correspondiente de pactos laborales […] En el expediente se encuentra el certificado de disponibilidad presupuestal núm. 16-00124 [fol. 197, cuaderno principal] de 22 de abril de 2016, mediante el cual el pagador del Concejo Municipal de Barrancabermeja certifica que existe apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de gastos o compromisos a cargo del ordenador del gasto en esa corporación, documento que fue allegado por el apoderado judicial de los acusados, como se indica en la contestación de la demanda [fol. 51, cuaderno principal].

El documento, en su contenido, señala: […] Código de presupuesto: 03010116 […] Fondo / fte de financiación: RP RECURSOS PROPIOS […] 03: GASTOS DE FUNCIONAMIENTO […] 0301: SERVICIOS PERSONALES […] 030101: SERV. PERSONALES ASOC. A LA NÓMINA […] 03010116: PACTOS LABORALES […] Para: POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA UN PAGO A FAVOR DEL SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DEL ESTADO “SUNET” SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA […] Por la suma de: CINCO MILLONES DE PESOS CON O CENTAVOS m/cte.

($5.000.000) […] Igualmente se encuentra el documento denominado compromiso presupuestal núm. 16-00180 de 25 de abril de 2016, emanado del Concejo Municipal de Barrancabermeja, el cual fue allegado por el apoderado judicial de los acusados, como se indica en la contestación de la demanda [fol. 51, cuaderno principal]. El documento, en su contenido, señala: […] Cruce con el siguiente Documento No.: CD: 16-00124 […] Sección o unidad ejecutora: CONC CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA […] Código de presupuesto: 03010116 […] Fondo / fte de financiación: RP RECURSOS PROPIOS […] 03: GASTOS DE FUNCIONAMIENTO […] 0301: SERVICIOS PERSONALES […] 030101: SERV.

PERSONALES ASOC. A LA NÓMINA […] 03010116: PACTOS LABORALES […] valor Registro $: 5.000.000.00 […] Para: CD 16-00124, POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA UN PAGO A FAVOR DEL SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DEL ESTADO “SUNSET” SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA, SEGÚN RESOLUCIÓN N. 041/16 DEL 22 DE ABRIL DE 2016 […] Por la suma de: CINCO MILLONES DE PESOS CON 0 CENTAVOS m/cte […] Lo expuesto evidencia que los recursos mediante los cuales se dio cumplimiento al pago ordenado en la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 eran recursos del presupuesto del Concejo Municipal de Barrancabermeja, lo que significa que se trata de recursos públicos, sobre lo cual no hay discusión en el proceso judicial.

Ahora bien, uno de los puntos centrales de la controversia radica en establecer si los dineros públicos fueron indebidamente destinados. El Tribunal Administrativo de Santander consideró que así ocurrió puesto que el pago ordenado en la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 y que fue realizado directamente al Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, obedeció a objetos, actividades o propósitos no autorizados en la Constitución Política, la ley o el reglamento.

Consideró la primera instancia que con el pago realizado a la organización sindical se trasgredieron los artículos 355 de la Carta Política y el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, puesto que con ese aporte no se buscó concertar las condiciones de los empleos públicos y en nada mejora las condiciones laborales y, además, no contaba con respaldo normativo.

En relación con la falta de respaldo normativo de tal aporte realizado a la organización sindical, mencionó que la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 no podía tener como sustento el Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado «SUNET» puesto que dicha acta fue suscrita hasta el 7 de julio de 2016 y la resolución fue expedida con anterioridad.

En consecuencia, entendió que su respaldo normativo debía ser el Acuerdo Laboral de 16 de julio de 2013. Observó que ese acuerdo laboral de 2013 fue producto de la negociación colectiva del pliego unificado entre el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano «SINTRAESTATALES» Subdirectiva Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos «ASTDEMP» Subdirectiva Barrancabermeja y el municipio de Barrancabermeja; la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social «EDUBA»; la Inspección de Tránsito y Transporte «ITTB»; el Instituto para el Fomento del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física «INDERBA» y el Concejo Municipal de aquel municipio y en él no se menciona al Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja y, para efectos de que ese acuerdo se extendiera a esa organización sindical se ha debido adherir a él. Agregó que, si en gracia de discusión, se llegare a acreditar, como lo señalaron los acusados, que el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano «SINTRAESTATALES» y el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET» se fusionaron o que este último sindicato se adhirió al acuerdo, lo cierto era que la obligación o el compromiso allí establecido le correspondía asumirlo al municipio de Barrancabermeja y no al Concejo Municipal y a las demás entidades públicas que la suscribieron, destacando, además, que el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET» había obtenido un beneficio económico por la suma de cinco millones de pesos [$5.000.000].

El apelante, por el contrario, manifestó que la Resolución Núm. 042 de 2016 tiene soporte en la Resolución Núm. 082 de 2016, mediante el cual se acogió el acuerdo laboral de 2013. Indicó que la organización sindical «SINTRAESTATALES» se fusionó con el sindicato «SUNET», hecho que no pudo ser acreditado ante la negativa del magistrado ponente en primera instancia de practicar unas pruebas testimoniales solicitadas y en las que se aclararía tal hecho y explicaría la razón por la cual el pago debía realizarse a la organización sindical «SUNET», con lo cual se violó el derecho de defensa.

Consideró que el pago realizado si le correspondía al Concejo Municipal de Barrancabermeja como lo indica el citado acuerdo laboral en tanto fue discutido y negociado en conjunto con el municipio de Barrancabermeja, el Concejo Municipal y otras entidades descentralizadas al amparo de los convenios internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobados y ratificados en Colombia mediante las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, y acogido por la Resolución Núm. 082 de 2013, además de que contó con el respectivo soporte presupuestal, por lo que no podía entenderse que se hubiera trasgredido el artículo 355 de la Carta Política, ni el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, ni el principio de legalidad del gasto previsto en el Decreto Núm. 111 de 1996.

Destacó que no era posible reiterar las líneas jurisprudenciales que se desprenden de la sentencia de 4 de julio de 2013, expediente núm. 680012331000-2012-00335-01 que decretó la pérdida de investidura de unos miembros del Concejo Municipal de Barrancabermeja para el año 2008, puesto que: Se requiere una manifestación respecto de la legalidad de la Resolución Núm. 082 de 2013 que acogió el acuerdo laboral, como lo indicó que la sentencia de 25 de mayo de 2017, expediente núm. 680012333000-2013-01077- 01.

La situación de hecho juzgada en esa decisión judicial no es la misma que se analiza en este proceso judicial en tanto que en aquella providencia se consideraron actos administrativos que ordenaban el pago de bonos navideños que se amparaban en el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos previsto en el Decreto Núm. 1567 de 1998, pago que se consideró indebido pues trasgredieron tal norma.

La Sala de Decisión, para desatar la controversia en relación con este aspecto objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, pone de relieve que en el expediente fueron aportadas las siguientes pruebas: La Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, por medio de la cual se ordena el pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, integrada por los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, quienes suscriben el acto administrativo [fol. 22 y 23, cuaderno principal].

Este acto administrativo, en su parte considerativa expone lo siguiente: «[…] Que el derecho al trabajo y el derecho de Asociación Sindical fueron institucionalizados en 1991, lo que significa que son pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, por ello se hizo necesario en nuestra Entidad reconocer las modificaciones que se han generado últimamente en el derecho colectivo y la legislación laboral aplicable a los empleados públicos, según Resolución No. 080 del 06 Noviembre de 2013, emanada del Honorable Concejo Municipal de Barrancabermeja.

Que teniendo como fundamento las últimas disposiciones legales se suscribió por parte del Concejo Municipal de Barrancabermeja al Representante Legal de la Corporación y los representantes legales de las Organización Sindical de empleados públicos “SUNET” (sic) y el acuerdo laboral vigente. Que se acordó por parte de la Entidad con la asociación sindical que agrupa a los empleados públicos vinculados laboralmente con el Concejo Municipal el apoyo económico para ciertas actividades y conforme a ello el Artículo 36 ibidem del Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET, se dispuso en el presupuesto de esta vigencia la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($83´889.755.00) Mcte para el desarrollo de una política social de bienestar social dirigida a los servidores públicos y su núcleo familiar (cónyuge o compañera permanente e hijos) para actividades tales como las pertinentes al día Internacional del Trabajo que se conmemora el próximo 01 de mayo de 2016.

Que el Presidente de la Organización Sindical SUNET solicitó de manera escrita el apoyo económico para la celebración del día Internacional del Trabajo. Que para hacer efectivo el pago se cuenta con la disponibilidad presupuestal No 16-00124 de fecha Abril 22/2016, por valor de $5´000.000.00 valores imputables a Pactos Laborales 03010116 por concepto de Acuerdo Laboral (Empleados Públicos), según Resolución No. 101 del 14 de Diciembre de 2015 […] La Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 [fol. 135 y 136, cuaderno principal] acogió en cada una de sus partes el acuerdo laboral suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano «SINTRAESTATALES» Subdirectiva Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos «ASTDEMP» Subdirectiva Barrancabermeja.

El contenido de dicho acto administrativo es el siguiente: […] Que el Municipio de Barrancabermeja, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social –EDUBA–, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja –INDERBA–, suscribieron con el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES” Subdirectiva Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja “ASTDEMP”, un Acuerdo laboral para los años 2013-2015, en donde se reconocieron una serie de derechos y beneficios laborales a favor de los empleados públicos de las Entidades firmantes que se encuentren afiliados a SINTRAESTATALES, ASTDEMP, y a cualquier otro Ente que se adhiera posteriormente a la firma del acuerdo laboral.

Que para la materialización de este acuerdo laboral se dio aplicación a lo dispuesto en los convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT aprobados y ratificados en Colombia mediante la Ley 411 de 1997 y 524 de 1999. Que mediante Decreto 1092 del 24 de Mayo de 2012, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Trabajo reglamentó los Artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.

Que en virtud de lo anterior, una vez concluida la etapa de Negociación, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, por medio de su representante, aprobó todos y cada uno de los puntos que son parte integral del acuerdo suscrito con SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja. Que son funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja afiliados a SINTRAESTRATALES Subdirectiva Barrancabermeja SIOMARA BALLESTEROS CANEVA […] NHORA CECILIA CÁCERES ROA […] HOLLMAN GARCÍA MARÍN […] AUSTI MORA ANGULO […] ROBINSON AVILA CANTILLO […] Que es funcionaria del Concejo Municipal de Barrancabermeja afiliada a ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja ADELAIDA LOZANO ORTÍZ […].

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Acójase en cada una de sus partes el Acuerdo Laboral, suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja, y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja.

ARTÍCULO SEGUNDO: La presente Resolución aplica en favor de los siguientes funcionarios del Concejo Municipal afiliados a SINTRAESTATALES SIOMARA BALLESTEROS CANEVA […] NHORA CECILIA CÁCERES ROA […] HOLLMAN GARCÍA MARÍN […] AUSTI MORA ANGULO […] ROBINSON ÁVILA CANTILLO […] ADELAIDA LOZANO ORTIZ […] y a quienes que con posterioridad a la firma del acuerdo laboral suscrito entre las partes ingresen a estas agremiaciones sindicales.

ARTÍCULO TERCERO: Crease en el presupuesto del Concejo Municipal de Barrancabermeja el rubro denominado ACUERDO LABORAL, y aprópiense los recursos necesarios para cumplir con los compromisos pactados en el citado acuerdo.

ARTÍCULO CUARTO: El presente acto administrativo tendrá vigencia únicamente por el tiempo que continúe vigente el Acuerdo Laboral de 2013 […] Se encuentra en el expediente el documento denominado «ACTA FINAL DE ACUERDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PLIEGO UNIFICADO ASTDEMP Y SINTRAESTATALES PRESENTADO AL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, EDUBA, INSPECCIÓN DE TRANSITO Y TRANSPORTE, INDERBA Y CONCEJO MUNICIPAL» [fol. 153 a 191, cuaderno principal] suscrito el 16 de julio de 2013, el cual fuere depositado en el entonces Ministerio del Trabajo, cuyo contenido, en lo pertinente, es el siguiente: […] Julio 16 de 2013 […] 12:45pm […] En la fecha se procedió a consolidar los acuerdos a los que se ha llegado en el desarrollo de la negociación del PLIEGO UNIFICADO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, presentado al señor Alcalde Municipal, por ASTDEMP y SINTRAESTATALES con la asesoría de los señores DAVID FLOREZ, FERNANDO CONEO, RAMÓN MARTÍNEZ BLAIR, WILSON FERRER, GUILLERMO DÍAZ LÓPEZ. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 1° […] ARTÍCULO 1°.- PARTES.- Son partes del presente acuerdo colectivo por un lado, el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA; que en adelante se denominará como EL MUNICIPIO, el Concejo Municipal, la Inspección De Tránsito y Transporte (sic), Inderba y Eduba que en adelante se denominarán ELCONCEJO, TRÁNSITO Y TRANSPORTE, INDERBA y EDUBA (sic) respectivamente; y por el otro, las organizaciones de empleados públicos SINDICATO NACIONAL DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO COLOMBIANO – SINTRAESTATALES SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA y la ASOCIACIÓN SANTANDEREANA DE SERVICIOS PÚBLICOS – ASTDEMP – SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA, quienes en adelante se llamarán SINDICATOS. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 2° […]

ARTÍCULO 2. - REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES.- […]

PARÁGRAFO 3. - ACTAS DE ACUERDO DEFINITIVO.- Los acuerdos que se produzcan en las etapas del trámite de negociación, se harán constar en actas que deben ser suscritas a medida que avancen las conversaciones, las cuales tendrán carácter definitivo. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 36 […]

ARTÍCULO 36. - RECREACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.- EL MUNICIPIO; apropiará en el presupuesto de cada vigencia como aporte mínimo, la suma de cuatrocientos (400) SMLMV para el desarrollo de una política de bienestar social dirigida a los servidores públicos y su núcleo familiar (cónyugue (sic) o compañero permanente e hijos); actividades propias tales como: Día Internacional de la mujer, día internacional del trabajo, días nacionales que reconocen la labor del trabajador colombiano tales como (Día del mensajero, día del conductor, día de la secretaria y otros) programaciones culturales, eventos deportivos y sociales, semana institucional, actividades de fortalecimiento del vínculo familiar e integración de fin de año, entre otros.

Los SINDICATOS harán parte del comité organizador de cada uno de los eventos a realizar dentro de las actividades de bienestar social para los servidores públicos, y garantizarán el recibido a satisfacción. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 79 […]

ARTÍCULO 79. - VIGENCIA.- El acuerdo colectivo regula las relaciones de trabajo de los servidores públicos beneficiarios y empieza a regir a partir de la firma de las partes que intervienen, por un período de dos años. De no denunciarse el acuerdo colectivo por parte de los sindicatos, este continuará rigiendo hasta cuando sea modificado o sustituido por otro que mejore las condiciones de trabajo aquí contenidas. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 81 […]

ARTÍCULO 81. - CUBRIMIENTO DE LO PACTADO.- El presente acuerdo colectivo pactado entre el MUNICIPIO y las organizaciones sindicales ASTDEMP y SINTRAESTATALES, se hará extensivo a los servidores públicos afiliados a los SINDICATOS de la Administración Central Municipal, las entidades descentralizadas tales como el Concejo, la Inspección De Tránsito y Transporte, Inderba, Eduba y los servidores públicos de los establecimientos educativos oficiales […] Obra en el expediente el documento denominado «ACTA FINAL DE LOS ACUERDOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PLIEGO ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA Y EL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO “SUNET” SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA» [fol. 118 a 134, cuaderno principal] suscrito el 7 de julio de 2016, cuyo contenido, en lo pertinente, es el siguiente: […] Julio 07 de 2016 […] 11:00 AM […] En la fecha se procedió a consolidar los acuerdos de solicitudes a los que se ha llegado en el desarrollo de la negociación del PLIEGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, presentado al señor Presidente del Concejo Municipal por el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado Subdirectiva Barrancabermeja “SUNET”, con la asesoría de los señores Oscar Salcedo, Lucas Cárdenas, Manuel Enrique Paternina y Marcos Furnieles Oropesa. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 1° […]

ARTÍCULO 1. - PARTES.- Son partes del presente acuerdo colectivo por un lado, EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA que en adelante se denominará EL CONCEJO y por el otro el SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO – SUNET SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA, quien en adelante se denominará EL SINDICATO. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 2° […]

ARTÍCULO 2. - REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES.- […]

PARÁGRAFO 3. - ACTAS DE ACUERDO DEFINITIVO.- Los acuerdos que se produzcan en las etapas del trámite de negociación, se harán constar en actas que deben ser suscritas a medida que avancen las conversaciones, las cuales tendrán carácter definitivo. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 34 […]

ARTÍCULO 34. - RECREACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.- EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA; apropiará en el presupuesto del concejo municipal de cada vigencia un aporte por la suma de 20 (veinte) SMLMV, para el desarrollo de una política de bienestar social programaciones culturales, eventos deportivos y sociales, semana institucional, actividades de fortalecimiento del vínculo familiar e integración de fin de año, entre otros dirigida a los servidores públicos y su núcleo familiar (cónyuge o compañero permanente e hijos), actividades propias tales como: Día Internacional de la mujer, día internacional del trabajo, días nacionales, que reconocen la labor del trabajador colombiano (día del mensajero, día del conductor, día de la secretaria, día del empleado público y otros) programaciones culturales, eventos deportivos y sociales, semana institucional, actividades de fortalecimiento del vínculo familia y integración (sic) de fin de año, entre otro.

El sindicato hará parte del comité organizador de cada uno de los eventos a realizar dentro de las actividades de bienestar social para los servidores públicos, y garantizaran el recibo a satisfacción. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 59 […]

ARTÍCULO 59. - VIGENCIA.- El acuerdo colectivo regula las relaciones de trabajo de los servidores públicos beneficiarios y empieza a regir a partir de la firma de las partes que intervinieron, por un período de dos años. De no denunciarse el acuerdo colectivo por parte del sindicato, este continuará rigiendo hasta cuando sea modificado o sustituido por otro que mejore las condiciones de trabajo aquí contenidas […] Se encuentran en el proceso las copias de las actas copia de las actas núm. 001 de 14 de marzo, 002 de 11 y 18 de abril, 003 de 22 y 25 de abril de 2016, 004 de 6 de mayo, 005 de 8 de junio, 007 de 23 de junio y 008 de julio 7 de 2016 [fol. 81 a 117, cuaderno principal], que dan cuenta del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado por los servidores públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja.

En particular cabe mencionar el Acta Núm. 003 de 22 y 25 de abril de 2016, en la medida en que en estas reuniones se discutió el artículo 36 del pliego de negociación, así: […] En Barrancabermeja, dos y treinta de la tarde (2:30 PM) del día viernes 22 de abril se continuó con la negociación del pliego de peticiones, entre el Concejo Municipal y el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado “SUNET”;

Subdirectiva Barrancabermeja, donde se hicieron presencia por parte negociadora del Sindicato los señores Lucas Cárdenas Fonseca; Tesorero General del Sindicato y Manuel Enrique Paternina; Fiscal del Sindicato y Marcos Antonio Furnieles Oropesa; Secretario del Sindicato por parte de la Corporación se hizo presente el Concejal Franklin Angarita Becerra;

Segundo Vicepresidente y negociador envestido con todos los poderes, la funcionaria Nhora Cecilia Cáceres Roa; Representante de los Empleados Públicos ante la Comisión de Personal del Concejo Municipal y Asesora de la Corporación. […] Acuerdo 36.- RECREACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.- EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA; apropiara el (0,739%) del presupuesto general del concejo de cada vigencia como aporte, para el desarrollo de una política de bienestar social programaciones culturales, eventos deportivos y sociales, semana institucional, actividades de fortalecimiento del vínculo familiar e integración de fin de año, entre otros dirigida a los servidores públicos y su núcleo familiar (cónyuge o compañero permanente e hijos).

PARÁGRAFO 1. - EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA; Aportará la suma de (3) SMLMV al SINDICATO dentro del rubro pacto laborales en cada vigencia, para el desarrollo de actividades propias tales como: Día Internacional de la mujer, día internacional del trabajo […] Siendo las cinco de la tarde se levanta la reunión y se cita para el día Lunes 25 de abril a las diez de la mañana (10:00 AM) […] De la lectura de los citados documentos es dable deducir que la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, por medio de la cual se ordenó el pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, no podía sustentarse en el «ACTA FINAL DE LOS ACUERDOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PLIEGO ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA Y EL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO “SUNET” SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA» suscrita el 7 de julio de 2016, pues es evidente que la citada resolución es de fecha anterior a dicho acuerdo laboral.

Recuérdese que el acuerdo laboral vigente -al cual se refiere la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016- no puede ser otro que el contenido en el «ACTA FINAL DE ACUERDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PLIEGO UNIFICADO ASTDEMP Y SINTRAESTATALES PRESENTADO AL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, EDUBA, INSPECCIÓN DE TRANSITO Y TRANSPORTE, INDERBA Y CONCEJO MUNICIPAL» y que fue suscrito el 16 de julio de 2013, y posteriormente acogido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, a través de la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013.

La primera particularidad que debe ponerse de relieve guarda relación con las partes que suscriben el acuerdo laboral de 2013, y con la organización sindical beneficiaria del pago ordenado en la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016. Como se observa, fueron parte del acuerdo laboral de 2013, el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano «SINTRAESTATALES» Subdirectiva Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos «ASTDEMP» Subdirectiva Barrancabermeja, no obstante, el pago ordenado se dirige al Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja.

Adujo el apoderado judicial de los acusados que el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano «SINTRAESTATALES» Subdirectiva Barrancabermeja y el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, se fusionaron en este último; situación que, como él mismo lo afirma, no acreditó dentro del proceso, pues no allegó al expediente los documentos que probaran tal hecho.

Es así como el pago ordenado en la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, fue efectuado a una organización sindical que no fue parte del acuerdo laboral de 2013. Ahora bien, se advierte, además, que el artículo 36 de acuerdo laboral de 2013 establece que el municipio de Barrancabermeja apropiaría en el presupuesto de cada vigencia, como aporte mínimo, la suma equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes para desarrollar una política de bienestar social dirigida a los servidores públicos y a su núcleo familiar, y a actividades propias como el día internacional del trabajo, y agrega que los sindicatos harán parte del comité organizador de estos eventos a realizar dentro de las actividades de bienestar social para los servidores públicos y garantizarán el recibo a satisfacción. De todo lo expuesto se deduce que la obligación está a cargo del municipio, que no del Concejo Municipal de Barrancabermeja, y que esta no implica la entrega de dineros públicos a esa organización sindical, sino la realización de eventos en los cuales esa organización sindical integraría el comité organizador del mismo.

Para establecer si en el presente asunto se dio la violación del artículo 355 de la Carta Política, resulta útil acudir al alcance que la Corte Constitucional le ha dado al citado artículo. Así las cosas, y en relación con la prohibición constitucional, la citada Corporación, en la Sentencia C- 027 de 2016, indicó lo siguiente: […] La prohibición de establecer auxilios o donaciones a favor de particulares.

Reiteración de jurisprudencia 62. La Corte Constitucional se ha referido al origen, sentido y alcance del artículo 355 Superior desde sus primeros pronunciamientos. En esta oportunidad la Sala efectuará una reiteración basada en las sentencias C-324 de 2009,[15] en la que se realizó una sistematización de las subreglas contenidas en pronunciamientos previos, y C-044 de 2015, decisión reciente en la que se hizo una presentación sucinta de los elementos centrales de este cuerpo jurisprudencial. […] (i) La prohibición de decretar auxilios o donaciones se extendió, por virtud del artículo 355 de la Constitución de 1991, a todas las ramas u órganos del poder público, es decir, no se circunscribió a proscribir la facultad otorgada al Congreso por la Constitución de 1886, sino que amplió el radio de la restricción a los poderes ejecutivo y judicial;

(ii) La restricción no se circunscribió únicamente a las “empresas útiles y benéficas” a que hacía alusión el artículo 76-20 de la Constitución de 1886, sino que la amplió a todas “las personas naturales o jurídicas de derecho privado”; (iii) “A través del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución de 1991, se trasladó la facultad altruista que autorizaba la Constitución de 1886 a favor de las entidades sin ánimo de lucro del Congreso al Gobierno Nacional, en todos sus niveles, sujetándola a la previa celebración de un contrato y, siempre que: (iii.1) La entidad sin ánimo de lucro sea de reconocida idoneidad.

(iii.2) Se busque impulsar programas o actividades de interés público. (iii.3) Estos programas o actividades se encuentren acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. (iii.4) La contratación se realice en los términos previstos en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional con tal propósito. 66. Explicó entonces la Corte que esta facultad podría oponerse a diversos deberes del Estado, basados en la cláusula del Estado Social de Derecho y mandatos específicos de la Carta, tensión que ha sido desatada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Concretamente, la Corporación ha precisado que este mandato no es absoluto; que existen otros mandatos de la Carta que exigen al Estado apoyar diversas actividades, y que el propio artículo prevé excepciones válidas y constitucionalmente exigibles[16]. En ese marco, después de analizar las causas que llevaron a que los auxilios se convirtieran en un modo de pervertir la democracia y favorecer intereses minoritarios, la jurisprudencia comenzó también a evidenciar las situaciones en que la Carta permite (o exige) el fomento económico de diversas prácticas de manera directa por parte del Estado.

Así, indicó que los auxilios pueden ser válidos siempre que (i) tengan fundamento constitucional; (2) se lleven a cabo a través de contratos que se celebren exclusivamente con esos fines[17]. (…) Por el contrario, los auxilios, subsidios o subvenciones estarán prohibidos cuando, (i) violen el principio presupuestal de legalidad del gasto;

(ii) cuando la ley que lo decreta omita determinar, de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcance material y temporal, criterios de asignación, publicidad e impugnación, para asegurar que no se desconozca el principio de igualdad; (iii) obedezca a criterios de mera liberalidad y no a una política pública destinada a satisfacer fines constitucionales […] Sobre este punto, la Corporación reitera la necesidad de que las asignaciones de recursos o bienes públicos que realice el Gobierno Nacional se ajusten o encuentren en plena armonía con lo fijado, dispuesto y determinado en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así como con lo contenido en la Ley de Inversiones correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 Superior (iv) el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. […] cuando el subsidio solo impacta un grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna inequitativo en tanto se advierten necesidades más apremiantes frente a la administración del presupuesto público.

(v) la asignación no fortalezca la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales (vi) tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales;

(vii) evidencie desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado”. Siguiendo los derroteros expuestos por la jurisprudencia constitucional, puede concluirse que la situación descrita viola el artículo 355 de la Carta Política[18] y el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 136[19], en la medida en que si bien el pago no desconoció formalmente el principio presupuestal de la legalidad del gasto puesto que, como se evidenció líneas atrás, existía dentro del presupuesto de la entidad el rubro presupuestal de pactos laborales, lo cierto es que la inexistencia de soporte alguno para este lo convirtió en una erogación que respondió a la mera liberalidad del Concejo Municipal de Barrancabermeja y que fue concedida con desviación de poder en razón a que, se reitera, el acuerdo laboral de 2013 estableció tal auxilio a cargo del municipio de Barrancabermeja, no de esa corporación, y no implicaba la entrega de directa de dinero a la organización sindical sino la realización de actividades en las cuales aquella sería parte del comité organizador, lo que quiere decir que el pago desconoció el propósito para el cual fue dispuesto tal auxilio.

No sobra advertir que los Convenios Internacionales [Convenio 151 de 1978[20] y 154 de 1981[21] de la Organización Internacional del Trabajo[22]], la Carta Política [artículo 55[23]], la ley [Ley 411 de 1997[24] y Ley 524 de 1999[25]] y el reglamento [Decreto 160 de 5 de febrero de 2014[26]] garantizan el derecho a la negociación entre las autoridades y las organizaciones de empleados públicos.

El Decreto Núm. 1092 de 24 de mayo de 2012[27], por el cual se reglamentó los artículos 7° y 8° de la Ley 411 de 1997, se indicó que: […] 5. Cierre de la negociación. Una vez concluida la etapa de negociación, las partes levantarán un acta final en la cual se señalarán los acuerdos y desacuerdos, dichas actas recogerán también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la negociación. La entidad empleadora con base en el acta final suscrita por las partes expedirá los actos administrativos a que haya lugar, o dará la respuesta motivada de su negativa a las peticiones, en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del acta final […] [Resaltado y subrayado fuera de texto] A su turno, el Decreto Núm. 160 de 5 de febrero de 2014[28], igualmente reglamentario de la Ley 411 de 1997, en su artículo 13 reguló lo atinente al acuerdo colectivo: […] Artículo 13.

Acuerdo colectivo. El acuerdo colectivo contendrá lo siguiente: 1. Lugar y fecha. 2. Las partes y sus representantes. 3. El texto de lo acordado. 4. El ámbito de su aplicación, según lo previsto en el artículo 7° del presente decreto. 5. El período de vigencia. 6. La forma, medios y tiempos para su implementación, y 7. La integración y funcionamiento del comité de seguimiento para el cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo.

Parágrafo. Una vez suscrito el acuerdo colectivo será depositado en el Ministerio del Trabajo dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración. Una vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia del mismo […] Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU 086 de 2018, se refirió a la posición de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos frente a la negociación colectiva, en la siguiente forma: […] Primera: posiciones de derecho de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos frente a la negociación colectiva 43.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, son servidores públicos, entre otros, los empleados y los trabajadores del Estado. Esta clasificación, que no fue ajena al ordenamiento jurídico en vigencia de la Constitución de 1886[29], tiene como punto de partida la fuente de la relación que une a quien presta sus servicios al Estado con éste.

Así, en el caso de los empleados públicos la vinculación es de origen legal y reglamentario, mientras que los trabajadores oficiales suscriben con el Estado un contrato de trabajo[30]. 44. Ostentar una u otra condición tiene importantes implicaciones frente al régimen laboral aplicable. Específicamente, la Constitución Política establece en el artículo 150, numeral 19 - literal e), la competencia del Congreso para expedir una ley marco que regule el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En términos sustancialmente diferentes, el literal f) ídem solo faculta al Legislador para “regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.” 45. La comprensión de esta distinción, y su alcance, exige la integración al estudio del artículo 55 Superior, según el cual, salvo las excepciones legales, el Estado garantiza el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

Además, agrega el deber “del Estado [de] promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”. Este panorama normativo inicial remite, por su parte, al artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispuso la imposibilidad de que los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas, máxima expresión del derecho a la negociación colectiva[31]. 46.

Esta limitación para un grupo de servidores del Estado, los empleados públicos, se consideró ajustada a la Constitución en la sentencia C-110 de 1994[32], al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 416 del C.S.T. La Sala Plena de este Tribunal estimó que el enunciado era exequible básicamente porque se inscribía en las excepciones de que trata el artículo 55 constitucional, y se justificaba en el tipo de vínculo que éstos tienen con el Estado[33].

En este sentido, al constituirse la negociación colectiva en el medio para regular la relación laboral, en el caso de los empleados públicos la fijación de los elementos esenciales de ésta corresponde, en últimas, a la ley y al reglamento. Luego de este pronunciamiento, la aprobación de los Convenios de la OIT 151[34], “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”[35] y 154[36], “sobre el fomento de la negociación colectiva”[37], permitieron, ante una nueva demanda de inconstitucionalidad, revisar la restricción prevista en el artículo 416 del C.S.T. 47.

En esta nueva oportunidad, en la sentencia C-1234 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[l]os sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” en el entendido de que “para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.” Al inicio, la Sala Plena soportó su competencia superando el presunto efecto de cosa juzgada que recaía sobre la constitucionalidad del artículo 416 del C.S.T., argumentando que los Convenios 151 y 154 de la OIT generaban un nuevo escenario normativo[38], en virtud del cual el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, como ocurre frente a los trabajadores oficiales, pero sí comprende la facultad de presentar peticiones y realizar consultas, y de que éstas sean oídas y tenidas en cuenta, y de interferir en la determinación de sus condiciones laborales a través de mecanismos de concertación, sin perjuicio de la competencia última que constitucionalmente se le otorga al Legislador y al Ejecutivo en la materia.

También destacó que la Corte ya había precisado la inexistencia de un imperativo en los instrumentos internacionales de la OIT para la implementación de la negociación plena en el caso de los empleados públicos, lo que no era óbice para que en el futuro el legislador les concediera la prerrogativa de presentar, v. gr., pliegos de peticiones[39].

Resuelto lo anterior advirtió que, como especie de la negociación colectiva, la presentación de pliegos y la suscripción de convenciones podía ser objeto de restricciones a quienes tienen una responsabilidad alta en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, según el artículo 123 de la C.P., sin que ello implique, atendiendo a los mandatos de los artículos 2, 39 y 55 de la C.P. y a los compromisos adquiridos con la aprobación de los convenios 151 y 154 de la O.I.T., el desconocimiento por parte del Estado del deber de promover la concertación, de recibir, de oír y tener en cuenta las peticiones de los empleados públicos. 48.

De lo hasta aquí expuesto,[40] se concluye que para la determinación de las posiciones de derecho sobre la negociación colectiva, como garantía fundamental de la libertad sindical, es relevante el tipo de vínculo que une al servidor público con el Estado. En esta delimitación es claro que, constitucionalmente, la fijación del régimen salarial y prestacional para los empleados públicos, sin perjuicio de los mecanismos de concertación, es de orden legal (art. 150, numeral 19 literal e)[41]; mientras que, como se ha afirmado desde temprana jurisprudencia por parte de esta Corporación, a los trabajadores oficiales les es dado negociar este tipo de cláusulas económicas[42], pues la Constitución solo le otorga al Congreso –sobre este aspecto– la competencia para regular su régimen mínimo de prestaciones sociales (literal f ídem)[43].

Sobre esta última afirmación, empero, es indispensable indicar que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005[44], no es dable establecer en pactos o convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regulaciones pensionales diferentes a las del régimen general, restringiéndose de esta manera la posibilidad de negociación al respecto para los servidores del Estado que ostentaban tal prerrogativa.

Como garantía de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas, se dispuso en la referida enmienda constitucional que los beneficios contenidos válidamente en uno de tales instrumentos para ese momento, se mantendrían vigentes durante el término inicialmente pactado, agregando que: “[e]n los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.

En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". En atención a lo anteriormente expuesto, la Sala pone de relieve que, como se señaló líneas atrás, el pago ordenado mediante la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 no fue acordado en el «ACTA FINAL DE ACUERDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PLIEGO UNIFICADO ASTDEMP Y SINTRAESTATALES PRESENTADO AL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, EDUBA, INSPECCIÓN DE TRANSITO Y TRANSPORTE, INDERBA Y CONCEJO MUNICIPAL» ni es un desarrollo del acuerdo producto de la negociación colectiva suscrita el 16 de julio de 2013, acuerdo que fuere acogido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja a través de la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013.

La Sala considera que en la situación de hecho juzgada, los concejales acusados en su condición de integrantes de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, al efectuar el pago ordenado en la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, violaron la prohibición constitucional y legal de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas y, en consecuencia, destinaron dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Carta Política, en la ley o en los reglamentos, por haberlos aplicados a actividades o propósitos expresamente prohibidos por el artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994.

La Sala, para culminar el análisis del aspecto objetivo y a propósito de los argumentos del apelante consistentes en que se requiere de un pronunciamiento frente a la legalidad de la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, debe aclarar que este medio de control no tiene como propósito juzgar la legalidad o ilegalidad de acto administrativo alguno, pues como lo indica el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, la pérdida de investidura es un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo sobre la conducta de los miembros de las corporaciones de elección popular, en este caso, de los concejales acusados, a la luz de las normas que tipifican las causales para su procedencia. Así lo han señalado las decisiones judiciales de esta Sección[45], al manifestar lo siguiente: […] No hay que perder de vista que el acuerdo municipal en comento es un acto administrativo, revestido de presunción de legalidad y lo que se ejecute con base en el mismo recibe su impronta de legalidad y legitimidad, y la Sala no observa a simple vista razones para desconocer esa presunción, y la presente acción no comprende el examen de legalidad de los actos administrativos, puesto que se trata de una acción subjetiva, cuyo objeto es el examen de la conducta de quienes tienen la condición de su sujeto pasivo, a la luz de las normas y la jurisprudencia que tipifican las causales para la pérdida de la investidura respectiva.

Así lo ha precisado la Sala, al decir que “(…) donde no se percibe la invalidez manifiesta o de pleno derecho que prevé el artículo 24 en comento, la acción de pérdida de la investidura no es el escenario o ámbito procesal para dilucidar la legalidad de las decisiones y actos producidos en las sesiones de los concejos municipales, y en lo que a ella corresponde se ha de atender la presunción de validez de éstas y de legalidad de lo que en su desarrollo acontezca o se decida”.[46] […][47] […] Ahora bien, no le corresponde a esta Sala, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, determinar si mediante el Acuerdo No. 009 de 2008 se entregaron facultades generales y abstractas, pues no corresponde al objeto ni a la finalidad de esta actuación, establecer la legalidad de este acto administrativo; a lo que se debe agregar, conforme lo evidenció la primera instancia que en la exposición de motivos no se indicó de forma específica cuales rubros serían objeto de modificación, lo cual se refleja en la parte resolutiva del citado acuerdo que tampoco hizo alusión a los mismos, por lo que los concejales, en forma directa, no dieron destinación alguna de rubro alguno […][48] Asimismo, estima esta Sala que las decisiones judiciales de 4 de julio de 2013 [expediente núm. 68001-23-31-000-2012-00335-01(PI)], 26 de noviembre de 2015 [expediente núm. 68001-23-33-000-2015-00324-01(PI)], 23 de junio de 2016 [expediente núm. 68001-23-33-00-2015-00117-02(PI)] y de 24 de noviembre de 2016 [expediente núm. 68001-23-33-000-2015-01322-01(PI), no juzgan situaciones de hecho análogas a las que se deciden en este proceso, y en nada cambian el análisis anteriormente expuesto y en el cual se encontró que se habían destinado dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Carta Política, en la ley o en los reglamentos, por haberlos aplicados a actividades o propósitos expresamente prohibidos por el artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994.

En los mencionados procesos judiciales se juzgó el reconocimiento, a través de actos administrativos, de un bono en dinero a los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja como incentivo de navidad, que se sustentaron, principalmente, en las normas nacionales sobre capacitación y estímulos para los empleados del Estado previstas en el Decreto Ley 1567 de 1998 y el Decreto Ley 1227 de 2005.

En las decisiones judiciales que pusieron fin a estos, se determinó que el incentivo, en la forma en que fue concebido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, difería totalmente de los incentivos pecuniarios señalados en las normas mencionadas, además de no cumplir la finalidad y objetivo señalados en ellas y, por ello, se entendió que su reconocimiento se dio por la mera liberalidad de esa corporación y con desviación de poder, transgrediéndose el artículo 355 de la Carta Política y el artículo 41 numeral 7º de la Ley 136 de 1994, que proscriben decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

II.5.2. La presencia del elemento subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura La Sala, una vez acreditado que en el presente asunto se habían destinado dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Carta Política, en la ley o en los reglamentos, por haberlos aplicados a actividades o propósitos expresamente prohibidos por el artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad.

Se debe advertir que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura «[…] es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]», norma posterior a los hechos que se juzgan que resulta aplicable al presente caso en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable al demandado relativa que el elemento subjetivo.

Ahora bien, la Sala, con anterioridad al análisis de la conducta de los concejales acusados, debe aclarar, en primer lugar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y esta Sección han resaltado la diferencia entre la figura de la pérdida de investidura y el derecho disciplinario. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 30 de junio de 2015[49], señaló con claridad que: […] En ese orden, ha de entenderse que el juez de la pérdida juzga si el actuar de quien fue investido de la representación popular se ajusta a lo que el Constituyente esperaba de él y que expresó en causales específicas para la procedencia de esta figura.

Por tanto, la competencia del juez va más allá del reproche disciplinario, pues este no juzga la observancia de un deber funcional sino la actuación de quien fue elegido a partir, se repite, de la dignidad que le imprime a los cuerpos colegiados de representación popular el mandato expresado en las urnas […] Esta Sección[50], siguiendo el mismo derrotero, subrayó tal diferencia, en la siguiente forma: […] Esta Sección[51] ha precisado que una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal, pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. De ahí que las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones sean diferentes.

En esa oportunidad, la Sección sostuvo lo siguiente: “[…] Ahora bien, la acción disciplinaria es independiente de la acción de pérdida de investidura, siendo la primera de carácter administrativo y la otra de naturaleza jurisdiccional, lo cual ha reiterado en diferentes fallos, como lo expresa el del 22 de abril de 2004, referencia 2002-09494-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, que dice: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han puesto de presente la autonomía de la acción de pérdida de la investidura frente a las demás acciones que puedan originarse por los hechos que se encuadren en las causales previstas para ella, de modo que en lo concerniente a la acción disciplinaria conserva esa autonomía, más cuando ésta se da en sede administrativa y por ende no hace tránsito a cosa juzgada, mientras que aquélla es de carácter jurisdiccional y su decisión produce efecto de cosa juzgada.

(…)”. Una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. Las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones son diferentes y en el presente caso es la pérdida de la investidura. […]” En ese sentido, la Sala mediante sentencias de 23 de junio y de 13 de julio de 2017[52], sostuvo que la Constitución de 1991 al establecer la institución de pérdida de investidura no consideró la infracción a las normas disciplinarias como causal que diera lugar a dicha sanción, así como tampoco fue el propósito del legislador prever que las faltas disciplinarias, en que pudieran incurrir los miembros de corporaciones públicas, tuvieran como consecuencia la pérdida de su investidura.

Así sostuvo la Sala: “[…] Así mismo, al revisar los antecedentes de la Ley 734, se advierte que no fue propósito del legislador prever que las faltas disciplinarias gravísimas en que incurrieran los miembros de corporaciones públicas tuvieran como consecuencia la pérdida de su investidura. Conforme aparece en el texto del proyecto de ley número 19 de 2000 Senado (artículo 43)[53] y número 129 Cámara (artículo 44)[54], las sanciones disciplinarias a las que estarían sometidos los servidores públicos serían las siguientes: destitución e inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, suspensión, multa, y amonestación escrita, atendiendo cada una de ellas a la gravedad de la falta disciplinaria cometida, siendo la sanción de destitución e inhabilidad general la aplicable tratándose de faltas gravísimas.

En las ponencias para primero y segundo debate en Senado[55] y Cámara[56], así como en la Conciliación en Plenaria[57], no se hace ninguna modificación a ese proyecto que esté dirigida a incluir la pérdida de investidura como sanción por la comisión de faltas gravísimas. De otro lado, el artículo 33 de la Ley 617, que contiene el régimen de inhabilidades de los diputados, no dispone en ninguno de sus numerales en forma expresa que no podrá ser inscrito ni elegido en ese cargo de elección popular quien haya cometido una falta disciplinaria.

Los antecedentes legislativos de esta norma dan cuenta igualmente que el legislador no consideró incluir en la ley tal circunstancia como causal de pérdida de investidura de los disputados de las asambleas departamentales, según se puede apreciar en el Acta de Plenaria 07 del 29 de agosto de 2000, relativa a la conciliación de los proyectos de ley números 46 de 1999 Cámara y 199 de 1999 Senado[58].

Así mismo, para ahondar razones, es pertinente anotar que al establecerse en la Constitución Política la institución de la pérdida de investidura de los Congresistas (actual artículo 183 de la Constitución Política), el constituyente no consideró la infracción a las normas disciplinarias como causal que diera lugar a dicha sanción. En el informe de la ponencia sobre el Estatuto del Congresista presentado ante la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente por los constituyentes Alfonso Palacio Rudas, Hernando Yepes Arcila, Álvaro Echeverri Uruburu, Antonio Galán Sarmiento, Arturo Mejía Borda, Roisembrer Pabón Pabón y Luis Guillermo Nieto Roa[59], en el que, entre otros temas, se incluye la pérdida de investidura, se propusieron solamente como causales que daban lugar a ella las siguientes: la violación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de intereses; la inasistencia en un mismo periodo de sesiones a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de actos legislativos o de ley o mociones de censura a los ministros; y no posesionarse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la instalación de la cámara respectiva o de la fecha en que fueren llamados a ocupar el cargo (art. 7º) [60].

Dentro de las inhabilidades, no se incluyó norma alguna que considerara como tal la comisión de faltas disciplinarias de ninguna clase (artículos 1º a 3º). En las sesiones de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente[61], se incluyeron con posterioridad como causales de pérdida de investidura de los Congresistas, además, la indebida destinación de dineros públicos y el tráfico de influencias debidamente comprobado.

En estos debates tampoco se hizo mención a la comisión de faltas disciplinarias como causal de pérdida de investidura. Por ende, es evidente que carece de sustento jurídico la causal de pérdida de investidura que se aduce contra los demandados. […]” […] No resulta entendible, entonces, la tesis planteada por el apelante consistente en que el grado de culpabilidad que debería acreditarse, con sustento en las normas disciplinarias, es la culpa gravísima puesto que, además de la diferenciación y autonomía de estas dos figuras, desconoce el tenor literal de las disposiciones aplicables en el proceso de pérdida de investidura que establecen que el grado de culpabilidad que debe verificarse en la conducta del miembro de una corporación de elección popular es el dolo y la culpa grave.

A lo anterior, puede agregarse que el régimen de las faltas en el derecho disciplinario es distinto del que está previsto para la figura de la pérdida de investidura. En efecto, la gradación de la culpabilidad en la Ley 734 de 2002 [Código Disciplinario Único vigente en la actualidad], se encuentra ligada inescindiblemente al tipo de sanción previsto en la norma.

Es así como el artículo 43 de aquella ley establece que «[…] Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: […] 1. El grado de culpabilidad […]» y el artículo 44 señala que: […]

ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4.

Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones […] Como se observa, en el derecho disciplinario están previstas diferentes sanciones que se imponen en relación con el grado de culpabilidad acreditado, lo cual resulta extraño al régimen previsto para la pérdida de investidura en el cual existe una única sanción, consistente en la separación de la dignidad y funciones adquiridas por el voto popular y la imposibilidad de volver a ostentarla en el futuro, cuando se incurre en las causales previstas en la Carta Política y en la ley y estas se realizan con dolo o culpa grave.

En segundo lugar y en relación con el análisis de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura esta Sección acogió los planteamientos esbozados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-424 de 2016 y esbozó su posición en relación con este aspecto en la sentencia de 25 de mayo de 2017[62], en los siguientes términos: […] resulta evidente que los elementos objetivos de la causal se hallaron presentes en los hechos judicializados en el caso sub lite sin que se haya sido esgrimido argumento alguno capaz de evitar la tipificación de dicha inhabilidad.

Acreditada así la estructuración fáctica de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, debe abordarse el juicio subjetivo de imputación de responsabilidad. En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[63], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[64]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[65]; la indebida destinación de dineros públicos[66]; el conflicto de intereses[67] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[68]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. […] Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa.

En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política. […] 85.

Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y del pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. […] La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”[69] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.[70] Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 2012[71] “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.[72] En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”[73], carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “ARTICULO 63.

CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser Concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.[74] […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”[75] (Negrillas fuera de texto) […] Esta posición ha sido reiterada por esta Sala en las decisiones de 8 de junio de 2017[76], de 2 de agosto de 2017[77], 21 de septiembre de 2017[78], 12 de octubre de 2017[79], 20 de octubre de 2017[80], 27 de octubre de 2017[81], 10 de noviembre de 2017[82], 1 de febrero de 2018[83], 26 de abril de 2018[84], 10 de mayo de 2018[85], 24 de mayo de 2018[86], 8 de junio de 2018[87], 4 de octubre de 2018[88], 3 de mayo de 2019[89], 16 de mayo de 2019[90], 13 de junio de 2019[91] y 19 de septiembre de 2019[92], decisiones judiciales que el apelante parece desconocer.

Asimismo, se debe destacar que esta Sección ya ha tenido la oportunidad de evaluar la conducta de miembros de corporaciones de elección popular en vigencia de la reforma al artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 introducida por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019. Así lo ratifica el contenido de las sentencias de 11 de junio de 2020[93] y 30 de julio de 2020[94].

En la última decisión mencionada, el análisis del elemento subjetivo se realizó en la siguiente forma: […] El elemento subjetivo de culpabilidad, en el caso sub examine 87. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019 “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”; normativa aplicable al caso sub examine en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable al demandado relativa que el elemento subjetivo solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas (Destacado fuera de texto). 88.

Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]” y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 89.

El artículo 9 ejusdem fue objeto de examen de constitucionalidad y, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados […] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.[95] […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”[96] (Destacado fuera de texto). 90.

Esta Corporación ha considerado[97] que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 91.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[98] ha considerado que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de culpabilidad de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 92.

Lo anterior porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable […]”[99]. 93.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 94.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 95.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 96.

Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el demandado conocía o debía conocer que la celebración de un contrato con el Municipio de Girardot, Cundinamarca, en interés propio, durante el año inmediatamente anterior a la elección como concejal de ese mismo municipio, constituía una violación del régimen de inhabilidades conforme al numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

La conducta dolosa o gravemente culposa 97. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 98. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta -en este caso, haber incurrido en conflicto de intereses- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 99.

Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 100. Asimismo, la pérdida de investidura solamente tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva que debe ser inexcusable. Análisis de la conducta del demandado en el caso sub examine 101.

En primer orden, es importante resaltar que, en el caso sub examinen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad correspondía a la parte demandada, según lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 18 de octubre de 2019, la cual se encuentra en firme y en la que se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: “[…] Aunado a lo anterior, debe recordarse que en el caso bajo examen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad está en cabeza del demandado según lo establece el primer inciso del artículo 167 del C. G. P. y no puede ser trasladada al actor […]”. 102.

En segundo orden, la Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 9.° y 18 del Código Civil y 57 de la Ley 4 de 1913, y teniendo en cuenta la aspiración del demandado a ser concejal: este tenía la obligación de conocer no solamente las calidades para ser elegido como tal -artículo 42 de la Ley 136-, sino también sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como ciudadano y, en especial, sobre la prohibición que configura inhabilidad, establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617. 103.

La Sala considera que el demandado estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de desinvestidura por lo que, sumado a su condición de profesional, le era exigible una conducta o comportamiento diferente. Asimismo, no se allegó al proceso prueba alguna – más allá de la afirmación del demandado- que permita determinar o concluir que el señor Roa Vanegas obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de inhabilidades de los concejales municipales, teniendo en cuenta su aspiración a un cargo de elección popular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 104.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y, en consecuencia, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia […] En consecuencia, será bajo los criterios que ha expuesto esta Sección dentro del trámite de los procesos de pérdida de investidura cuya competencia le está asignada, precisa que analizará la existencia del elemento subjetivo en la conducta desplegada por los acusados, esto es, el dolo o la culpa grave.

Con fundamento en la anterior premisa, sea lo primero indicar que en el análisis del aspecto volitivo de la conducta de los acusados resulta de gran importancia el testimonio rendido por el abogado Vladimir Ariza Cardozo, en la medida en que el abogado apelante considera que esta declaración se desestimó en gran medida y que, aunque dicho funcionario no elaboró la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, sí colaboró en su fundamentación legal, lo cual determinó la confianza plena a los demandados para tomar la decisión de reconocer y pagar lo ordenado en ese acto administrativo.

Ahora bien, precisa la Sala que el citado testigo resaltó que se realizaron reuniones con los miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja para discutir el soporte legal para realizar pagos relacionados con unos beneficios laborales y al referirse a la asesoría brindada expreso lo siguiente: […] si señor magistrado me solicitó la mesa directiva hacer unas reuniones para tratar ese tema específico esas reuniones se hicieron como mesa de trabajo, se habló específicamente de la necesidad de tener una, digamos, información y convencimiento respecto de la legalidad de hacer unos pagos relacionados con unos beneficios laborales y yo hice, atendí esa solicitud de la mesa directiva, me reuní con ellos, no dejamos acta porque esas reuniones se hacían en presidencia … hablábamos del tema y solicitábamos la información a la secretaria o al secretario del momento para poder revisar los documentos que pudieran soportar la decisión de ellos.

Le fue requerido concepto PREGUNTADO: Quienes estaban en esas reuniones: CONTESTÓ. Esas reuniones se hacían únicamente con la mesa directiva señor magistrado el presidente y… PREGUNTADO: Esas reuniones me habla de varias … para esta resolución 042 de 2016 ¿Cuántas veces se reunieron con la junta directiva? CONTESTÓ. Específicamente no tengo claro si fueron dos o tres señor magistrado pero cuando yo le digo varias es porque se tocaban otros temas diferentes adicionales a ese y entre esos también se tocaba si me lo permite le informo algunos requerimientos de órganos de control, acciones de tutela que se proponían en contra del concejo … PREGUNTADO. […] Me interesa saber, a usted, sobre esta resolución 042, qué concepto le pidieron es decir qué dudas tenía la mesa directiva sobre esa resolución. CONTESTÓ. Las dudas eran si había digamos el amparo legal para poder hacer, digamos, esa … tomar esa decisión de hacer el pago respecto de lo amparado en el acuerdo laboral y recuerdo que en ese momento yo les dije que había que solicitar una información de tipo documental si existía o no algún acto administrativo que acogiera esos acuerdos laborales si existía en el presupuesto del concejo algunos rubros que contemplaran la posibilidad de hacer esos pagos, es decir que existieran todos los elementos estructurales en regla para tomar la decisión, en su momento me informaron luego de esa primera reunión de esa reunión preliminar que ya me tenían toda la información entre esas había un acto administrativo yo incluso en mis archivos lo consulté y ese acto administrativo acogía el acuerdo laboral, sobre esa base mi información, lo que yo les asesoré les aconsejé en ese momento era que sobre la base de un acto administrativo cuya presunción de legalidad se mantiene incólume puesto no ha sido demandado ni tampoco ha sido revocado ni ha sido derogado y simplemente les dije que hay un acto administrativo expedido por el concejo municipal sobre esa base de ese acto administrativo hace parte del universo jurídico de este establecimiento luego ustedes están amparados legalmente para tomar la decisión de hacer el pago.

Ellos me hablaban acerca de digamos la modalidad de contratación y en esa parte si yo no tomé decisión puesto que mi área no era propiamente la de contratación sobre esa parte. Yo simplemente me ocupaba como decía mi objeto de lo relacionado con temas de gobierno municipal. PREGUNTADO: Los dos temas que le preguntaron a usted fue la parte jurídica que respaldara la decisión que iban a tomar, pero también le preguntaron sobre la parte presupuestal… usted qué vio y que asesoró frente al presupuesto que iban a invertir en eso.

CONTESTADO: Bueno yo, digamos que ellos la duda que tenían respecto de si pagar o no … no propiamente fue tan técnica la pregunta señor magistrado, ellos lo que me pedían y me preguntaban era si era legal o no o si había visos de ilegalidad en tomar la decisión o no y yo simplemente les dije que si hay un amparo en una norma que ha sido tomada por parte del Concejo Municipal y existe un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad yo no le veo ningún problema … es decir de no hacerlo ustedes pudieran eventualmente ser denunciados por prevaricato porque están desconociendo el contenido de una norma que hace parte de la estructura jurídica del Concejo y lo segundo que sí les dije yo es que tengan mucho cuidado respecto del pago que haya un presupuesto, con un rubro creado, que tenga unos dineros destinados y que haya los suficientes soportes para hacer la erogación del tesoro público.

PREGUNTADO: Como fue usted quien asesoró jurídicamente a los directivos, usted les explicó claramente la jerarquía normativa que rige el derecho administrativo, les explicó que ese acto administrativo estaba en un lugar en el cual había normas superiores que debían respetar. CONTESTÓ: Siéndole muy franco señor magistrado yo no fui tan técnico o sea no me puse a explicarles la pirámide de Kelsen ni la existencia de unas normas de superior jerarquía, siempre hago énfasis primero que todo en la constitución como norma de normas obviamente ellos lo tenían claro y les dije … simplemente hablamos del acto administrativo, del acuerdo como tal … respecto del acuerdo siempre consideré que regulaba derechos laborales en lo que mi formación me ha permitido concluir los derechos laborales tienen un plus especial y simplemente lo que les dije fue MIRE si el acuerdo laboral fue acogido por esta institución y ustedes tienen un acto que respalde eso ustedes no tienen ningún inconveniente frente a eso […] La asesoría legal brindada por el citado profesional del derecho se encaminó a señalar que, si había un acto administrativo que acogía el acuerdo laboral y se cumplía con el principio de legalidad del gasto, resultaría procedente realizar el pago establecido en aquel acuerdo.

No obstante, el asesor jurídico Ariza Cardozo es claro en indicar lo siguiente: […] Pues realmente la estructuración del acto administrativo como tal no lo hice yo señor magistrado ni tampoco yo lo suscribí es decir nosotros trabajamos en la mesa respecto del tema general hablamos de esos aspectos pero yo no avalé el acto como tal ni tampoco lo elaboré no sé cuáles son los elementos que determinen el acto. […] No señor esa parte no la puedo precisar porque mi asesoría estuvo enfocada específicamente señor magistrado a la existencia, vuelvo y repito, de una norma que amparara o acogiera el acuerdo laboral y a esa me estoy refiriendo su señoría lo resaltó lo resaltó a la Resolución Núm. 082 de 2013 pero yo en ningún momento […] no el acuerdo no digamos era de estudio de la mesa yo me concentré en el acto legal que lo amparaba que lo respaldaba.

PREGUNTADO: […] pero ese acto lo que dice es que acoge otro documento. Usted no leyó ese documento que acogía. CONTESTADO: El que al que usted se refiere que aparece en el acto no señor en el de SUNET no señor y de hecho yo no estructuré el acto administrativo ni lo elaboré ni lo visé. […] En cuanto al rubro, la parte técnica presupuestal no la manejé y el rubro no establece que sea de un acuerdo específico, dice … debe decir porque allí había una persona encargada de ese tema que era el doctor Yamit Buitrago creo que se llamaba el manejaba la parte del presupuesto y eso pero […] yo no participé en la resolución señor magistrado yo participé en mesas de trabajo con la mesa directiva.

PREGUNTADO. ¿La redacción no la hizo usted? CONTESTADO: No señor yo no elaboré el acto. PREGUNTADO. Después de elaborado el acto usted no lo rubricó. CONTESTADO. No señor, yo no lo he firmado. […] Por una razón muy sencilla señor magistrado porque yo no vi el acto administrativo posterior al que su señoría hace referencia, es decir, la Resolución […] no señor yo no la estructuré yo no lo hice yo no la visé yo simplemente participé de las mesas con los miembros de la mesa directiva estudiamos el caso pero yo no hice la resolución yo tampoco la visé y tampoco en su contenido ni en su forma tuve la oportunidad de analizarla … es decir ellos tomaron la decisión lo firmaron con un criterio … que hayan puesto SUNET que hayan puesto sintra no sé qué ya son aspectos de forma que quizás se colocaron pero quizás basados en el convencimiento en la certeza que se había dado después de las reuniones que tuvimos […] La Sala encuentra que los acusados, esto es, los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, concejales del municipio de Barrancabermeja en el período 2016- 2019, no siguieron el consejo profesional del abogado Ariza Cardozo, en la medida en que, como puede observarse del contenido de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, esta no se encuentra amparada por la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 ni por el acuerdo laboral del año 2013, como se ha explicado anteriormente.

El testimonio del abogado Ariza Cardozo es claro en señalar que se reunió con los integrantes de la mesa directiva para que se les brindara asesoría legal relacionada con pagos originados en beneficios laborales, reuniones en las cuales el profesional del derecho insistió en que si existía un acto administrativo que acogía el acuerdo laboral y un rubro creado para el efecto era procedente tal erogación a cargo al erario.

No obstante, el contenido del acto administrativo precitado –Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, se reitera, muestra que esta recomendación legal fue desconocida por los acusados. Ahora bien, no puede pasarse por alto que la redacción misma de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 es confusa y no se requieren conocimientos profundos o técnicos para evidenciar las inconsistencias de tal acto.

De una simple lectura del texto y del acuerdo laboral del 2013, era posible evidenciar la inconsistencia relativa a la persona a la cual se le realizará el pago y, además, de qué entidad se encontraba a cargo de la obligación pactada en tal acuerdo. Si bien de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que los concejales acusados hayan tenido la intención de destinar indebidamente dineros públicos a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, lo cierto es que las inconsistencias evidenciadas demuestran que aquellos no emplearon la diligencia requerida en la elaboración y revisión de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, siguiendo los derroteros fijados por el asesor jurídico del Concejo Municipal de Barrancabermeja, y permitieron que la realización de un pago desconociendo los actos jurídicos mencionados –la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 y el acuerdo laboral de 2013– porque lo que se cuestiona aquí no es la legalidad del citado acuerdo laboral ni del acto administrativo que lo acogió, como parece indicarlo el apelante, sino precisamente lo contrario, se reitera, que dichos actos jurídicos no sustentan el pago realizado.

A lo expuesto y como muestra de tal negligencia en el ejercicio sus funciones como concejales, se agrega el hecho consistente en que omitieran la revisión de tal acto administrativo por parte del abogado Vladimir Ariza Cardozo, quien insistentemente manifiesta que no elaboró y no revisó tal resolución, cuando tal posibilidad estaba a su alcance.

La culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales –artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994– que los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019.

Finalmente, y en lo atinente a la aplicación de los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria, en particular, del regulado en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es «[…] 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria […]», cabe reiterar lo expuesto líneas atrás en el sentido que las normas disciplinarias no resultan aplicables al proceso sancionatorio de pérdida de investidura y, en todo caso, de las pruebas que obran en el expediente y los argumentos expuestos, se puede evidenciar que el error en que pudieran haber estado los concejales acusados era superable con la simple lectura de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, de la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 y del acuerdo laboral de 2013, para llegar a la conclusión de que el pago no debía realizarse en las condiciones en que fue ordenado en la primera de las resoluciones.

II.5.3. Conclusión La Sala, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia, encuentra acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por la indebida destinación de dineros públicos, y por tal motivo resulta pertinente la confirmación de la sentencia de primera instancia de 13 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se despojó de su investidura de concejales para el período 2016-2019, a los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de 13 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado [p4] ----------------------- [1] «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». [2] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [3] Expediente núm. 680012331000-2012 00335-01. [4] Expediente núm. 680012333000-2015 00324-01. [5] Expediente núm. 680012333000-2015 00117-02. [6] Expediente núm. 680012333000-2015 01322-01 y 680012333000-2016 00037- 01. [7] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [8] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [9] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [10] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [11] «ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal». [12] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 50001-23-33-000- 2019-00099-01. Actor: SAÚL ONOFRE VILLAR JIMÉNEZ. Demandado: HÉCTOR FABIO VÉLEZ Y OTROS. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000- 2018-02062-01(PI). Actor: GLADYS LOZANO MARTÍNEZ. Demandado: MARIO BEDOYA ENCISO. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-33-000-2018- 01065-01(PI).

Actor: LUIS LEAL Y BERTA LUCY SOTO. Demandado: MAURICIO ALVARAN MARÍN, REINEL ALÍAS CARVAJAL, LUIS FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, MANUEL DE JESÚS CEBALLOS HOLGUÍN, DIEGO FERNANDO VELÁSQUEZ GÓMEZ, MARÍA DEL SOCORRO ARISTIZABAL CÓRDOBA, FERNANDO GARCÍA GARCÍA, HOOVER ALBERTO ORTIZ OSORIO Y GERSAIN TORRES GIRALDO. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33- 000-2018-00246-01(PI). Actor: LINA MARÍA GONZÁLEZ REYES. Demandado: JORGE ENRIQUE LÓPEZ RIVERA. Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. [13] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-33-000- 2019-00099-01. Actor: SAÚL ONOFRE VILLAR JIMÉNEZ. Demandado: HÉCTOR FABIO VÉLEZ Y OTROS. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000- 2018-02062-01(PI). Actor: GLADYS LOZANO MARTÍNEZ. Demandado: MARIO BEDOYA ENCISO. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-33-000-2018- 01065-01(PI). Actor: LUIS LEAL Y BERTA LUCY SOTO. Demandado: MAURICIO ALVARAN MARÍN, REINEL ALÍAS CARVAJAL, LUIS FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, MANUEL DE JESÚS CEBALLOS HOLGUÍN, DIEGO FERNANDO VELÁSQUEZ GÓMEZ, MARÍA DEL SOCORRO ARISTIZABAL CÓRDOBA, FERNANDO GARCÍA GARCÍA, HOOVER ALBERTO ORTIZ OSORIO Y GERSAIN TORRES GIRALDO.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33- 000-2018-00246-01(PI). Actor: LINA MARÍA GONZÁLEZ REYES. Demandado: JORGE ENRIQUE LÓPEZ RIVERA. Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. [14] C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez. [15] MP. Juan Carlos Henao Pérez. AV. Humberto Antonio Sierra Porto. [16] Continuó la Corte su exposición en estos términos: “Para comenzar, ya en la sentencia C-372 de 1994, la Corte enunció una lista de prácticas que podrían encuadrarse en el artículo 355 Superior: “En cuanto a los motivos - conviene reiterarlo -, se encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala interpretación de la filosofía inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar de fortalecer la justicia social como norma directriz del gasto público, hizo que éste careciera de un control de ejecución. En segundo lugar, los recursos públicos asignados a la entidad privada se estaban manejando con un criterio que no siempre coincidía con los planes y programas de desarrollo, desconociendo así la obligación de procurar el bienestar común, la consolidación de un orden justo y la prevalencía del interés general.

Finalmente, la línea determinante en la distribución de recursos no era, propiamente, la justicia, sino la liberalidad; es decir, no había un criterio de dar a cada cual según sus necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés general, sino que se destinaban los bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado para ello.

En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados "auxilios parlamentarios" (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa es (sic) la razón de ser del Contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento”. [17] Sentencia C-506 de 1994 (MP.

Fabio Morón Díaz). Se demanda la autorización especial otorgada a la Nación y sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para lo cual podrían realizar aportes dinero, en especie o de industria.

Al respecto, la Corte Constitucional reitera el mencionado criterio para estos asuntos, pero advierte que de existir fundamento constitucional expreso, que es para el caso la actividad de fomento de la investigación y de la actividad científica y tecnológica de que se ocupan las disposiciones acusadas en esta oportunidad, como ocurre con los artículos 69 y 71 superiores.

La constitucionalidad de la ley es avalada. En efecto, en el caso de las disposiciones acusadas en esa oportunidad, se trató de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares, previa celebración de un contrato. [18]

ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. [19]

ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Es prohibido a los concejos: […] 7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas […]. [20] Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978. [21] Convenio sobre el fomento de la negociación colectiva, 1981. [22] Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978. [23]

ARTÍCULO 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. [24] Por medio de la cual se aprueba el “Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978. [25] Por medio de la cual se aprueba el "Convenio Número Ciento Cincuenta y Cuatro (154) sobre el Fomento de la Negociación Colectiva", adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981). [26] Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. [27] Por el cual se reglamentan los artículos 7° y 8° de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. [28] Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con la organización de empleados públicos. [29] Entre otras disposiciones: (i) en el marco de la reforma administrativa realizada en el año 1968, el Decreto 3135 sistematizó esta categorización en los siguientes términos: “Las personas que prestan sus servicios a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. … Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; …”.

(ii) El Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945, dispuso en su artículo 4: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma.”. [30] En la sentencia C-090 de 2002.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se afirmó: “11. Tal y como lo manifestó esta Corporación en sentencia C- 003/98, el constituyente siguió conservando la diferencia establecida por la jurisprudencia y la doctrina, anterior a 1991, entre los servidores del Estado. Por ejemplo, en los artículos 123 y 125, la Carta da un trato distinto a los trabajadores y a los empleados públicos.

En efecto, en la primera de las disposiciones, claramente estipula que dentro del concepto genérico de servidores públicos estarán  comprendidos "los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente". // 14. En conclusión, los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación.” [31] La Corte Constitucional ha aclarado, v. gr. en la sentencia C-1234 de 2005.

M.P. Alfredo Beltrán Sierra, que la presentación de pliegos de peticiones y la celebración de convenciones no son términos -ni individual ni conjuntamente- equiparables al derecho a la negociación colectiva. En la sentencia C-161 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero se afirmó: “la negociación tiene un contenido claro en la convención y en el pacto colectivo, pero el Convenio 154 consagra una enumeración más variada y amplia del contenido de la negociación, como quiera que autoriza otros instrumentos de resultado de la negociación.” [32] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [33] En esta decisión la Corte, además, consideró que: (i) los empleados públicos tampoco tienen derecho a la huelga; y que (ii) en el caso de los trabajadores oficiales, la expresión “aun cuando no puedan declarar o hacer huelga”, prevista en el mismo artículo 416, era exequible en el entendido de que: “únicamente es aplicable a los sindicatos de trabajadores oficiales que laboren para entidades encargadas de prestar servicios públicos que la ley califique como esenciales.” [34] Aprobado mediante la Ley 411 de 1997 y declarado exequible por la sentencia C-377 de 1998.

M.P. Alejandro Martínez Caballero. El artículo 7 de este instrumento prevé que el Estado debe adoptar medidas adecuadas para “estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.” [35] Sobre la constitucionalidad de este Convenio -particularmente de los artículos 7 y 8-, la Corte consideró que para su adecuada aplicación al caso de los empleados públicos debía tener en cuenta (i) la facultad unilateral del Estado para fijar sus condiciones de trabajo (funciones y remuneración), y (ii) el principio de participación (art. 2 de la C.P.), y el deber del Estado de promover la concertación (art. 55 ibídem), concluyendo que (iii) una armonización entre dichos mandatos impone concluir que los empleados públicos, aunque no tienen un derecho pleno a la negociación como los trabajadores oficiales, pueden buscar soluciones concertadas a sus reclamaciones, sin desconocer las competencias unilaterales del Estado: “[e]sto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo  es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente.

Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades.” [36] Aprobado mediante la Ley 524 de 1999 y considerado constitucional en la providencia C-161 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. [37] Sobre su constitucionalidad la Corte destacó, como lo había referido en la sentencia C-377 de 1998, que el derecho a la negociación de los empleados públicos no se anula por su condición, pero tampoco es pleno dadas las potestades que constitucionalmente se otorgaron al Legislativo y al Ejecutivo para la fijación de sus condiciones laborales.

A partir de la lectura del artículo 6 del Convenio 154 también realzó cómo la negociación no se limitaba a sus máximas expresiones, la convención y pacto colectivos, sino que era viable la configuración de otros mecanismos. [38] Por expresa disposición del artículo 53 de la C.P., los convenios internacionales del trabajo ratificados hacen parte de la legislación interna.

Además, según lo ha sostenido la Corte, algunos de ellos [como los Convenios 87, sobre libertad sindical y el derecho de sindicación; 98, sobre la aplicación de los principios de sindicación y negociación colectiva; 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo; 182, sobre las peores formas de trabajo infantil; y, 169, sobre el derecho a la participación de las comunidades indígenas] hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y otros en sentido lato. [39] Al respecto, citó la sentencia C-201 de 2002.

M.P. Jaime Araujo Rentería: “Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia ha encontrado justificada la restricción al derecho a la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla “no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, … porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como medida deseable para que las organizaciones que representan a aquellos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales.

Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten las campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. – constituye un deber para el Estado colombiano”. [40] Con posterioridad al pronunciamiento del año 2005 la Corte se ha ocupado del derecho a la negociación colectiva en varias oportunidades [entre otras, las sentencias C-472 de 2006.

Manuel José Cepeda Espinosa; C- 466 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-349 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-741 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, C-018 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo], empero, no se precisa su análisis detallado dado el objeto de este asunto. [41] Actualmente a través del Decreto 160 de 2014, se “reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias por las organizaciones de empleados públicos”. [42] Evidentemente con respeto de los mandatos constitucionales que sean aplicables. [43] En este sentido, en la sentencia C-484 de 1995.

M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte consideró que: “[p]or su parte, para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política como una de las leyes marco, lo cual da idea y fundamento para afirmar que bajo esta categoría, los servidores públicos pueden negociar las cláusulas económicas de su vinculación a la administración y que las prestaciones sociales pueden aumentarse convencionalmente en el contrato, así sea por virtud del conflicto colectivo y de la negociación o de la huelga, salvo en materia de servicios públicos esenciales.” [44] En la sentencia C-180 de 2007.

M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte precisó que, para todos los efectos, se tendría como fecha de promulgación el 29 de julio de 2005. [45] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00012-01(PI).

Actor: LUIS JESUS BOTELLO GOMEZ. Demandado: YAMILE RANGEL CALDERON. [46] Sentencia del 12 de febrero de 2009, expediente Num.: 2008 00081 01, Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta [47] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 54001- 23-31-000-2009-00012-01(PI). Actor: LUIS JESUS BOTELLO GOMEZ. Demandado: YAMILE RANGEL CALDERON. [48] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00419-01(PI).

Actor: VEEDURÍA CIUDADANA POR DOSQUEBRADAS. Demandado: JULIÁN ALONSO CHICA CARDONA Y OTROS. [49] Sentencia de 30 de junio de 2015, Expediente 11001031500020130111500, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barrerio (E). [50] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33- 000-2016-01107-01(PI). Actor: ÁLVARO JOSÉ MUÑOZ BARRIOS. Demandado: SANDRA PATRICIA CÁCERES, YENIS BADILLO GULLOSO, OSMEIDA MANRIQUE CAVIEDES Y JESÚS AUGUSTO ALFONSO PIÑEROS. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALES DE MORALES –BOLÍVAR. [51]Sentencia de 30 de octubre de 2008, Radicación número: 63001-23-31-000- 2007-00148-01(PI), Actor: JAIME LEONIDAS ZAPATA HENAO, M.P. MARTHA SOFIA SANZ TOBON. [52] Expediente: 88001-2333-000-2016-00075-01, Actor: Miguel García Urueta, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E1), y Expediente: 6600123300020160036101, Actor: GUELMER AUGUSTO RUIZ MARTINEZ, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. [53] Gaceta del Congreso número 291 de 27 de julio de 2000. [54] Gaceta del Congreso número 263 de 4 de junio de 2001. [55] Gacetas del Congreso 315 de 10 de agosto de 2000 y 474 de 27 de noviembre de 2000. [56] Gacetas del Congreso 263 de 4 de junio de 2001 y 626 de 6 de diciembre de 2001. [57] Gaceta del Congreso número 74 de 3 de abril de 2002. [58] Gaceta del Congreso número 358 del 8 de octubre de 2000. [59] Gaceta Constitucional número 51, de 16 de abril de 1991, páginas 25 y s.s. [60] La Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente continuó con el estudio de este mismo tema en sesión celebrada el 29 de abril de 1991, sin introducir modificación alguna relativa a tener como causal de pérdida de investidura de los Congresistas la infracción de las normas disciplinarias. [61] Celebradas los días 25 y 28 de mayo y 6 de junio de 1991.

Sesiones digitalizadas por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República. [62] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI).

Actor: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ. Demandado: MARIO HINESTROZA ANGULO. [63] Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [64] Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [65] Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [66] Art. 183 de la Constitución Política. [67] Art. 182 y 183 de la Constitución Política. [68] Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [69] Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, Magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), Consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [70] Ídem. [71] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [72] Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del Consejero de Estado Hugo Fernando Bastidas Barcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15- 000-2009-00198-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. [73] Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). [74] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [75] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [76] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-01908-01(PI). Actor: PAOLA ANDREA CANO RAMÍREZ. Demandado: LINDON JOHNSON GALEANO ABELLO. [77] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01077-01(PI). Actor: JORGE NEIZER MUÑOZ VALENCIA. Demandado: NORBEY GIRALDO CARDONA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-005- 2016-00620-01(PI). Actor: NELSON LÓPEZ GARCÍA. Demandado: CHRISTIAN CAMILO REYES PALMA. [78] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001- 23-33-000-2016-00346-01(PI).

Actor: LUIS JESÚS BOTELLO GÓMEZ. Demandado: JAVIER ORLANDO PRIETO PEÑA. [79] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000- 2016-01393-01(PI). Actor: DIEGO FERNANDO PEÑUELA MELGAREJO.

Demandado: HIPÓLITO DURÁN ZÚÑIGA. Referencia: Pérdida de investidura. [80] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI). Actor: JANER JAVIER PÉREZ BRITO.

Demandado: JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01478-01(PI), Actor: FABIO HENRY LEMOS, Demandado: OCTAVIO JARAMILLO MORALES. [81] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06456-01(PI). Actor: SERGIO FABIÁN MARTÍNEZ LEAL. Demandado: ELVIRA DÍAZ GARCÍA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA- APELACIÓN. [82] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33- 002-2016-00055-01(PI). Actor: LUIS ENRIQUE SALDARRIAGA LONDOÑO. Demandado: NELSON CARDONA MARÍN. [83] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00089-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO. Demandado: JORGE LIBARDO MONTOYA ÁLVAREZ. [84] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00277-01(PI). Actor: PABLO RODRÍGUEZ QUINTERO. Demandado: SELMEN DAVID ARANA CANO. [85] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23- 33-000-2016-00473-01(PI).

Actor: SIMÓN RAMÍREZ ALZATE. Demandado: RONAL FABIÁN BONILLA RICARDO. [86] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00274-01(PI). Actor: MIGUEL ÁNGEL MEDINA ALANDETE.

Demandado: ARIS HARVEY RAMÍREZ JUNIELES. [87] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000- 2016-00080-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO Y OTRO. Demandado: FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO. [88] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 81001-23-39-000-2017-00118-01(PI). Actor: LUIS ALBERTO ARAÚJO GARCÍA. Demandado: JOSÉ ALFREDO PÉREZ RAMÍREZ. [89] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-33-000- 2018-00572-01(PI). Actor: HERMES CARDONA LASPRILLA. Demandado: HERNÁN EDUARDO DÍAZ CRUZ. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [90] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00056-01(PI). Actor: JUAN ALFREDO QUENZA RAMOS. Demandado: DUVAN ISNARDO RAMIREZ LÓPEZ. [91] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000- 2018-00666-01(PI).

Actor: LUCAS OSSA GUZMÁN. Demandado: DARÍO DE JESÚS CARRASQUILLA MUÑOZ. [92] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI). Actor: JIMMY JOSÉ CRUZATE RAMÍREZ.

Demandado: RAFAEL ANTONIO TEHERÁN LORA, LIBARDO VEGA PACHECO, RAFAEL PALMERA SULBARÁN Y HORACIO AVILA MEJÍA. [93] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000- 2018-00611-02.

Actor: ANDRÉS FELIPE HENAO HERRERA, MARLEN ESCUDERO TORRES, LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ Y CATALINA GÓMEZ DUQUE ACTUANDO, RESPECTIVAMENTE, EN CALIDAD DE PROCURADORES JUDICIALES I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES NÚMS. 70, 179, 180 Y 181. Demandado: CARLOS HUMBERTO VELÁSQUEZ PATIÑO. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL. [94] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-15-000- 2019-00142-01(PI). Actor: JHON WILLIAM LONDOÑO RICO. Demandado: JUAN MILCÍADES ROA VANEGAS. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [95] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [96] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [97] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;

Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;

Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. [98] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016; Magistrada Ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. [99] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016