CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01455-01 Actor: ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: Se confirma el fallo apelado, que declaró la nulidad parcial de los actos acusados por cuanto el daño patrimonial endilgado a la demandante como miembro del consejo de administración de Saludcoop, solo debió comprender el período durante el cual fungió como miembro del órgano directivo, razón por la cual se modificó la cuantía del monto a resarcir proporcionalmente a dicho período.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO, contra la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que declaró la nulidad parcial del ordinal 1º del Fallo con responsabilidad fiscal núm.001890 de 13 de noviembre de 2013, del Auto núm.00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta núm.011 de 11 de febrero de 2014.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda La señora ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], presentó demanda en contra de la NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Fallo Núm.001890 del 13 de noviembre de 2013, Auto Núm.2066 del 11 de diciembre de 2013, Auto Núm.000405 del 3 de febrero de 2014, Auto Núm.00011 del 11 febrero de 2014 y Auto Núm.00021 del 12 de febrero de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] SEGUNDA.- Consecuente con la anulación de los actos demandados, se ordene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA exonerar a la señora ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO del pago de la suma establecida en el fallo con responsabilidad fiscal proferido dentro del proceso IP 010 de 2011, eximiéndola en consecuencia de la obligación de pagar la suma de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos ($1.421.178.399.072,78).

TERCERA.- Que como restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la República al reconocimiento y pago a favor de la Sra. ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO la suma equivalente a (500) QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha en que se produzca efectivamente el pago, como resarcimiento por los perjuicios morales ocasionados a mi representada con la expedición de los actos acusados y que se solicitan en los términos del artículo 20 del Código General del Proceso.

CUARTA.- Que las condenas que se efectúan en contra de la entidad demandada – Contraloría General de la República- sean ajustadas de conformidad con el índice de precios al consumidor y el reconocimiento y pago de intereses se efectúe conforme a los parámetros fijados por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA.- Que de conformidad con las anteriores declaraciones, se ordene a la Contraloría General de la República la inmediata suspensión y terminación del proceso de cobro coactivo que actualmente se surte en contra de la Sra. Ana María Piñeros Ricardo con fundamento en lo ordenado en el Fallo No.001890 del 13 de noviembre de 2013 que a la fecha se encuentra ejecutoriado.

SEXTA.- Que se ordene a la entidad demandada CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EXCLUIR inmediatamente a la Sra. ANA MARIA PIÑEROS RICARDO del Boletín de responsables fiscales, en el cual se encuentra actualmente reportada en virtud del fallo con responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, tal como se puede comprobar con la certificación anexa expedida el miércoles 14 de mayo de 2014.

SÉPTIMA.- Que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ordene a la Procuraduría General de la Nación que excluya del Sistema de información de Registro de Sanciones Inhabilidades – SIRI – a la Sra. Ana María Piñeros Ricardo, identificada con la cédula de ciudadanía No.51.680.672, en el cual se encuentra actualmente registrada en virtud del fallo con responsabilidad fiscal proferido por la entidad demandada, como en constancia aquí se prueba con documento adjunto representado en el certificado ordinario No.56247329 del 14 de mayo de 2014.” […]” I.2.

Hechos Señaló que por medio de Auto núm. 010 de 4 de abril de 2010, la Contraloría ordenó abrir la indagación preliminar núm.10 con fundamento en las denuncias realizadas por un Senador de la República y un prestigioso periodista, atinentes a presuntos desvíos de recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sobrecostos en medicamentos.

Aseveró que la Contraloría cerró la investigación preliminar a través del Auto Núm. 033 del 20 de octubre de 2011, en el que recomendó la apertura de procesos ordinarios o verbales de responsabilidad fiscal. Puso de presente que la Contraloría declaró de impacto nacional los hechos antes mencionados; y, por lo tanto, ordenó el envío del expediente a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, por medio de Auto núm. 028 de 2011.

Que así las cosas, mediante auto de 28 de diciembre de 2011 se dispuso abrir el proceso de responsabilidad fiscal IP – 010 de 2011 en su contra. Afirmó que la Contraloría imputó responsabilidad fiscal en su contra, por medio del Auto Núm.277 del 7 de noviembre de 2012, sin existir los elementos esenciales para su configuración, especialmente el daño patrimonial ya que no se estableció su cuantía, incumpliéndose con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2001[3].

Manifestó que solicitó la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, por medio de escrito del 18 de diciembre de 2012, en atención a que no existía prueba que determinara y cuantificara el daño, a pesar de lo cual se dio un “inusitado” valor probatorio al único informe técnico existente en el plenario, el cual contenía graves vicios desde su elaboración, interpretación e incorporación al expediente; solicitud que fue resulta de manera negativa, mediante Auto Núm. 236 del 9 de marzo de 2013.

Alegó que contra la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado desfavorablemente mediante proveído núm.0048 del 25 de abril de 2013, que confirmó la decisión de primera instancia. Expuso que por medio del Fallo núm.001890 del 13 de noviembre de 2013, la Contraloría falló con responsabilidad fiscal en su contra, en flagrante violación del debido proceso, conminándola a una sanción patrimonial producto de una secuencia de errores en la interpretación de las pruebas aportadas al proceso y en de la violación del derecho al debido proceso, al no garantizársele la práctica de pruebas.

Afirmó que contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y de apelación, siendo resuelto el primero de ellos por medio del Auto Núm. 000405 de 3 de febrero de 2014; y el segundo, mediante Fallo de apelación y consulta núm.0011 de 11 de febrero de 2014, por el cual se confirmó el fallo con responsabilidad fiscal Núm.001890 del 13 de noviembre de 2013.

Indicó que como consecuencia de lo anterior, fue incluida en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría. I.3. Fundamentos de derecho La actora explicó que los actos administrativos demandados violaron las siguientes normas: 1. Constitución Política: artículos 6°, 23, 29, 48, 49, 83 y 121. 2. Código de Procedimiento Civil: artículos 177 y 178. 3.

Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[4]: libro segundo, especialmente los artículos 177, 178, 179, 205, 220 y 287. 4. Ley 610: artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 9°, 22, 23, 24, 30, 40, 41, 42, 48, 53 y demás concordantes. A continuación, explicó el concepto de la violación en los siguientes términos: 1. Primer cargo: violación de las normas en que deberían fundarse La demandante indicó que los actos administrativos demandados violaron normas y principios constitucionales que debieron tenerse en cuenta al momento de su expedición, tanto por desconocer normas en que debió sustentarse el proceso de responsabilidad, como por violación al debido proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Adicionalmente, la accionante argumentó que el Fallo núm.001890 del 13 de noviembre de 2013, si bien citó el artículo 6º de la Ley 610 para estructurar y tipificar el daño patrimonial, lo cierto es que vulneró el principio de legalidad al acudir a una extinta modalidad de daño, como lo es, “el uso indebido” pues fue declarada inexequible por la Corte Constitucional desde el año 2007.

Así las cosas, puso de presente que de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo, para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal es necesario que el daño exista, es decir, que se haya consumado o producido, no obstante, en el presente caso esto no ocurrió, debido a que la Contraloría no lo probó y, por el contrario, edificó una teoría del daño que no obedecía a la realidad jurídica, técnica y financiera de SALUDCOOP, quebrantándose de esta manera el principio de legalidad del que gozan los actos administrativos demandados.

De manera que para la accionante el ente de control adoptó un criterio de daño a título de “uso indebido” sobre una interpretación jurídica y administrativa distinta a la planteada en la sentencia C – 340 de 2007, lo que lo llevó a construir la responsabilidad fiscal sobre la base de unas supuestas inversiones no autorizadas, creadas sobre juicios de valor que no tuvieron en cuenta los argumentos y pruebas que desvirtuaban su teoría. En ese orden de ideas, nunca estuvo en discusión que los recursos de las UPC fueran parafiscales, según lo establecido en el artículo 48 Constitucional, pero lo que sí se debatió a lo largo del proceso fue precisamente cuál norma Constitucional o legal, anterior al año 2011, establecía la prohibición de invertir en gastos administrativos, remodelación de clínicas, compra y créditos para la adquisición de equipos médicos científicos, ya que de acuerdo con la posición de la Contraloría estos conceptos no eran conexos a la prestación del servicio de salud.

Es decir que de acuerdo con la sentencia C – 340 de 2007 que declaró inexequible el concepto de “uso indebido” del artículo 6º de la Ley 610, también se condicionó única y exclusivamente al evento en que el dinero invertido indebidamente se perdiera, presupuesto que en el presente caso no ocurrió, debido a que el Estado se encuentra prestando servicios de salud a los afiliados de la Entidades Promotoras de Salud[5], con las Clínicas y equipos médicos que la Contraloría tipificó como daño patrimonial.

Adicionalmente, arguyó que los dineros invertidos en gastos administrativos y abogados eran permitidos por la Ley, incluso por la misma Contraloría, la Superintendencia Nacional de Salud y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 2013; en consecuencia, la inversión realizada por SALUDCOOP se hizo para la prestación del servicio de salud.

Igualmente, afirmó que se aplicó indebidamente el artículo 9º de la Ley 610 referente a la caducidad en materia de responsabilidad fiscal, pues no tuvo en cuenta que esta se fundamenta en hechos, actuaciones u operaciones del gestor fiscal que ocurren en un momento determinado, sin que haya lugar a hablar de conductas de tracto sucesivo como lo hizo la Contraloría en el presente caso, más aun sí se tiene en cuenta que la señora Piñeros Ricardo tuvo participación en los hechos investigados en calidad de miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, solo durante el período 2005 a 2011.

Lo anterior significa que, conforme a lo establecido en el artículo 9º de la Ley 610, todo hecho anterior al año 2005 no podía ser imputado a la accionante bajo el concepto de “actos complejos”. Asimismo, la actora expuso que se aplicó equivocadamente el artículo 3º de la Ley 610 en atención a que no era gestora fiscal, pues la única persona con esa calidad era la persona jurídica de SALUDCOOP al ser quien tenía autorización, capacidad y facultad legal para administrar los recursos parafiscales, tal y como consta en la Resolución Núm.0186 del 24 de marzo de 1995, expedida por la Superintendencia Financiera.

Así lo contempla el artículo 180 de la Ley 100, reglamentado por el artículo 3º del Decreto 1485 de 13 de julio de 1994[6], del cual se evidencia que i) solamente personas jurídicas pueden ejercer como EPS, ii) para ejercer, la EPS debe obtener un certificado de funcionamiento en el que se verifica la idoneidad y capacidad técnica, administrativa y financiera y iii) el certificado lo expide la Superintendencia de Salud.

Es así como, a su juicio, se evidencia que el Fallo núm. 001890 de 2013 desconoció que la gestión de las EPS está reservada a las personas jurídicas que están autorizadas para tal fin y en esa medida, la aquí demandante no encuadraba, ni encajaba, ni se acercaba a la definición de gestor fiscal. En consecuencia, para la señora Piñeros Ricardo los actos administrativos censurados adolecen de falsa motivación, pues ella como persona natural nunca tuvo la condición de sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal que adelantó la Contraloría, lo que constituyó un vicio insubsanable y frente al cual la única solución jurídica es la declaratoria de nulidad. 2.

Desconocimiento del derecho de defensa, contradicción y el debido proceso La demandante afirmó que existió violación del artículo 29 de la Constitución y de los artículos 48 y 53 de la Ley 610, por incongruencia en el fallo de responsabilidad fiscal, ya que, a su juicio, no se le permitió el ejercicio del derecho de contradicción pues mientras en el auto de imputación de responsabilidad se le imputó la causación de un presunto daño en cuantía de $899.473.309.000, luego en el fallo con responsabilidad fiscal se le conminó a resarcir la suma de $1.421.178.399.072,78, sin que conociera las precisas pruebas que soportaron dicha cuantía. Adicionalmente, existió desconocimiento del artículo 48 de la Ley 610 debido a que esta norma establece que es necesario realizar la determinación y cuantificación del daño en el auto de imputación, presupuesto que no se cumplió en el presente caso.

Por otro lado, la accionante afirmó que hubo desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa por cuanto no se decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, pese a su conducencia, pertinencia y utilidad para probar la inexistencia de los elementos de responsabilidad; sumado a lo cual, se encuentra el hecho de que no existió fundamento jurídico para la negativa de las mismas.

Recalcó que durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal solicitó la elaboración de un informe técnico con la participación de profesionales idóneos, imparciales y objetivos, no obstante, la imputación y el fallo se ciñeron a un informe técnico cuya eficacia probatoria se encuentra en entredicho, “máxime si después de todo ese valor otorgado, el operador fiscal pasa por encima de este medio probatorio y no solo hace alusión a pruebas “inexistentes” sino que las mismas le sirven para superar ampliamente la cuantificación que ya se había realizado a través del multicitado informe técnico”.

En ese orden de ideas, la demandante sostuvo que la ostensible vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa se evidenció no solo a través del silencio con el que se desarrolló la investigación frente al cuestionario que se buscaba absolver a través del mencionado informe técnico, sino también con la omisión de fundamentar su negativa y con la incorporación de pruebas sobre estados financieros que no correspondían a los que habían sido certificados y entregados por SALUDCOOP. Además, afirmó que existió vulneración de los mencionados derechos por cuanto no se tuvieron en cuenta las pruebas documentales y testimoniales recaudadas a lo largo del proceso fiscal, las cuales no fueron valoradas por la entidad accionada pese a su legal y oportuna incorporación al proceso.

Lo anterior, lo fundamentó en el hecho de que analizado el Fallo Núm.001890 del 13 de noviembre de 2013 se evidenció la ausencia de pruebas para fallar con responsabilidad fiscal, pese a existir medios probatorios que desvirtuaban la imputación hecha a la demandante; no obstante, no se efectuó análisis alguno al respecto, por el contrario el citado acto se basó únicamente en el informe técnico que sustentó la imputación, el cual perdió eficacia probatoria con el testimonio de uno de los funcionarios que participó en su elaboración, de lo cual se colige que la presunción de inocencia de la señora Piñeros Ricardo no fue desvirtuada ya que la responsabilidad fiscal no puede construirse sobre la base de supuestos o indicios a título de dolo.

Puso de presente que existió aplicación retroactiva de la solidaridad en materia de responsabilidad fiscal, circunstancia que trajo como consecuencia que la accionante respondiera por hechos en los que nunca participó, pues al momento de hacerse la cuantificación del daño se le atribuyó a la señora Piñeros Ricardo un valor que incluyó cifras correspondientes a los años 1998 a 2004, en los cuales ella no fungió como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, pues como tal se desempeñó a partir del año 2005 y hasta el año 2011, sin que sea posible imputarle un daño presuntamente acaecido con anterioridad a ese periodo.

Afirmó que pretender hacer extensiva la participación de la entonces funcionaria a periodos anteriores a su vinculación como miembro el Consejo de Administración, en los que sí bien “puede que haya asistido” a las reuniones y actuado al interior de las mismas, en calidad de Vicepresidente Técnica, lo cierto era que aún no hacía parte del Consejo de la entidad, motivo por el que existía caducidad frente a cualquier actuación que se le endilgara de aquella época.

Agregó que hubo violación de los derechos al debido proceso y a la defensa por una radical variación en la apreciación y valoración de un mismo medio de prueba, esto es, el informe técnico en el que participó el cuestionado perito, Mariano Bernal Cárdenas; afirmación que fundamentó en el “radical giro” que la Contraloría le dio a la valoración y peso probatorio del referido informe con posterioridad al auto de imputación, pues empezó a afirmar que la responsabilidad de la señora Piñeros Ricardo se encontraba en los estados contables y financieros de SALUDCOOP; pruebas cuya veracidad estaba comprometida debido a que dichos informes contables no fueron los que presentó, ratificó y validó SALUDCOOP. Es así como, aseveró que la Contraloría incumplió el artículo 23 de la Ley 610 que establece la obligación de tener prueba para responsabilizar; y que el fallo debe fundarse en medios probatorios que conduzcan con certeza a la existencia del daño patrimonial.

Indicó que hubo desconocimiento del principio de la buena fe, confianza legítima y respeto por el acto propio, al no haberse tenido en cuenta las pruebas aportadas por la defensa de la aquí demandante. Nulidad por falsa motivación En primer lugar, fundamentó esta causal en el hecho de que el fallo con responsabilidad fiscal llegó a una conclusión de daño partiendo de premisas que no atendían a la realidad contable y financiera de SALUDCOOP, ya que tuvo en cuenta pruebas que no hacían parte de la contabilidad de la EPS, pues fueron “creados o armados” por parte del ente de control.

Lo anterior, lo fundamentó en el hecho que SALUDCOOP ajustó su contabilidad a las normas que para el momento había establecido la Superintendencia de Salud para registro y contabilización de las Unidades de Pago por Capitación[7] y los bienes adquiridos como propiedad, planta y equipo. Así las cosas, la accionante afirmó que para ese entonces no se entendía que la contabilización de las UPC y de los activos de las EPS debían hacerse a nombre del Fondo de Solidaridad y Garantía[8] y/o del Ministerio de Salud, ni en consecuencia que el ingreso contable solo fuera por una administración, impuestos y utilidad (AIU) para la EPS.

De manera que no era posible imputarle una falta de diligencia y prudencia sobre la forma de registrar o contabilizar los ingresos o bienes por parte de las EPS, ya que las normas que regulaban el tema nada establecían sobre el particular. Ahora bien, el informe técnico en el que se fundamentó el fallo con responsabilidad fiscal, acudió al concepto conforme al cual los recursos del sistema general de seguridad social en salud son de naturaleza parafiscal; y por lo tanto, no pueden tener un uso diferente a la salud de los afiliados; igualmente, que se efectuaron numerosos desembolsos por concepto de gastos, inversiones de capital, aportes y participaciones en otras sociedades y/o entidades, igual que en infraestructura física y médica para el desarrollo del objeto social de SALUDCOOP con dichos recursos.

No obstante, mencionado medio probatorio no mencionó cuales fueron esos medios probatorios que permitieron soportar mediante evidencias técnicas cuales fueron las situaciones en las que se presentó o verificó el supuesto uso indebido de los recursos. Por el contrario, a su juicio quedó completamente desvirtuado el hecho de que no era posible la adquisición de infraestructura para la prestación de los servicios de salud de sus afiliados, ya que las EPS pueden contar con sus propias IPS o contratar los servicios con terceros.

Por otra parte, la demandante indicó que si bien es cierto la Contraloría tiene la competencia para indagar sobre uso y destinación de los recursos parafiscales del sistema general de seguridad social en salud, no es claro que el ente de control ostente la competencia y tenga facultades para discutir y cuestionar decisiones financieras y administrativas de orden privado de SALUDCOOP. En suma, alegó que el fallo con responsabilidad fiscal estaba desprovisto de un juicio, de análisis jurisprudencial y presupuestal de los estados financieros de SALUDCOOP, ya que nunca enunció a cuáles recursos no se podía acudir para la adquisición de infraestructura, limitándose a insistir en que todos hacían parte de los parafiscales y que, como tal, no podían ser invertidos en fines distintos a los previstos en la Ley.

Además, la accionante argumentó que también existía falsa motivación de los actos demandados debido a que se indicó la existencia de una prohibición para realizar gastos administrativos con recursos parafiscales; posición que, a su juicio, no fue acertada debido a que como lo ha dicho la Corte Constitucional, la función de administración y prestación del servicio de salud por parte de las EPS implica gastos de esa naturaleza, por lo tanto, sería alejado de la realidad afirmar que son una desviación de los recursos de seguridad social a otros fines.

Es así como en materia de inversiones no podía partirse de normas en abstracto, mucho menos en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal cuyas consecuencias son graves para los implicados, pues este régimen de responsabilidad, igual que cualquier otro, responde a claros y precisos postulados que deben ser garantizados a lo largo del procedimiento que se surta y que al momento de fallar deben ser sopesados.

Por lo tanto, como no existió norma en concreto que determinara cuáles inversiones estaban o no permitidas para las EPS, debió señalarse, con precisión, cuál fue el método adoptado por la Contraloría para deducir dichas inversiones y/o erogaciones que, efectivamente, no guardaban relación con la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, puso de presente que si la Contraloría hubiera valorado la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente administrativo, entre ellas, el documento “analistas independiente” habría identificado las diferencias dentro del ámbito económico, financiero y contable del flujo de efectivo de SALUDCOOP desde el año 2004 hasta el 2008, que demostraban la no existencia del supuesto desvío de recursos parafiscales de la EPS durante ese periodo.

De manera que, de haberse tenido en cuenta la totalidad del material probatorio, la Contraloría habría llegado a una conclusión diferente, pues este demostraba la juridicidad de las inversiones y erogaciones realizadas por la EPS, como por ejemplo, que la fuente de recursos eran dineros propios de libre disposición que no afectaron a los parafiscales.

También, manifestó que los actos administrativos enjuiciados adolecen de falsa motivación debido a que la Contraloría desconoció los estados financieros que llevó, presentó, avaló y certificó SALUDCOOP, pues aquellos en los que se basó no fueron los que debieron tenerse como prueba, pues estos fueron elaborados por el propio ente fiscal desconociendo incluso el método que debía aplicarse.

Con relación a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610, la demandante consideró que la Contraloría también lo incumplió en atención a que no precisó el método empleado para la indexación de la suma a cancelar, presupuesto que también resultó violatorio de sus derechos al debido proceso y de contradicción. 3. Falsa motivación en la estructuración del juicio de responsabilidad fiscal a título de dolo Reitera lo manifestado frente al concepto establecido en el artículo 53 de la Ley 610, según el cual para fallar con responsabilidad fiscal debe obrar prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño patrimonial y de su cuantificación, de la individualización y de la actuación con culpa grave o dolo, elemento este último que tampoco se probó en el caso de la aquí demandante.

Así las cosas, la Contraloría en el fallo de segunda instancia reiteró el grado de culpabilidad a título de dolo de la demandante, por cuanto presuntamente contribuyó en calidad de miembro del Consejo de Administración, de manera reiterada y consiente a la concepción, estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a nombre de SALUDCOOP se produjo la desviación de recursos públicos para su indebida aprobación y utilización, en contravía de los fines consagrados por la Constitución y la Ley.

No obstante, a su juicio este concepto resultó equivocado debido a que se hizo sobre la base de una conducta continuada, a pesar de que se encontraba probado en el expediente que ella no fue miembro del Consejo de Administración de la entidad, entre los años 1998 y 2004. Añade que el fallo incurrió en falsa motivación ya que no podía inferirse que la señora Piñeros Ricardo actuó con dolo, pues este no se presume con su mera presencia al interior del Consejo de Administración de SALUDCOOP para el periodo comprendido entre el 2005 y el 2011, transgrediéndose su presunción de inocencia. Así las cosas, las intención de causar daño debe ser probada durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, para de esta manera tener claridad sobre sí existió o no la intención de causarlo, luego no es aceptable concluir dicho elemento volitivo a partir de la reiteración de conductas no concebidas, ni estructuradas u orquestadas por la accionante.

Adicionalmente, indicó que para que se pudiera hablar de dolo era necesario que existiera un concierto de voluntades, dirigido a causar daño, es decir, que la suma de voluntades debió darse bajo el “gobierno de una intención” y en el caso concreto, no es posible predicar esa circunstancia respecto de la señora Piñeros Ricardo. Por lo tanto, si el acto fue de tracto sucesivo, como lo afirmó la Contraloría, la intención de hacer daño nació con anterioridad a la ejecución del mismo, situación que en el presente caso no fue comprobada dado que la accionante no pertenecía al Consejo de Administración de SALUDCOOP entre 1998 y 2004; en consecuencia, los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación. I.4.

Contestación de la demanda La demanda fue admitida por auto de 18 de febrero de 2015[9], en el que se concedió amparo de pobreza a la demandante y se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados, al Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[10]. I.4.1.- La CONTRALORÍA, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En esencia, adujo lo siguiente: Manifestó que el concepto de violación normativa expuesto por la demandante, en realidad es una deserción con alta carga de manifestaciones subjetivas, que crean confusión acerca de las razones por las cuales se le declaró fiscalmente responsable a la señora Piñeros Ricardo. Afirmó que sí lo que pretendía la actora era hablar de violación directa de la Constitución, lo que debió hacer fue cumplir con el mandato desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1052 de 2001, en la medida en que se precisó que si se considera violado un precepto constitucional se deben señalar las razones claras, ciertas, especificas, pertinentes y suficientes en la demanda para evitar una decisión inhibitoria.

En esa medida, no es posible hacer una confrontación entre los actos administrativos demandados, los motivos del ataque y las disposiciones supuestamente violadas, por falta de exposición de motivos de la violación. Así las cosas, se refirió al primer cargo planteado por la accionante argumentando que, desde el inicio de la actuación administrativa fue absolutamente clara en exponer que el daño fiscal se materializó por causa del desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de SALUDCOOP EPS y de sus empresas vinculadas, producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna.

Que los recursos del sistema general de seguridad social en salud fueron usados indebidamente porque no se aplicaron al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en lo que tiene que ver con la destinación específica que debe dárseles, conforme lo prevé el artículo 48 Constitucional. En cuanto a la supuesta indeterminación del daño fiscal, afirmó que esto no era cierto, tal y como se podía apreciar de la lectura de los actos administrativos demandados, los cuales fueron uniformes y congruentes en señalar la razón del desvío de los recursos para fines distintos a los previstos en la ley, para un beneficio privado, circunstancia que produjo detrimento de naturaleza fiscal.

Frente a la supuesta falta de certeza de la información en la que se sustentaron los actos administrativos, indicó que la forma de sustentación del daño fiscal estuvo basada en medios probatorios regulados por la Ley, de tal manera que constituyeron plena prueba de lo que en ellos se consignó, como fue el caso de los estados financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos de administración, los informes de la Superintendencia Nacional de Salud, el informe técnico contable financiero, el estudio forense realizado por KPMG y los demás medios probatorios aportados.

Ahora, con relación a los estados financieros arrimados al proceso por parte de SALUDCOOP, aseveró que se encontraban certificados y dictaminados a la luz del ordenamiento jurídico, motivo por el cual constituyeron un medio probatorio idóneo y cierto que reflejaba la realidad económica y financiera de la EPS, de manera que la eficacia probatoria de los mismos se rigió por el Capítulo I del Título IV del Código de Comercio donde se les califican como plena prueba respecto de las afirmaciones contenidas en ellos.

Así las cosas, frente a la afirmación contenida en la demanda consistente en que para determinar el daño “se utilizó un informe técnico viciado de nulidad”, indicó que los reproches que se tuvieran sobre el mismo, debieron hacerse en la oportunidad procesal pertinente dentro del trámite administrativo, mas no en sede judicial como lo pretende la señora Piñeros Ricardo, además de que la declaratoria de responsabilidad fiscal fue fruto de la directa verificación de documentos financieros y económicos provenientes de SALUDCOOP, los cuales fueron debidamente conocidos, promovidos e instrumentados por sus Directivos.

En cuanto al hecho de que los actos administrativos se hayan referido a actuaciones anteriores al 28 de diciembre de 2006, indicó que una cosa es el daño patrimonial al Estado o la lesión al patrimonio público y, otra, el hecho generador del mismo, que alude a los elementos fácticos determinantes en la generación del detrimento censurado; y que está relacionado estrechamente con los antecedentes de la realización del daño para poder ejecutar la labor de atribución jurídica de responsabilidad a quien en ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de esta, causó un detrimento al Estado.

En consecuencia, indicó que resultaba injusto que la demandante pretendiera inducir en el error al Juez para obtener la nulidad de los actos enjuiciados, cuando de los mismos resultaba completamente claro que el daño censurado se materializó por causa del desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de SALUDCOOP y de sus empresas vinculadas, por causa de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, inoportuna e ininterrumpida por parte de la EPS.

Por otro lado, sobre la caducidad de la acción fiscal alegada, se hizo una transcripción in extenso de lo expuesto en el fallo con responsabilidad fiscal Núm.001890 del 13 de noviembre de 2013, en el que, en resumen, se arguyó que en el presente caso se estaba en presencia de un daño de carácter sucesivo o continuado, lo que si bien indicaba que pudo tener origen en una fecha determinada, lo cierto era que para ese momento no había cesado, pues los recursos no habían retornado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y su aprovechamiento privado continuaba.

Sobre la presunta violación del numeral 5.1.3 del artículo 3º de la Ley 610, señaló que tanto a la persona jurídica a quien se le atribuía la administración de recursos, como a las personas naturales (en el marco de los estatutos y la Ley) que tenían a su cargo funciones de planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de dichos recursos parafiscales, eran participes de la función pública de gestión fiscal.

Por lo tanto, en atención al régimen de las cooperativas y en general de las personas jurídicas que son titulares de la gestión fiscal, las atribuciones que de la misma se derivan son ejercidas a través de sus órganos de administración y representación legal, cuyos titulares son los que determinaban la destinación que se le daría a los recursos públicos a cargo de la EPS, es decir, eran quienes ostentaban la capacidad decisoria sobre el dinero público.

En ese orden de ideas, los titulares de los órganos de administración y dirección de SALUDCOOP ejercieron gestión fiscal, de manera que, en aquellos casos en que se probara que con motivo de dicha función causaron daños fiscales, no solamente eran sujetos pasivos de la acción fiscal, sino directos responsables del resarcimiento de los daños ocasionados y acreditados en el proceso.

Es así como, a la luz de la Ley 610 la responsabilidad fiscal no solo se predica de quien es gestor fiscal directo, sino de todo aquel que con ocasión de la misma, genere o contribuya a ocasionar el daño fiscal, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C – 840 de 2001. Por lo tanto, el fallo con responsabilidad atacado se pronunció sobre unos mismos elementos para individualizar la responsabilidad fiscal de los imputados al contemplar como eje, una misma modalidad de daño, como lo fue el desvío de recursos públicos del sistema general de seguridad social en salud en beneficio privado, por medio de transacciones y/u operaciones reflejadas en los estados financieros, en las que participaron y tuvieron conocimiento las personas del nivel directivo de SALUDCOOP, convocadas en el proceso de responsabilidad fiscal Núm. IP 010 de 2011.

En cuanto al segundo cargo, argumentó que el ente fiscal desde el inicio de la actuación administrativa fue claro al exponer que el daño fiscal censurado se materializó por causa del desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de SALUDCOOP y de sus empresas vinculadas, producto de una mala gestión fiscal.

De manera que, las diferencias que pudieron surgir entre la cuantía estimada, la imputada y la endilgada en el fallo, solo fue el reflejo de la labor probatoria de la Contraloría. En ese orden de ideas, puso de presente que la demandante no podía fundamentar una supuesta incongruencia del fallo con responsabilidad sobre argumentos que no obedecen a la realidad de los hechos, ya que durante toda la actuación administrativa existió identidad de fundamentos entre la apertura, la imputación y lo que se probó en el proceso, circunstancias que llevaron al ente fiscal a la convicción de que se había configurado un detrimento al patrimonio público.

Así las cosas, a su juicio la imputación versó sobre el desvío de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud en beneficio privado, se identificaron con toda claridad los sujetos que concurrieron a la generación del daño fiscal y se demostró el respectivo nexo causal y los criterios para la culpabilidad, elementos que se mantuvieron hasta la promulgación del fallo con responsabilidad.

En esa medida, no existieron hechos nuevos, pues desde el auto de apertura se mantuvo la misma teoría por parte de la entidad, garantizándose a los implicados el ejercicio del derecho de defensa, publicidad y contradicción. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la defensa de la demandante por el no decreto y práctica de pruebas, afirmó que hubo pronunciamiento acerca de su solicitud; y que contra dicha decisión se interpusieron los recursos a que había lugar, siendo resueltos a través de providencias de 11 y 23 de julio de 2013, de manera que “sorprende que ahora en el presente trámite judicial el actor busque acuñar una inexistente transgresión al debido proceso”, más aún, si se tiene en cuenta que la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas fueron practicadas, tal y como lo acepta el apoderado en los hechos de la demanda.

Frente al informe técnico que se tuvo en cuenta por parte del ente fiscal, se aseguró que no era posible predicar su invalidez por falta de objetividad, ya que tal y como se evidencia en las conclusiones del fallo con responsabilidad fiscal, estas fueron el resultado de la verificación directa de los documentos financieros y económicos provenientes de SALUDCOOP, los cuales fueron debidamente conocidos, promovidos e instrumentados por sus Directivos.

Que la demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal dejó pasar la oportunidad procesal para efectuar la contradicción de la referida prueba, motivo por el cual quedó en firme. En cuanto a la aplicación retroactiva de la solidaridad, manifestó que la entidad para la cuantificación final del valor del detrimento y del valor por el cual la actora debía responder fiscalmente, tuvo como fundamento argumentos expuestos por el Consejo de Estado respecto al principio de progresividad predicado de los derechos económicos, sociales y culturales; la anterior posición, permitió afirmar que hubo lugar a endilgar responsabilidad fiscal a los miembros del Consejo de Administración incluso por hechos o conductas ocurridos durante el periodo en el cual no se desempeñaron.

Ahora, con relación al dictamen aportado con la demanda, se afirmó que no podía ser tenido como prueba en sede judicial, en atención a que contiene consideraciones que no fueron conocidas por la Contraloría en el curso del proceso de responsabilidad fiscal. Por otro lado, sobre la confianza legítima y la buena fe con que afirma actuó la demandante, indicó que no era posible afirmar que el silencio de la administración frente a las conductas irregulares desplegadas por entidades objeto de vigilancia, como SALUDCOOP, convalidaba dicho proceder, como lo pretende la parte actora, resultando paradójico el hecho que pretenda la nulidad de los actos fiscales por supuestamente desconocer el ordenamiento jurídico, pero que a la vez entiende incuestionable por el silencio de la administración. En consecuencia, la actora no fue sorprendida por cambios bruscos o intempestivos por parte del órgano de control, debido a que hubo argumentos de autoridad en ejercicio de la atribución Constitucional conferida por los artículos 267 y 268, que con apoyo en una valoración legal y probatoria permitieron calificar los ingresos recibidos por SALUDCOOP por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanciones por inasistencia, recobros no POS y recobros Administradoras de Riesgos Profesionales (Laborales), así como sus rendimientos financieros como recursos del sistema general de seguridad social en salud de naturaleza parafiscal, que no podían incorporarse al patrimonio de la EPS ni confundirse con sus propios bienes y rentas.

Asimismo, al analizar la buena fe de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal, se tiene que como especialistas y/o administradores de recursos públicos era imposible obviar la sujeción al principio de legalidad en la que se encontraban, el cual a su juicio imponía un trato diferente entre ellos y quienes no cumplen funciones públicas, en tratándose del principio de confianza legítima por acciones y omisiones de la administración; por lo tanto, cuando se alegue la vulneración del mencionado principio, habrá que ponderarse con el interés general.

En conclusión, en el presente caso no existió vulneración del principio de confianza legítima y, por lo tanto, los argumentos planteados en ese sentido, no están llamados a prosperar ya que no hay lugar a justificar las irregularidades en el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, violando el principio de interés general que en este caso corresponde a la salud, en beneficio de un interés particular.

Por su parte, al referirse al tercer cargo planteado solicitó remitirse a lo dicho en párrafos anteriores sobre el informe técnico practicado en sede administrativa y a los estados financieros aportados por parte de SALUDCOOP. En cuanto a la cuantificación del daño, puso de presente que no fueron tenidas en cuenta las sumas por concepto de créditos a corto plazo y gastos administrativos que tenían relación directa con la prestación del servicio, así como la totalidad de los gastos administrativos de estos ítems, para el periodo 1995 a 1998.

Igualmente, reiteró lo dicho en torno a la insuficiente generación de recursos propios por parte de SALUDCOOP, pues las pruebas acreditaron que no contaba con el dinero suficiente para efectuar las actividades de operación, financiación e intervención como quedó demostrado en el fallo con responsabilidad fiscal; en consecuencia, no es posible afirmar que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación. Por el contrario, de la documentación obrante en el proceso fiscal se pudo establecer de manera fehaciente el desvío de los recursos por parte de SALUDCOOP a actividades diferentes a las establecidas en la norma Constitucional, como también lo estableció la Superintendencia Nacional de Salud y la misma Contraloría a través de la auditoria realizada a la EPS, en la cual se concluyó que hubo un uso indebido de los recursos parafiscales, tal y como se señaló en el Fallo Núm.001890.

Afirmó que la actuación adelantada por la Contraloría permitió revelar una estrategia de SALUDCOOP, que generó no solo el desvío de recursos a fines diferentes a la prestación del servicio de salud, sino también la apropiación injustificada de los mismos, actividades que se desarrollaron en beneficio privado y que nada tenían que ver con la prestación del servicio de salud, financiándose con recursos públicos la adquisición de infraestructura, viajes suntuosos, patrocinios, arrendamientos, asistencia técnica y software, y créditos bancarios a largo plazo.

Frente a la falsa motivación en la estructuración del juicio de responsabilidad fiscal a título de dolo, manifestó que era necesario remitirse a lo dicho por el Fallo Núm.001890 del 13 de noviembre de 2013 a partir de la página 217, en donde se demostró, cómo la actora tuvo presencia continua y permanente en los hechos que derivaron en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud para concretar el daño fiscal censurado.

Propuso como excepciones, las siguientes: - «INEXISTENCIA DE CAUSAL PARA DEMANDAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO». La sustentó en que de acuerdo con las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA, ninguna de ellas se configuró en el presente caso, pues se trata de una demanda que está fundada en conjeturas y no en un señalamiento expreso de la supuesta infracción al ordenamiento jurídico. - «FALTA DE SUSTENTACIÓN PROBATORIA».

La respaldó en el hecho de que de la lectura de la demanda se apreciaba que los juicios planteados por el apoderado de la señora Piñeros Ricardo, solo pueden ser considerados como conjeturas por falta de pruebas que los respalden. - «FALTA DE RELACIÓN ENTRE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN». La sustentó en que era imposible determinar con claridad, certeza, precisión y suficiencia los fundamentos de la demanda, tanto en lo que tiene que ver con la normativa constitucional presuntamente vulnerada como en lo que atañe al proceso de argumentación requerido para dejar ver con claridad los vicios de constitucionalidad que se enuncian en el presente medio de control. - «DESBORDE DE LA REGLA DEL ARTÍCULO 59 DE LA LEY 610 DE 2000».

Consideró en que como la pretensión de nulidad está dirigida contra el acto administrativo que declaró responsable fiscalmente a la demandante, no había razón para que arguyera como motivo de nulidad el hecho de que dentro del proceso de responsabilidad fiscal Núm. IP 010 de 2011 hubo irregularidades en torno al auto que decretó pruebas, ya que con los recursos procedentes se hizo ejercicio del derecho de contradicción. - «COBRO DE LO NO DEBIDO».

La sustentó que en la demanda se solicitaron unos perjuicios morales que a su juicio son inexistentes ya que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó con plena garantía de los derechos de la demandante. I.5. Audiencia Inicial La audiencia se celebró el 11 de marzo de 2016, en donde luego de identificadas las partes, se realizó el saneamiento del proceso, se hizo referencia a las excepciones previas, se fijó el litigio, se manifestó no existir ánimo conciliatorio y se decretaron pruebas.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia del 8 de marzo de 2018, declaró la nulidad parcial del Fallo con responsabilidad fiscal Núm.001890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto Núm.00405 de 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta Núm.00011 de 11 de febrero de 2014. En esencia, argumentó lo siguiente: En primer lugar, el Tribunal estableció el marco normativo con fundamento en el cual resolvería el caso concreto, así: i) el sistema de seguridad social en salud, sus integrantes y el fondo de solidaridad, ii) los recursos en el sistema de seguridad social en salud – marco general y jurisprudencial, iii) las unidades de pago por capitación – UPC y su naturaleza como recurso parafiscal, iv) la responsabilidad de las EPS en torno a la prestación del servicio de salud, v) naturaleza jurídica de SALUCOOP EPS OC (hoy en liquidación), y vi) el Consejo de Administración de SALUDCOOP. Seguidamente, se refirió a la tacha de los testigos y a la objeción al dictamen pericial practicado en sede administrativa, indicando que la Contraloría podía no supeditarse a los criterios de evaluación financiera que efectuó la Superintendencia Nacional de Salud, ni a los controles que efectuó sobre la entidad vigilada, al momento de hacer el control fiscal.

De esta manera, el a quo consideró que el ente fiscal tenía plena autonomía jurídica, motivo por el cual se encontraba facultado para revisar los estados financieros de SALUDCOOP, incluso sin la formulación de objeción alguna a los mismos en los periodos correspondientes a los años 1998 a 2010, por parte de la Superintendencia de Salud, como lo refirió de manera insistente el perito a lo largo del proceso.

En ese orden de ideas, el Tribunal indicó que para la determinación de si los recursos de SALUDCOOP fueron suficientes para cubrir los costos y gastos de naturaleza no parafiscal y si se había incurrido en daño fiscal, era necesaria una experticia que no debía limitarse al estudio de los estados financieros de la empresa ya que estos se encontraban cuestionados tanto por la Contraloría como por la Superintendencia de Salud, de manera que, el peritazgo debía considerar tanto las conclusiones dadas por estas entidades luego de las visitas realizadas a la EPS, como los documentos que además de los estados financieros fueron el soporte tanto de esos informes, como de los actos administrativos demandados.

Así las cosas, consideró que la determinación del daño fiscal no fue producto solo de la revisión de los estados financieros de la EPS, sino de la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente administrativo, ya que el dictamen pericial por sí mismo, no tenía la capacidad de desvirtuar todos los hallazgos fiscales sin el debido análisis de los demás documentos que fueron tenidos en cuenta por la entidad accionada al momento de tomar una decisión. Por ende, el Tribunal consideró probado que el dictamen aportado con el escrito de la demanda estaba viciado de una irregularidad debido a que se limitó al análisis de los estados financieros de SALUDCOOP, sin considerar las pruebas que cuestionaban su autenticidad y que daban lugar a demostrar una situación financiera distinta a la que se encontraba allí registrada, motivo por el que declaró prospera la objeción por error grave formulada por la Contraloría. Seguidamente, se realizó el análisis de los cargos propuestos por la parte actora así: 1.

Primer cargo: violación de las normas en que debían fundarse los actos acusados Tuvo en cuenta lo sostenido por la Corte Constitucional sobre la expresión “uso indebido” contenida en el artículo 6º de la Ley 610, para indicar que de acuerdo con lo dicho por el Alto Tribunal hay afectación de los intereses patrimoniales del Estado, no por el uso indebido, sino por el detrimento de los bienes, su pérdida de utilidad o el aprovechamiento indebido.

Es así como, el daño fiscal imputado a la demandante correspondió al detrimento patrimonial causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados o explotados en beneficio de SALUDCOOP o de sus empresas vinculadas; no obstante, a su juicio esto no significaba que se estuviera haciendo la imputación por la modalidad de “uso indebido” sino de “detrimento patrimonial” y “aprovechamiento” de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tenía destinación específica, posición que es acorde con los criterios dados por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada.

Seguidamente, delimitó el concepto del daño fiscal endilgado por la Contraloría como el “detrimento patrimonial causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados o explotados en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C. o de sus empresas vinculadas, produciendo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de los recursos, que no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en lo que se refiere a la destinación específica que debe dársele a esos recursos, conforme al artículo 48 de la Constitución Política”.

Igualmente, puso de presente que el período que fue tenido en cuenta por el ente fiscal fue comprendido entre los años 1998 a 2010. Así, el presunto destino indebido de los recursos parafiscales fue aprobado por unanimidad por parte de los miembros del Consejo de Administración, el Presidente Ejecutivo y la participación de algunos directivos de la EPS.

Por lo tanto, consideró que el daño fiscal atribuido por la Contraloría comportó hechos de carácter continuo que se encontraban conectados entre sí desde el año 1998 hasta el 2010, con ocasión del detrimento y aprovechamiento indebido de los recursos del sistema de salud, lo cual muestra que, contrario a lo dicho por la demandante en este caso, sí hubo dependencia entre los diversos actos financieros señalados por la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal.

Postura que encuentra respaldo en los informes de KPMG, la Superintendencia Nacional de Salud y la Contraloría, los cuales evidenciaban la continua afectación y estabilidad del sistema, así como las dificultades de liquidez de la EPS que año tras año se acentuaban. Conforme a lo anterior, el Tribunal aseveró que el hecho de tracto sucesivo generador del daño lo constituyó el manejo indebido de los recursos parafiscales de destinación específica, desde el año 1998 hasta el 2010; por tanto, como la imputación se hizo el 7 de noviembre de 2012, fue claro para el Tribunal que para esa fecha no había operado el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal; y bajo esa consideración, desestimó el primer argumento dado por la demandante en el primer cargo de nulidad.

Ahora, en relación con la tesis de la demandante acerca de que no era gestora fiscal, afirmó que esta se desempeñó como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP participando en las reuniones de i) la Asamblea General Ordinaria de Asociados, ii) del Consejo de Administración de la empresa en las que autorizó ejecutar el presupuesto de la EPS en diversas oportunidades y iii) en las reuniones del Consejo en las que se aprobaron los estados financieros correspondientes a los años 2005 a 2010, a excepción de 2008.

De igual manera que el Tribunal transcribió las funciones del Consejo de Administración de la EPS y de allí concluyó que los miembros de este órgano, ejercían gestión fiscal como particulares que administraban recursos públicos - parafiscales con destinación específica al sistema general de salud, realizando actividades de planeación, administración y disposición de los mismos, conforme con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 610.

En conclusión, las conductas endilgadas por la Contraloría a la accionante fueron en ejercicio de las funciones que desempeñaba en calidad de miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, en actividades propias de gestión fiscal, motivo por el cual el cargo de nulidad formulado no prosperó. 2. Segundo cargo: los actos administrativos demandados desconocieron el derecho de defensa, contradicción y debido proceso Sobre las presuntas incongruencias del Auto de imputación Núm.277 del 7 de noviembre de 2012 y el Fallo Núm.001890 de 2013, el Tribunal consideró que la conducta dolosa que se le imputó a la señora Piñeros Ricardo en calidad de gestora fiscal, se hizo en su calidad de miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP durante el periodo 2005 a 2011, siendo responsable fiscalmente en forma solidaria en cuantía de $899.473.309.000, valor que debía ser debidamente actualizado.

Así las cosas, el a quo precisó que analizadas las referidas providencias no encontró diferencias sustanciales en cuanto a la definición del daño y a la conducta reprochable a la demandante, ya que el daño fiscal descrito en el auto de imputación correspondía al referido en el fallo con responsabilidad fiscal, esto es, el detrimento patrimonial causado por el desvío de los recursos parafiscales al ser apropiados o explotados en beneficio de SALUDCOOP o de sus empresas vinculadas; de manera que, ambos actos administrativos correspondieron a la administración y planeación indebida de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Ahora, en cuanto a la cuantía señalada en el auto de imputación y en el fallo con responsabilidad, se observó que no existía incongruencia pese a que en el primero de estos actos se le atribuyó a la demandante la suma de $899.473.309.000 (sin indexar), pero en el fallo se le impuso la obligación de resarcir al patrimonio público la cuantía total indexada, que ascendió a la suma de $1.421.178.399.072.78, posición que sustentó en que la variación pudo obedecer a las pruebas recaudadas en el transcurso del proceso fiscal.

No obstante, con relación al aumento del monto a resarcir por parte de la señora Piñeros Ricardo en el fallo con responsabilidad fiscal respecto del auto de imputación, el Tribunal indicó que se observó que en este último los $899.473.309.000 obedecieron al tiempo que la demandante se desempeñó como miembro del Consejo de Administración, lo que explicó que a cada uno de los investigados se les señalara un valor distinto; pese a lo cual, en el fallo con responsabilidad la cuantía del daño a resarcir para todos los responsables fiscales fue la misma, $1.421.178.399.072.78, con base en la aplicación del concepto de solidaridad.

Así las cosas, al responsabilizarse a la accionante solidariamente y a título de dolo por el detrimento patrimonial causado con ocasión de la inadecuada administración, planeación y manejo de los recursos públicos del Sistema de Seguridad Social en Salud para el período comprendido entre los años 1998 a 2004, cuando no se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, la Contraloría le aplicó un juicio de responsabilidad objetiva desconociendo lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 610, transgrediendo su derecho al debido proceso.

En consecuencia, dispuso que debía declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en lo atinente a la cuantía del daño, sin que con ello se desestimara la existencia del mismo. En cuanto a las pruebas que no fueron decretadas en el proceso fiscal, el a quo sostuvo que esta circunstancia no implicaba per se la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ya que la prueba debía reunir los requisitos de conducencia y pertinencia, por lo tanto frente a la falta de una prueba en el proceso administrativo, el interesado debía demostrar ante la jurisdicción contenciosa que su práctica hubiera tenido efectos en la decisión adoptada en los actos administrativos que se cuestionan.

Teniendo en cuenta lo anterior, puso de presente que la falta del informe técnico solicitado por la parte actora en el proceso fiscal para considerarse relevante en esta instancia, requería ser practicado en sede judicial, pese a ello, la parte accionante lo llevó a cabo con la prueba pericial anticipada la cual fue analizada previamente y respecto de la que prosperó la objeción por error grave, siendo desestimada su valoración probatoria.

Frente a la no valoración del concepto emitido por parte del Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito público del 5 de octubre de 2005 por parte de la Contraloría, el a quo advirtió que sí fue objeto de pronunciamiento por parte de la demandada dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Adicionalmente, indicó que las peticiones de consulta son orientadoras, puntos de vista y consejos que cumplen una función didáctica y de comunicación sin que de su respuesta pueda advertirse una responsabilidad patrimonial, ya que esto significaría una ruptura del principio de legalidad y una vulneración al Estado de derecho. En cuanto a la aplicación del EBITDA en el caso de análisis de la realidad financiera de SALUDCOOP, el Tribunal consideró que los servicios prestados en los POS se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas, lo que implicaba que tales recursos no podían ser objeto de la valoración EBITDA, conforme con lo establecido en el artículo 476 del Estatuto Tributario.

En relación con la supuesta no práctica de pruebas, observó que en el Fallo núm. 001890 de 13 de noviembre de 2013 tuvo en cuenta en su decisión no solo las pruebas referidas en el auto de imputación sino también las practicadas en la etapa probatoria, por lo tanto, no encontró vulneración alguna en este aspecto que llevara a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados.

Sobre el desconocimiento de los principios de la buena fe, confianza legítima y respeto por el acto propio, fundados en que el control fiscal efectuado por la Contraloría desde el año 2005 hasta la fecha de imputación de la responsabilidad fiscal, no había evidenciado como irregularidad las situaciones que se reprocharon en el proceso administrativo, el Tribunal consideró que esta circunstancia no implicaba que se hubiera generado una confianza legítima en beneficio de SALUDCOOP o de la demandante, “o que la conducta por parte de la entidad haya constituido una concepción que haya cambiado abruptamente al imputar la responsabilidad fiscal, y que ocasionara por tal motivo, que la Contraloría haya debido abstenerse de indagar la responsabilidad fiscal por la malversación de los recursos públicos por parte de SALUDCOOP, y de declararla en los actos administrativos que se demandan”.

Añadió que dada la calidad del cargo que desempeñaba la demandante en SALUDCOOP y la idoneidad que se requería para ejercerlo, no bastaba excusarse en el silencio de la Contraloría en las visitas especiales que realizó o los oficios emitidos por la entidad demandada para soportar que actuó bajo el amparo de la confianza legítima, ya que era su responsabilidad el conocimiento de las normas vigentes en el ordenamiento jurídico que regulaban lo concerniente a la administración de los recursos del sistema general de seguridad de seguridad social, así como la normatividad expedida por la Superintendencia de Salud al respecto.

Como conclusión de este segundo cargo, el Tribunal afirmó que en virtud de lo explicado en párrafos precedentes, se declararía la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. 3. Tercer cargo: los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación en cuanto a la estructura del daño En cuanto a la valoración contable y financiera que determinó el presunto daño fiscal, en la cual se fundó en el informe técnico suscrito por Mariano Bernal Cárdenas y Simón Alejandro Guzmán, el a quo afirmó que no había lugar a entender, como lo pretendía la demandante, que el registro de las operaciones por parte de SALUDCOOP estaban autorizadas por la Superintendencia de Salud conforme a la Resolución Núm.724 de 2008, por registrar los recursos de la UPC como propios, práctica que era contraria a los objetivos del PUC, según los cuales debe darse transparencia al manejo de la información contable, clasificando adecuadamente los hechos económicos, y de obtener que lo estados financieros reflejen de manera transparente la situación económica financiera y los resultados de gestión de la EPS.

Considero que el registro en la contabilidad de la EPS de las UPC como un recurso propio, no correspondía a la clasificación adecuada, razón por la que no se pudo verificar la realidad económica de la compañía y, por lo tanto, el argumento no prosperó. Sobre las inversiones en propiedades, plata y equipo se consideró que no estaban directamente relacionadas con el objeto social de la EPS, conforme a lo establecido en el artículo 64 del Decreto 2469 de 29 de diciembre de 1993[11], motivo por el que las erogaciones hechas por estos conceptos no podían hacerse con cargo a los recursos de la parafiscalidad con destinación específica al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que, si como lo dice la actora, las inversiones de esa naturaleza se hubiesen realizado con la finalidad de garantizar la atención de los afiliados, comportamiento que el ordenamiento jurídico no prohíbe, debió realizarse con cargo a sus recursos propios, pero no con los del sistema de salud cuya destinación es específica. Agrego que la mencionada prohibición no tuvo origen en la Ley 1438 de 19 de enero de 2011[12] como lo afirma la accionante, pues esta se encontraba en el ordenamiento jurídico mucho antes de la expedición de la norma, en el Decreto 1485.

En ese orden de ideas, el Tribunal coligió que los créditos solicitados por la EPS eran para el financiamiento de las inversiones mencionadas, sin que sea posible considerarlos como fuentes de recursos, sino como pasivos de la empresa y en consecuencia, deudas que afectaban la liquidez de la compañía, comprometiendo la prestación del servicio de salud.

En el mismo sentido, se refirió a los gastos por honorarios cancelados a profesionales del derecho, los cuales debieron ser sufragados con cargo a los recursos propios de la EPS y no con recursos parafiscales, por cuanto no guardaban relación con la prestación del servicio de salud. Por otra parte, el Tribunal concluyó que revisado el fallo de responsabilidad fiscal no se observó que la Contraloría hubiera considerado que la totalidad de los gastos administrativos en que incurrió SALUDCOOP debían realizarse con cargo a los recursos propios, pues lo que hizo fue verificar los gastos dentro de las actividades de operación que no guardaban relación de causalidad con la operación del sistema y que fueron efectuados con cargo a tales recursos parafiscales.

De ahí que, la Contraloría considerara como gastos administrativos distintos a la operación del sistema de salud: i) remodelaciones y dotaciones de clínicas, ii) proyectos (compra de infraestructura), iii) patrocinios, iv) bonificaciones aprobadas y pagadas a favor del Presidente Ejecutivo y miembros de alta dirección de SALUDCOOP, v) honorarios por concepto de asesoría legal, vi) el pago de arrendamientos y, vii) gastos de viaje y otros.

Concluyó, que la señora Piñeros Ricardo fue declarada responsable fiscal no por apropiarse a su nombre de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino por ejercer su gestión fiscal inadecuadamente administrando, planeando y manejando los recursos en provecho del patrimonio de SALUDCOOP y no del sistema, a quien pertenecían los recursos.

Respecto de la falsa motivación de los actos acusados, el Tribunal indicó que en el estado financiero de flujo de efectivo para los años 2007-2008 se informó que era por el método indirecto, lo mismo que para el flujo de efectivo para los años 2006-2007. Pese a ello, esta circunstancia no supone la falta de veracidad del análisis de los estados de flujo realizados por la Contraloría para los años 2002 a 2011 por el método directo.

Así, para la elaboración de flujo de efectivo por el método directo, la Contraloría analizó los auxiliares contables allegados por SALUDCOOP al proceso, para los años 2002 - 2010, pero como para el periodo 1998 – 2001 no se aportaron los auxiliares contables, la información se tomó a partir del estado de flujo de efectivo que soportaba los informes financieros para estos periodos.

Por lo tanto, el método para calcular el flujo de efectivo no se supeditaba a la indicación de los estados aportados por SALUDCOOP, sino que por el contrario, son el resultado del análisis efectuado por la Contraloría a partir de los auxiliares contables en cada uno de los periodos en los que tales auxiliares obraban. En conclusión, el Tribunal consideró que no le asistía razón a la parte demandante frente a las supuestas inconsistencias en la aplicación del método directo para la elaboración del estado de flujos de efectivo de SALUDCOOP. Sobre la aparente ausencia de certeza a cerca de las erogaciones que se clasificaron dentro de las actividades de operación por la falta de los libros auxiliares de SALUDCOOP, el a quo manifestó que era innecesario que obraran en sede administrativa, por cuanto SALUDCOOP siempre tuvo la facultad de consultar sus propios libros auxiliares para desestimar las conclusiones a las que la entidad accionada había llegado en su análisis.

Además, señaló que las cotizaciones realizadas por los afiliados hacen parte del sistema de seguridad en salud razón por la cual están protegidos por la prohibición del artículo 48 de la Constitución, debiendo ser destinados a ese propósito de acuerdo con lo establecido en el artículo 205 de la Ley 100; de dichas cotizaciones, se descuenta el monto de la UPC destinada al cubrimiento de medicamentos y servicios médicos incluidos el POS.

Sostuvo que los recursos provenientes de copagos, cuotas moderadoras, las comisiones de prestación de servicios de salud a las ARL, los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de cotizaciones y los recursos que se reciben por la venta de servicios, conforme lo prevé el artículo 187 de la Ley 100, pertenecen a los recursos propios de la EPS.

Adujo que, en principio, podría considerarse que le asistía razón a la parte actora cuando afirmó que los recursos obtenidos por recobros no son recursos parafiscales o de destinación específica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no obstante, en el presente caso debía tenerse en cuenta la realidad financiera de la EPS, pues no probó que esos recursos que obtuvo para la prestación de los servicios no POS fueron propios, ya que no se encuentra acreditado que la empresa registró esas actividades de forma independiente a las actividades propias del objeto social del negocio, tal y como lo exige el artículo 182 de la Ley 100.

Asimismo, afirmó que “[…] esos ingresos debían contabilizarse como recursos POS, por cuanto la fuente que los originó eran los recursos del sistema, de los cuales SALUDCOOP canceló las obligaciones NO POS que recobró al FOSYGA. Luego, si la EPS prestó el servicio NO POS con recursos del sistema, al retornar los mismos a la empresa, estos debían ser restituidos a los recursos parafiscales, y no transformarse en recursos propios de libre destinación como lo pretende la demandante”.

Por último, el Tribunal afirmó que el Fallo núm. 001890 de 2013 efectuó la actualización a valor presente del daño patrimonial, con corte al 31 de octubre de 2013 para cada uno de los años objeto de análisis, entre 1998 y 2010, para lo cual aplicó los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE en cumplimiento del artículo 53 de la Ley 610. 4.

Cuarto cargo: falsa motivación en la estructuración del juicio de responsabilidad fiscal a título de dolo como elemento fundamental Para dar respuesta a este cargo, el Tribunal se remitió a lo dicho en el análisis realizado en los cargos anteriores, en el entendido que: - La demandante en su calidad de miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP ejercía las funciones dispuestas en el artículo 62 de los estatutos de la entidad. - Conforme lo anterior, la señora Piñeros Ricardo era gestora fiscal, pues como particular administraba recursos públicos como lo eran los parafiscales con destinación específica al Sistema General de Seguridad Social en salud, conforme lo establece en el artículo 3º de la Ley 610. - Como miembro del Consejo de Administración, participó en las reuniones de la Asamblea General Ordinaria de Asociados de SALUDCOOP desde el año 2005 hasta el 2011, con excepción del 2010, en las que se aprobaron los estados financieros. - Participó en las reuniones del Consejo de Administración de la EPS, en las que se habilitó a la administración de la empresa para ejecutar las operaciones que no tenían causalidad con la prestación del servicio de salud, relacionadas con los estados de flujo de efectivo y con cargo a los recursos parafiscales. - Se logró probar el daño patrimonial derivado de la indebida administración, planeación y manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tenían destinación específica, los cuales fueron utilizados para inversiones y gastos que no tenían relación directa con el sistema, los cuales debían ser sufragados con recursos propios de la EPS. - Los hallazgos realizados por la Contraloría, fueron establecidos a partir de la elaboración de estados de flujo de efectivo, por el método directo e indirecto. - Los estados financieros de SALUDCOOP presentaban inconsistencias, pues no reflejaban la realidad financiera de la empresa, circunstancia que fue advertida por la Contraloría, por la Superintendencia Nacional de Salud y por la firma KPMG. - El daño patrimonial de carácter continuado para el periodo 1998 a 2010, actualizado a 30 de octubre de 2010, ascendió a la suma de $1.421.178.399.072,78.

Finalmente, frente al restablecimiento del derecho solicitado, el Tribunal consideró que la nulidad parcial declarada se refería únicamente al monto del resarcimiento del daño patrimonial que se le imputó a la demandante, el cual no debió extenderse al detrimento causado entre los años 1998 y 2004. Por lo tanto, no perdió la condición de responsable fiscal a título de dolo, motivo por el cual debía permanecer en el boletín de responsables fiscales y en el sistema de información de registro de sanciones e inhabilidades – SIRI.

Adicionalmente, tampoco dispuso el restablecimiento del derecho a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, por cuanto la responsabilidad fiscal se mantuvo intacta. No obstante, el a quo adoptó como restablecimiento del derecho la modificación de la cuantía que la demandante se encuentra obligada a resarcir al patrimonio público por el detrimento causado en el periodo 2005 – 2010, la cual asciende a OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL OCHENTA MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($850.080.504.465,39).

En síntesis, se profirieron las siguientes órdenes: “PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad parcial del ordenamiento primero del Fallo de responsabilidad fiscal No.01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No.00405 del 3 de febrero de 2014 y del fallo de apelación y consulta No.011 del 11 de febrero de 2014, en lo que respecta a la cuantía indexada por el valor de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos ($1.421.178.399.072,78), atribuido a la demandante como consecuencia del resarcimiento al patrimonio público al que se encuentra obligada en su calidad de responsable fiscal a título de dolo, por los motivos expuestos en esta sentencia. SEGUNDO.- En su lugar, y en reemplazo de lo dispuesto en el ordenamiento primero del Fallo de responsabilidad fiscal No.01890, DECLÁRESE que la señora Ana María Piñeros Ricardo deberá resarcir el patrimonio público y de forma solidaria, el monto del daño causado a los recursos del sistema de seguridad social en salud entre los años dos mil cinco (2005) a dos mil diez (2010), en cuantía indexada al 31 de octubre de 2013, por la suma de ochocientos cincuenta mil ochenta millones quinientos cuatro mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos con treinta y nueve centavos ($850.080.504.465,39).

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República deberá abstenerse de cobrar a la señora Ana María Piñeros Ricardo un monto superior al dispuesto en el ordenamiento segundo de esta decisión, y si ya recibió el pago, deberá restituirle a la demandante la diferencia en los términos del numeral 2º del artículo 192 del CPACA, suma que se actualizará a valor presente a la fecha en que haga efectiva la devolución del dinero.

CUARTO. - DECLÁRASE PRÓSPERA la objeción por error grave formulada por el apoderado de la Contraloría General de la República, en contra del dictamen pericial rendido por los señores Luis Humberto Ramírez Barrios y Luis Abelardo Ramírez Malaver, por los motivos expuestos en esta decisión. QUINTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones de esta decisión. SEXTO.- Sin condena en costas. […]” III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN III.1.

La actora, a través de apoderado, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que incurrió en errores y omisiones en la interpretación y análisis jurídico de los cargos expuestos en la demanda, ya que al aceptar que la accionante no participó en el Consejo de Administración de SALUDCOOP en el periodo 1998 a 2004, fueron evidentes las irregularidades en la imputación y el fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso adelantado por la Contraloría, situación que fue pasada por alto por parte del Tribunal.

Así las cosas, edificó los argumentos del recurso en los siguientes puntos a saber: • INCONFORMIDAD FRENTE A LA CONFIGURACIÓN DEL DOLO Falsa motivación en la estructuración del juicio fiscal a título de dolo: La apelante afirmó que la Contraloría tiene una “tendencia a interpretar” equivocadamente las disposiciones que regulan los procesos de responsabilidad fiscal, así como los hechos debatidos durante la actividad administrativa.

Lo anterior, ya que a su juicio los hechos que sirvieron de fundamento para imputar y fallar con responsabilidad fiscal en contra de la demandante a título de dolo, no fueron probados, posición que resultó avalada por parte del Tribunal. Al respecto, se refirió a los argumentos expuestos por la Contraloría al momento de proferir el fallo con responsabilidad fiscal para probar que se incurrió en falsa motivación en el caso de la señora Piñeros Ricardo, pues se equiparó el delito continuado con el hecho de tracto sucesivo en donde es necesario que se consolide un sujeto activo (una o varias personas) cuya voluntad y acciones materiales deben ir encaminadas a la consecución de una finalidad.

No obstante, el a quo decidió no analizar este aspecto a profundidad pese a poner de presente que la accionante no compartía las mismas condiciones de tiempo y modo que los demás implicados, razón por la cual no eran “equiparables en el mismo dolo”, como lo hizo el ente fiscal. La actora puso de presente que si bien la primera instancia consideró que ella no podía ser responsabilizada por el manejo financiero de la EPS durante el periodo 1998 – 2004, lo cierto era que esa separación de tiempo era impropia e ilegal, ya que el Tribunal no era el competente para hacerlo, pues quien lo debía hacer era la Contraloría la cual efectivamente delimitó las conductas objeto de reproche y el daño patrimonial, el cual fue descrito como un único hecho, de tracto sucesivo a modo de delito continuado.

De conformidad con lo anterior, a su juicio, el Tribunal se convirtió en un órgano de imputación y en fallador fiscal, pues cambió las condiciones expuestas por el órgano de control; así la separación del hecho evidenció que existían dos tipos de imputación, la primera, para aquellos que estuvieron la totalidad del tiempo o hecho, y la segunda, para quienes no (como la demandante), no obstante, esa distinción no se hizo en los actos acusados debido a que en ellos se hizo una única imputación a todos los miembros del Consejo de Administración. De lo anterior concluyó que resulta claro que la conducta desplegada por la señora Piñeros Ricardo, no era equiparable con la de los otros miembros del Consejo de Administración, tal y como lo evidenció el Tribunal, en atención a que sus condiciones de modo, tiempo y lugar no eran compatibles.

Reiteró que el fallo con responsabilidad fiscal identificó unas conductas reiterativas como la prueba de su intención de causar el daño patrimonial, omitiendo realizar un análisis probatorio y legal integral de todas las pruebas obrantes en el proceso. Insistió en que el ente fiscal afirmó que en el ejercicio de las funciones como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, la señora Piñeros Ricardo realizó la concepción, estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales se generó el daño patrimonial al Estado, no obstante, el hecho de desempeñar ciertas funciones y ostentar un cargo, no eran argumentos suficientes para endilgar responsabilidad fiscal, pues esta proscrita cualquier forma de responsabilidad objetiva.

En este orden de ideas, consideró que no resulta aceptable mantener la imputación de la conducta y el nexo causal realizado, ni el acto administrativo demandado con los mismos elementos subjetivos, si se reconoció que el presupuesto utilizado por el ente de control fue incongruente e incompatible. Adujo que si bien la Contraloría argumentó que la voluntad de causar daño se dedujo de la observancia de la reiteración de las conductas que ocasionaron daño, esa circunstancia, per se, no implicaba la existencia del dolo ya que este exige voluntad y conocimiento, mientras que la reiteración puede indicar un convencimiento de legalidad.

Explicó que las conductas reiteradas no necesariamente reflejan la intención de causar daño sino el convencimiento de que la conducta se encuentra ceñida al ordenamiento jurídico, lo que se denomina confianza legítima. Agregó que las actividades aprobadas en los estados financieros eran de habitual práctica en el seno del órgano de administración de SALUDCOOP; y que si bien la Contraloría quiso delimitar esas actividades como daño patrimonial, lo cierto es que no podía afirmar que la aquí accionante actuó con dolo, puesto que “no puede predicarse intención de causar el daño (estructuración y concepción) a un persona, cuando esta solo llega al órgano de administración cuando dichas actividades ya estaban consolidadas y materializadas desde años anteriores (siete 7 años), como lo sostiene el fallo con responsabilidad fiscal”.

Afirmó que durante los siete años anteriores a la vinculación de la demandante al Consejo de Administración de SALUDCOOP, no hubo pronunciamiento ni decisión en contra de las actuaciones ejecutadas por parte de alguno de los órganos de control; por el contrario, la misma Contraloría auditó las inversiones y no realizó ningún pronunciamiento alguno al respecto, sino que las avaló. Asimismo, recordó que la Contraloría estructuró el daño a partir de la prolongación en el tiempo de la intención de desviar los recursos a través de diferentes actividades contables – financieras, razón por la que el acuerdo de voluntades que debía había haber en el sujeto activo imputado a título de dolo, debió nacer al inicio de la conducta, mantenerse en el tiempo y llegar hasta el final del mismo, presupuestos que no se cumplen en el caso de la accionante por cuanto el ingreso al Consejo de Administración lo fue hasta el año 2005.

Vulneración de los derechos de defensa, contracción y debido proceso: La apelante afirmó que la Contraloría delimitó un daño patrimonial, una conducta y un nexo de causalidad, elementos que fueron completamente diferentes a los que el Tribunal utilizó para mantener la legalidad de los actos demandados. Que, en efecto, el ente fiscal no imputó a la señora Piñeros Ricardo unos hechos parciales, delimitados en el tiempo, sino que comprendió todos los actos financieros contables en el periodo comprendido entre 1998 y 2010 a título de dolo, por la concepción, planeación y estructuración del daño. Así, el nexo de causalidad se constituyó en el presunto vínculo entre el daño patrimonial y las conductas de la aquí demandante, enmarcadas en los verbos ya mencionados.

Lo anterior, evidenció que la Contraloría incluyó sujetos activos que no estuvieron en la totalidad del transcurso del hecho; y aun así les dio el mismo tratamiento de que aquellos que si lo estuvieron, circunstancia que no solo resultó violatoria de los derechos al debido proceso y a la defensa, sino también constituyó una responsabilidad objetiva.

De igual manera, la recurrente argumentó que no se probó que la entonces miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP hubiese planeado, estructurado o concebido actividad alguna para ocasionar el daño patrimonial, únicamente “atribuyó a las conductas repetitivas y retroactivas el carácter de “prueba” de la voluntad e intención de la ciudadana de ocasionar un desvío de recursos, cuestión que ya denotamos como improcedente e inexistente en materia probatoria”.

Así pues, para atribuirle dolo a la señora Ana María Piñeros era necesario que se probara el conocimiento que ella tenía respecto de que sus conductas eran contrarias a derecho y para el caso concreto, fuente de un daño patrimonial al Estado el cual fue cuestionado por el Magistrado Felipe Solarte en la aclaración de voto efectuada a la sentencia de primera instancia. No obstante, la Contraloría no realizó una correcta actividad probatoria al momento de evidenciar los hechos a los que se les atribuyó la intención de causar el daño patrimonial, de manera que, la ausencia de prueba resultó violatoria de los artículo 5º y 23 de la Ley 610.

Lo anterior, en atención a que se limitó a evaluar la asistencia o participación de la señora Piñeros Ricardo en el Consejo de Administración sin señalar expresamente que las mismas tenían inicio el 31 de enero de 2006. Así las cosas, si para el Tribunal y la Contraloría existía una comunidad de hechos concatenados entre sí y una relación de dependencia tal que constituyó el daño patrimonial como un hecho continuo, razón por la que se descartó tanto en sede administrativa como judicial la ocurrencia de la caducidad de la acción fiscal, forzoso es concluir que no puede adoptarse un estándar diferente para la valoración del nexo causal.

Por lo tanto, el hecho generador del daño no puede quebrantarse o dividirse con el único fin de que en sede judicial, se estableciera una nueva imputación para mutar y modificar el nexo de causalidad únicamente en relación con los hechos acaecidos después del año 2005. Concluye, que no basta probar una relación entre una persona y un acto parcial (contable financiero), ya que no es necesariamente la misma que se puede predicar de la existente con el hecho continuado; así como tampoco es posible hablar de intención frente a una circunstancia sobre la cual no se tuvo influencia en su inicio y origen.

Insiste en que la valoración de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, debió llevar a la Contraloría a concluir que si bien la señora Ana María Piñeros fue participe de las reuniones del Consejo de Administración de SALUDCOOP, lo cierto era que no estuvo presente para el momento en que el hecho dañino tuvo inicio y en donde se dio la presunta etapa de concepción y estructuración del mismo, en consecuencia, debió ser exonerada de responsabilidad fiscal. • INEXISTENCIA Y AUSENCIA DE CERTEZA DEL DAÑO PATRIMONIAL La apelante fundamentó este punto de inconformidad en la aclaración de voto realizada por el Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya quien se refirió a la sentencia C–340 de 2007, a la naturaleza de los recursos objeto de medida de protección del patrimonio público adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud; y al decreto y práctica de pruebas periciales en el marco de la determinación del daño patrimonial.

Manifestó que la Contraloría adoptó y constituyó un criterio de daño a título de “uso indebido” sobre la base de una interpretación jurídica y administrativa diferente a la establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 340 de 2007. De tal manera que el fallo con responsabilidad fiscal no contenía dentro sus argumentaciones, el análisis probatorio que permitiera concluir sin lugar a dudas la presencia de los elementos de juicio exigidos en los artículos 5º, 23, 53 y 54 de la Ley 610.

Recordó que por medio de la Resolución Núm.801 del el 11 de mayo de 2011 se decretó la intervención de SALUDCOOP y posteriormente se ordenó su liquidación, cuestión que no fue tenida en cuenta dentro del proceso fiscal y que afectaba la determinación del daño, debido a que situaciones como la construcción de infraestructura hospitalaria, que fue reprochada y determinada como un desvío y apropiación, no podían ser consideradas como tal ya que se encontraban en manos del Estado y prestando servicios de salud y a punto de ser liquidados.

Adicionalmente, la recurrente afirmó “cómo entender que en una sana lógica que la compra de instrumentos y equipos médicos o la remodelación de clínicas independientemente que se llame inversión o gasto administrativo no sea conexa con la prestación del servicio de salud. No se explica cómo pueden constituirse como daño al patrimonio del Estado bajo el concepto de “uso indebido” cuando este se encuentra prestando un servicio de salud y además a la fecha administrado por el Estado con ocasión de la intervención, se reitera este concepto coincide plenamente con el del Magistrado SOLARTE MAYA”.

En el mismo sentido, aseveró que la Contraloría y el Tribunal incurrieron en falencias al momento de interpretar la sentencia C–262 de 2013, en donde se especificó el alcance de la destinación de los recursos para atención en salud a la luz del artículo 23 de la Ley 1438. Lo anterior, debido a que existían posiciones amplias frente a la destinación que debía darse a los recursos de la salud bajo el concepto de servicios de salud, pues la mencionada providencia definió el manejo que debía darse a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud a partir de la distribución de la UPC.

Así, la mencionada providencia constitucional estableció que a partir de la expedición de la Ley 1438 existía una prohibición de que las EPS usen recursos provenientes de la UPC, una vez descontados los gastos de administración, en la adquisición de activos fijos. Reitera que solo a partir de la sentencia C–262 de 2013 hay lugar a afirmar que existe un alcance concreto y un límite específico en relación con la destinación de los recursos parafiscales provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Concluye que resultaba imposible predicar lesión al patrimonio público a partir de la supuesta conducta a título de dolo desplegada por la señora Ana María Piñeros, ya que como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP en ningún momento pudo actuar en contravía de norma alguna, puesto que, como lo mencionó precedentemente, el alcance de la inversión de los recursos parafiscales del sistema de salud y las restricciones en cuanto a la destinación de los mismos, sólo se establecieron a partir del reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional.

Indeterminación del daño frente a la actividad de la Superintendencia de Salud: La recurrente argumentó que las medidas de protección adoptadas por la autoridad encargada de la inspección, vigilancia y control de la EPS, en cuanto a la liquidez de la misma, a través de la Resolución Núm.296 del 11 de febrero de 2010, guardan identidad con aquellos sobre los cuales versó el fallo con responsabilidad objeto de reproche, lo que implica que el Estado recibió dos veces el mismo dinero a manera de restitución o retribución. Considera que resulta contradictorio y llamativo que la Resolución Núm.296 de 2011 fuera objeto de proyecto de conciliación entre la Superintendencia de Salud y SALUDCOOP, quienes llegaron a un acuerdo para que se declarara la nulidad de dicho acto administrativo a cambio de que la EPS renunciara al ejercicio de acciones judiciales para obtener una reparación por cuanto la misma era violatoria del derecho a la defensa y porque contenía un juicio sobre el alcance del uso de los recursos parafiscales provenientes de las UPS que no era legal; no obstante, la conciliación fue rechazada por el Tribunal y el Consejo de Estado quedando en firme la restitución de la liquidez de los recursos de la salud que habían sido presuntamente destinados a actividades no autorizadas.

Lo expuesto evidenció la incertidumbre que rigió el daño patrimonial contenido en los actos administrativos acusados, pues, a juicio, resulta ilógico y jurídicamente cuestionable que permanezcan válidos los actos administrativos contentivos de una imputación idéntica y una doble restitución. Procedencia de la tacha del testigo Mariano Bernal e improcedencia de la objeción del dictamen rendido por Luis Humberto Ramírez Barrios: Manifiesta la recurrente que el testigo técnico, Mariano Bernal, al sustentar las objeciones realizadas al dictamen pericial dio ciertas respuestas que restaron credibilidad y que afectaron su imparcialidad, como la existencia de relaciones previas a su testimonio con el objeto del mismo que ataron sus afirmaciones a dichas condiciones (laborales, sentimentales, personales, etc.) y que le restaron credibilidad.

Prueba de ello es la afirmación hecha en la audiencia de pruebas, en la que luego de ser preguntado si revisó los estados financieros auténticos aportados por los peritos con ocasión del dictamen, respondió que “no”, circunstancia que, a su juicio, le restó la credibilidad suficiente y que impide que se pueda llegar a una conclusión objetiva.

Así, el Tribunal fundamentó la improcedencia de la tacha del testigo técnico por imparcialidad y credibilidad en la presunta veracidad de su conocimiento o afirmaciones expuestas por fuera del proceso judicial (auditoría y proceso fiscal) y no en lo afirmado por el testigo en el proceso judicial, comportamiento que a todas luces es ilegal.

Por otra parte, en cuanto a la prosperidad de la objeción por error grave presentada por la Contraloría al dictamen pericial aportado con la demanda, la apelante afirmó que la divergencia de criterios y conceptos entre los técnicos que realizaron los informes en el marco del proceso fiscal y los peritos que efectuaron la experticia allegada, no es motivo válido para la prosperidad de la objeción, pues esta procede cuando existe un yerro o equivocación en la técnica empleada para su realización y no por una simple diferencia metodológica.

En esa medida, solicitó que se revoque la objeción por error grave y, en su lugar, se realice un análisis y valoración objetiva que permita llegar a la conclusión técnica que el dictamen elaboró, valorándose la prueba bajo las reglas de la sana crítica. Indeterminación de la cuantía: Sostiene que el Tribunal realizó una nueva imputación al establecer una nueva cuantía por la que debe responder la demandante, sin exponer la argumentación y sustento jurídico que la fundamentara, limitándose a afirmar que correspondía al período o tiempo en que aquella había fungido como miembro del Consejo de Administración, sin más pruebas de esto.

De modo que atendiendo a la imputación de la Contraloría no era posible escindir de formar “arbitraria” y “anti técnica” los años 1998 a 2004 y 2005 a 2010, ya que como lo afirmó el Tribunal los actos financieros están sometidos a una unidad conceptual, lo que implicaba que algunos daños ocurridos con posterioridad al 2005 tenían un origen antes de este año y a partir de esa anualidad se consolidaron intereses o crecimiento exponencial del presunto daño sobre los cuales no era predicable una responsabilidad de la señora Piñeros Ricardo.

En conclusión, el daño patrimonial tal y como lo pretendió el ente de control, no es tan simple pues requería de un trabajo contable y de análisis financiero para determinar realmente qué daños hacían parte de la responsabilidad de la accionante, suponiendo que se aceptaran los postulados sobre el dolo y el nexo de causalidad expuestos por el Tribunal en la “nueva imputación”.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio. IV.1 Impedimento En escrito de 16 de octubre de 2018[13], el señor Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, el cual fue aceptado por la Sala, a través de auto de 19 de noviembre de 2018[14].

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1 Actos administrativos demandados 1. Fallo con responsabilidad fiscal Num.001890 del 13 de noviembre de 2013, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente a la señora Ana María Piñeros Ricardo y otros, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] 5.4. Del caso concreto 5.4.1. De la calidad de los recursos involucrados Este Despacho entra a presentar los argumentos de autoridad que le permiten calificar los ingresos recibidos por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanciones por inasistencia, recobros NO POS y recobros ARP – ARL, (Administradora de Riesgos Profesionales – Laborales), así como sus rendimientos financieros, como recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de naturaleza parafiscal que no pueden incorporarse a su patrimonio ni confundirse con sus propias rentas ni bienes.

Para el efecto, se explica la naturaleza de las EPS y de los ingresos que se consideran de naturaleza parafiscal, así como los costos en salud y gastos administrativos que se les permite imputar a dichos recursos públicos. Finalmente, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico prevé que las EPS generen ingresos propios, se expondrá el régimen especial de gastos administrativos, operaciones de financiación y de inversiones que solamente se puede financiar con cargo a estos recursos y no contra los recursos del Sistema. […] Sin embargo, lo que se evidencia en el acervo probatorio del presente proceso es que la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. no solo desvió los recursos del SGSSS para realizar gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico así como actividades de inversión y financiación no autorizadas, sino que con esta práctica sistemática entró en mora en el pago de las cuentas con los proveedores de servicios de salud diferentes a su red propia, apalancándose en estos proveedores de manera injustificada postergando el cumplimiento de sus obligaciones con el SGSSS con cuentas por pagar mayores a 30 días, 60, 90, 180 y más de 360 días, con el propósito de financiar con cargo al flujo de efectivo que le proporciona el mismo Sistema aquellos gastos e inversiones no autorizadas y que desvían dichos recursos públicos del ciclo y la destinación específica que deben cumplir.

Con dicha práctica, la EPS no solo produce un daño fiscal configurado con el uso indebido o desvío de los recursos del SGSSS en beneficio o provecho privado de la propia EPS directamente o a través de sus subordinadas, y de terceros, sino que pone en riesgo la liquidez y sostenibilidad financiera del Sistema en su conjunto. […] Se presenta una primera tabla (tabla No.1) en la cual se detallan las actividades de operación en los ingresos y egresos de efectivo durante el periodo que es anual.

Para efectos del análisis, dichos ingresos se clasifican en: Parafiscales (por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanción por inasistencia, recobros NO POS, recobros ARP, superávit fondo incapacidades, aprobación rendimientos financieros cuentas recaudadoras cotizaciones, deudores proceso compensación y Fondo Alto costo resolución 4918 – 2009) y no parafiscales (por concepto de duplicados de carnés, atención a particulares, recobros SOAT y recaudo cartera otros ingresos); siendo estos últimos los que este Despacho califica como recursos propios generados en la operación. A reglón seguido, las salidas de efectivo (egresos) con cargo a los recursos del SGSSS incluyen tanto el efectivo pagado a los prestadores del servicio de salud, como los gastos administrativos que guardan relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS Saludcoop OC, que es el aseguramiento en salud que se muestran en la tabla No. 1, como egresos parafiscales.

De igual manera se discriminan los egresos o salidas de efectivo, que no guardan relación de causalidad y que deben ser financiados exclusivamente con recursos propios, para lo cual se toma la información directamente de los libros auxiliares de SaludCoop Eps Oc, a saber: 1) Remodelaciones: Este rubro contiene el desvío de recursos consistente en aquellas erogaciones para financiar adecuaciones físicas y remodelaciones en clínicas de la red propia, que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 2) Proyectos: Esta cuenta contiene el desvío de los recursos que se inyectaron a los proyectos de infraestructura hospitalaria que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 3) Mejoras en Propiedad Ajena: Contiene los gastos generados en las remodelaciones de clínicas de terceros a título de arriendo que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 4) Patrocinios (Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, entre otros): Estas cuentas registran los gastos relacionados con patrocinios a eventos deportivos que no guardaban relación de causalidad con la prestación del servicio de salud a los afiliados, ya que el patrocinio económico de dichos eventos deportivos implicaba un gasto cuyo propósito era fortalecer un nombre comercial o marca que acrecentara exclusivamente el valor patrimonial de la empresa Cooperativa SaludCoop EPS. 5) Lencería para Clínicas: Este rubro contiene el desvío de recursos por erogaciones relacionadas con la dotación de las clínicas de la red propia que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 6) Bonificaciones: Este rubro contiene el desvío de aquellas erogaciones pagadas a la Alta Gerencia autorizadas por el Consejo de Administración que deben financiarse con los ingresos propios que generen en sus actividades o con los excedentes o beneficio neto que generen en la operación. 7) Honorarios de Abogados: Este rubro contiene el desvío de recursos que se registran como gastos por concepto de asesoría jurídica para la prestación de servicios profesionales no relacionadas con las actividades de aseguramiento en salud, tales como atención de tutelas en salud, reclamaciones de recobros ante las ARP y FOSYGA, etc…, para lo cual constituyó a la Subordinada Jurisalud y no para pagos de honorarios por defensa penal, disciplinaria o fiscal de los administradores de la EPS o para la representación de los intereses judiciales o extrajudiciales de los intereses comerciales o corporativos de la EPS y tampoco de sus prestadoras y demás empresas subordinadas. 8) Arrendamientos: Este rubro contiene el desvío de recursos de aquellas erogaciones relacionadas con los contratos de arrendamiento de clínicas que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 9) Gastos de Viaje: Este rubro contiene el desvío de recursos en que se registran los gastos por concepto de transporte y hospedaje de directivos y familiares a destinos nacionales e internacionales para eventos sin ninguna relación de causalidad con la garantía de prestación de los servicios de salud incluidos en el POS en beneficio de los afiliados al SGSSS. 10) Donaciones: Este rubro contiene el desvío de los recursos para la entrega de efectivo a título gratuito que debieron financiarse con recursos propios excedentes del beneficio neto.

Los gastos de remodelación, mejoras y patrocinios se encuentran registrados contablemente como diferidos, es decir, que compromete el valor pagado en forma anticipada por el ente económico a terceros por dichos conceptos y que luego son objeto de amortización o extinción gradual correspondiente a las alícuotas mensuales resultantes en el plazo pactado en el respetivo contrato de arrendamiento. […] Esta tabla 2, que detalla los ingresos y egresos generados en las actividades de financiación, se discriminan en primer lugar, los ingresos generados del SGSSS que tienen como propósito cubrir exclusivamente déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores de servicios de salud y gastos administrativos que tengan relación de causalidad con gasto médico.

En segundo lugar, se discriminan otras actividades de financiación las cuales se consideran generadoras de recursos propios, tales como: Operaciones con subordinadas, operaciones de leasing para la adquisición de equipos médico -científicos, préstamos a largo plazo para financiación de infraestructura y por concepto de recaudo de aportes sociales.

En relación con los egresos o salida de efectivo dentro de la actividad de financiación, se presentan los pagos de préstamos a corto plazo que se aceptan con cargo a recursos del SGSSS, siempre y cuando correspondan a operaciones destinadas a cubrir déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores del servicio de salud y gastos administrativos que guarden relación de causalidad con el gasto médico.

También se presentan los egresos en las actividades de financiación que de ninguna manera se admite que puedan efectuarse con cargo a los recursos del SGSSS y deben pagarse con recursos propios, tales como: amortización de leasing (para adquisición de equipos médico-científicos para beneficio de las instituciones que conforman su red propia), pagos de préstamos a largo plazo y pago de intereses por obligaciones financieras, incluidos intereses de mora y sobregiros no relacionados con la garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS y el gasto administrativo que guarde relación de causalidad con el gasto médico.

Por lo tanto, no se admite que se paguen por parte de SALUDCOOP EPS OC., con cargo a recursos del SGSSS las siguientes actividades de financiación: 1) Amortización de Leasing: Este rubro contiene el desvío de recursos para la financiación de la adquisición o arrendamiento financiero de equipo médico científico y otros activos destinados a la prestación directa de servicios de salud por parte de la red propia de la EPS.

Estos costos financieros sólo son admisibles con cargo a los recursos propios que generen estas unidades de negocio subordinadas atendiendo a la autonomía financiera y administrativa que la ley le impone a la EPS. 2) Pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de corto plazo que no están destinados a cubrir déficits de tesorería originados en los procesos de compensación para el pago de obligaciones con proveedores de servicios de salud y los gastos administrativos que guardan relación de causalidad con el gasto médico.

El Despacho le da el mismo tratamiento al pago de intereses de mora causados y al cubrimiento de sobregiros originados en operaciones financieras que no guardan ninguna relación con la garantía de la prestación de los servicios de salud incluidos en el POS ni con el gasto administrativo que guarda relación de causalidad con este gasto médico. 3) Pago de Préstamos de Largo Plazo: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de largo plazo que corresponden a aquellos destinados a financiar construcción de infraestructura y otras actividades que no guardan relación con el aseguramiento en salud y que por la naturaleza de estos créditos tienen el propósito de financiar precisamente aquellas actividades que exceden el objeto principal definido por la ley para una EPS., como la construcción de clínicas y otro tipo de infraestructura que fortalece es el patrimonio de la EPS en detrimento de los recursos que debe financiar el SGSSS. 4) Devolución Aportes Sociales.

Este rubro refiere el desvío por egresos que como consecuencia del retiro periódico de asociados se deba al interior de la EPS con cargo a los recursos del SGSSS. […] Se tiene una tercera tabla (Tabla No 3), que describe los ingresos y egresos originados por la EPS en las actividades de inversión. En primer término, se discriminan los ingresos producto de la redención de inversiones temporales (inversiones inferiores a un año que se registran como equivalente de efectivo, tales como CDT, CDAT que están directamente relacionadas con las actividades propias del aseguramiento y que están autorizadas por la ley y el reglamento.

En segundo lugar, se presentan los ingresos producto de la venta de inversiones, propiedad, planta y equipo e intangible. Así mismo se discrimina el efectivo generado por la venta o redención de las inversiones que se debieron realizar con recursos propios, tales como ingresos por intereses de inversiones a corto plazo, recaudos propios, tales como ingresos por intereses de inversiones a corto plazo, recaudos producto de la venta de inversiones temporales, venta de propiedad planta y equipo, venta de intangibles y de inversiones permanentes. […] Asimismo, se relacionan los conceptos que reflejan el efectivo usado en actividades de inversión que debieron realizase con recursos propios, así: 1) Adquisición o construcción de Inmuebles.

En este rubro se agrupa la compra de inmuebles para clínicas, lotes y construcciones sobre los mismos, bienes y construcciones que debían ser asumidas con recursos propios, pero que según demuestran los estados financieros se realizaron con cargo a los recursos del SGSSS. […] 2) Adquisición de Equipo Médico Científico. Corresponde a las compras de equipos para dotar las clínicas adquiridas o construidas por SaludCoop EPS, que si bien eran utilizados en la prestación de servicios de salud a cargo de las Red Propia, debieron ser adquiridas con recursos propios y no con los recursos del SGSSS, como lo evidencian los registros analizados. 3) Otras Adquisiciones de Propiedad Planta y Equipo.

En este rubro fue analizada la adquisición de otros bienes destinados no solo a la dotación de clínicas, sino a fines diversos; como ejemplo de ello se cita la compra de Baldosas de lujo en la República de China, esto atendido con recursos del SGSSS. 4) Adquisición de Propiedades por la modalidad de Leasing o arrendamiento financiero: En este rubro se registran los valores de los egresos por concepto de adquisición de activos como equipos médico- científicos por la modalidad de arrendamiento financiero o leasing que se lleva a cabo mediante las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto como sociedades de financiamiento comercial.

La empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. realizó operaciones de leasing durante el período analizado para la adquisición de dichos equipos con destino a las unidades de negocio y subordinadas para ser utilizados e incorporados al costo de los servicios de salud que ellas prestan a los usuarios del SGSSS y, por lo tanto, el costo financiero del arrendamiento o adquisición bajo esta modalidad debió atenderse con recursos propios.

En este sentido, la amortización de estas operaciones de arrendamiento financiero corresponden a la alícuota establecida como resultado de aplicar los índices variables de conformidad con la fórmula considerada en los respectivos contratos de leasing y deben financiarse con recursos propios. 5) Adquisición de Crédito Mercantil en Inversiones Permanentes.

Se entiende por Crédito Mercantil formado, a la luz de la doctrina contable y financiera, el activo intangible que corresponde a la estimación de futuras ganancias en exceso de la expectativa normal, o a la estimación de la valoración anticipada de la potencialidad del sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, en el caso que la EPS inversionistas adquiera el control sobre el mismo.

No es procedente el registro de un crédito mercantil negativo en la adquisición de una subordinada. En este orden de ideas, el registro de un crédito mercantil aplica exclusivamente en el evento en que se pague un monto adicional sobre el valor en libros de la inversión efectuada, siempre que en el caso específico se presenten los presupuestos de control señalados. […] 6) Inversiones Permanentes.

Este rubro contiene los títulos valores y demás documentos respecto de los cuales SaludCoop EPS, en calidad de inversionista tiene el serio propósito de mantenerlas hasta la fecha de su vencimiento, de su plazo de maduración o redención, cuando fuere el caso, o de mantenerlas de manera indefinida cuando no estuvieren sometidas a término. En este último caso, para poder catalogar una inversión como permanente, ésta debe permanecer en poder del mismo inversionista cuando menos durante tres años calendario, contados a partir de la fecha de su adquisición, sin perjuicio de clasificarla como tal desde esa misma fecha.

Se reitera como se indicó en párrafos precedentes que estas inversiones debían atenderse con recursos diferentes a los provenientes del SGSSS. 7) Adquisición y Capitalización de Ciudadela Salud. Del análisis de las pruebas allegadas al proceso se encontró una serie de documentos (fl. 23196 a 23231) que dan cuenta de graves situaciones irregulares a través de las cuales se canalizaron recursos con el objeto de capitalizar el Proyecto denominado "Ciudadela Salud" que según los mismos, ascendieron a $30.285.514.457,00 (fl. 23208); entre las operaciones identificadas, se tiene compraventa de Acciones por valor $7.560 millones; desembolsos a título de pago a proveedores (costo directamente asociado a la prestación del servicio de salud) por valor de $2.110.718.824; desembolsos a través de la Fiduciaria Corficolombiana a título de préstamos a favor de Ciudadela Salud por valor de $8.406.645.975; adquisición créditos a corto plazo pero destinados a favor del mencionado proyecto por valor de $10.947.049.868.

De estos documentos llama la atención aquel obrante a folio 23196 correspondiente a una factura fechada 13 de abril de 2010, por valor de $15.164.608.887 que según el concepto, lejos de importar el cobro de un bien o servicio lo que indica es que se trata de un "reembolso convenio asistencia técnica" a favor de Ciudadela Salud. El representante legal de Ciudadela Salud señor Tito Arcadio Perilla Cepeda, emite documento a través del cual reclama por el contenido de la factura de venta No. PCSC-I, argumentando que no cumple con los requisitos establecidos por Código de Comercio y el Estatuto Tributario.

En atención a la descripción o concepto por el cual supuestamente fue expedida la referida factura esto es "reembolso convenio asistencia técnica y pago de intereses del mismo convenio", así como la existencia en los diferentes proyectos de presupuesto en los cuales se incluyeron de manera permanente dentro del título Gastos operacionales de Administración, concepto honorarios y componente "Asistencia Técnica", recursos por un monto de $41.523.475.971,00 […] Así mismo, de la información exógena reportada por la referida EPS a la Administración de Impuestos Nacionales, se evidenciaron pagos declarados a favor de terceros por concepto de asistencia técnica.

Como consecuencia de lo anterior se evidencian serios indicios de la probable existencia de otros desvíos de recursos, se considera pertinente dar traslado con el fin de abrir una investigación fiscal por este concepto, para establecer si fueron sufragados con cargo a recursos del SGSSS. 8) Efectivo usado en aportes corporaciones: Corresponde al efectivo entregado por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. por concepto de inversiones realizadas en otras entidades cuya naturaleza jurídica corresponde al sector cooperativo. 9) Efectivo usado en Contratos de Promesas de Compraventa de Clínicas, Se observa en el expediente a folios 7973 a 8066, celebración de promesas de compraventa que revelan operaciones comerciales con inclusión del pago de arriendos entre otros, que generaron obligaciones a cargo de SaludCoop. Todo lo anterior con cargo a los recursos del SGSSS.

Por lo anterior, el monto del daño endilgado corresponde al valor pagado por concepto de cuotas amortizadas, correspondientes a los contratos de promesa de compraventa de clínicas e inmuebles destinados a la prestación directa de servicios de salud, de propiedad de Construclínicas y otros. Se observa que las anteriores operaciones, son mecanismos que buscaban crear títulos de deuda legales que a la postre sirvieran de instrumento para desviar recursos del Sistema, no sólo para acrecer a largo plazo (12 años) el patrimonio de la EPS, como también para ganar la depreciación, haciendo la precisión que respecto de la depreciación esta no se puede predicar de SaludCoop, pues es claro que solo puede predicarse del dueño del bien, que para el caso concreto sería Construclinicas, dueña de la mayoría de las clínicas en las que opera Saludcoop, ya que como se señala en los contratos de promesa de compraventa, Saludcoop un mero tenedor del bien prometido, y no como lo pretende hacer, como recursos propios, ver el apoderado Ortíz Gutiérrez en sus argumentos de defensa, Como ilustración de esta actividad se tiene el caso de la adquisición de las Clínicas de Neiva, Tunja y Materno Infantil de Bogotá. […] DAÑO CONSOLIDADO Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generados de daño, por lo tanto, estos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo.

Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a lo largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del sistema. - SECUENCIA ANUAL DEL DAÑO FISCAL – Período 1998 a 2001.

Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, estos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a lo largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no hay retorno a los flujos del Sistema. […] Para el período comprendido entre 1998 y 2010, el daño fiscal asciende a la suma total de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.053.352.140.620, 61 /Cte), suma que indexada a octubre 31 de octubre de 2013 asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).

Así las cosas y de conformidad con lo expresado en párrafos anteriores se tiene que el valor del daño sin indexar asciende a la suma de $1.053.352.140,629,61 (un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), así: [pic] […] Administración de Saludcoop Ahora bien, como se ha señalado están llamados a responder fiscalmente las personas que en cumplimiento de funciones y roles estatutario y legal a cargo de la EPS, intervienen en una relación próxima y necesaria con la gestión y en desarrollo de lo cual generen o contribuyan a generar el daño fiscal.

En efecto, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, el daño que da lugar a la responsabilidad fiscal es aquel que se causa “en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta”, así mismo, dispone el artículo 6º de la misma obra que el daño fiscal “podrá ocasionarse por acción u omisión de servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.

Sujetos a partir de una relación jurídica funcional, ingresan al ámbito de las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que delimitan la gestión fiscal. […] Con fundamento en lo anterior, no es posible sostener que por virtud de las calidades especiales que el Estado les exige a las EPS para habilitarlas jurídicamente en el ejercicio de las atribuciones delegadas en la Ley 100 de 1993, resulten excluidas de las responsabilidades de la gestión fiscal y disposición de los recursos públicos, las personas naturales que ejercen la administración de dichas empresas, pues es justamente a través de dichas personas naturales como actúan estas empresas.

Son titulares de estos mecanismos los que no solamente comprometen con sus determinaciones la voluntad y responsabilidad fiscal de la misma EPS, sino que, al adoptar decisiones que puede afectar la adecuada administración de los mismos, también están llamados a responder por los daños que generen o que contribuyan a generar en el ejercicio de sus deberes funcionales relacionados con el destino final que se les dé a los citados recursos. […] Ana María Piñeros Ricardo.

Que como obra a folios 22693 a 22931 fue designada miembro de la Junta de Directores (hoy Consejo de administración), mediante actas No. 15, 18, 19, 21, 22, 24, 25 y 26 de Junta de Asamblea Ordinaria de Asociados. Aprobación de Presupuesto • De conformidad con la prueba obrante a folios 29152 y ss., se observa que junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del día 1 de diciembre de 2009 según Acta 183, en la que se aprobó el presupuesto para el año 2010, sometido a su consideración por la Presidencia Ejecutiva y Administración de la EPS, de cuyo texto se pueden apreciar que para la vigencia de 2010, que se aprobaron y la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: honorarios de asesoría jurídica por $ 5.218 millones, asesoría financiera por $40 millones, asesoría técnica por $9.420 millones, arrendamientos construcciones y edificaciones por $9.421 millones, gastos de viaje por $1.357 millones, gastos financieros por $38.043 millones, proyectos de inversión por $53.885 millones, compra equipos en arriendo por $4.881 millones, dotación clínicas por $ 47.122 millones igualmente se aprueba bonificación de 3 salarios libres de impuestos para Presidente Ejecutivo.

En efecto, las partidas que se mencionan hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio de salud y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, tales partidas y otras que han sido plenamente acreditadas en la descripción del daño, aprobadas para el presupuesto de 2010, sólo podían atenderse con recursos propios.

Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2009, se infiere con total claridad que dichas partidas, sobre actividades de operación, financiación e inversión, se concibieron sin duda tomando en cuenta que para su ejecución se utilizarían los recursos parafiscales del SGSSS.

De conformidad con la prueba obrante a folios 29100 y ss., se observa junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del 12 de diciembre de 2008 según Acta 172 en la que se aprobó el presupuesto para el año 2009, sometido a su consideración por la Presidencia Ejecutiva y Administración de la EPS, de cuyo texto y a título de ejemplo, se puede verificar que para la vigencia 2009, se aprobaron y la administración de EPS, de cuyo texto y a título de ejemplo, se puede verificar que para la vigencia 2009, se probaron y la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: asesoría jurídica por $4.191 millones, asesoría financiera por $1.045 millones, asesoría técnica por $7.602 millones, arrendamiento de construcciones edificaciones por $ 3.937 millones, gastos de viaje por $781 millones.

Gastos financieros por $51.385 millones. También los siguientes proyectos de inversión: Dotación clínicas por $ 32.494 millones, compra equipos en arriendo por $2.970 millones. Igualmente se aprueban bonificación de 3 salarios libres de impuesto para Presidente Ejecutivo. En efecto, las partidas que se mencionan hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, tales partidas aprobadas para al presupuesto de 2009, solo podían atenderse con recursos propios.

Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2008, se infiere con total claridad que dichas partidas, sobre actividades de operación, financiación e inversión, se concibieron sin duda tomando en cuenta que para su ejecución se utilizarían los recursos parafiscales del SGSSS. • De conformidad con la prueba obrante a folios 28921 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del día 29 de noviembre de 2005 según Acta 134, en la que se aprobó el presupuesto para el año 2006 sometido a su consideración por la Presidencia Ejecutiva y Administración de la EPS, de cuyo texto se pueden apreciar que para la vigencia de 2006, que se aprobaron y la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: construcción y remodelación de bienes por $89.386 millones, honorarios por asesoría jurídica por $1.824 millones, asesoría financiera por $1.408 millones, a Heón $4.468 millones, arrendamientos de construcciones y edificaciones $3.041 millones, gastos bancarios $2.667 millones, intereses de $6.741 millones, amortización de créditos $26.158 millones, gastos de viaje $1.803 millones y construcción y remodelación de inmuebles $89.386 millones.

En efecto, las partidas que se mencionan hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, tales partidas aprobadas para al presupuesto de 2006, sólo podían atenderse con recursos propios.

Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2006, se infiere con total claridad que dichas partidas, sobre actividades de operación, financiación e inversión, se concibieron sin duda tomando en cuenta que para su ejecución se utilizarían los recursos.

Adopción de estados financieros. De conformidad con la prueba obrante a folios 28937 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del día 31 de enero de 2006, según Acta 136 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2005.

Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS. […] De conformidad con la prueba obrante a folios 28998 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC.

EPS OC. la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del día 30 de enero de 2007, según Acta 148 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2006. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.

En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2006, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2006, sólo podían atenderse con recursos propios. […] De conformidad con la prueba obrante a folios 29044 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del día 31 de enero de 2008, según Acta 161 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2007.

Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS. […] De conformidad con la prueba obrante a folios 29159 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del día 02 de febrero de 2010, según Acta 184 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2009.

Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS. […]De conformidad con la prueba obrante a folios 29212 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Ana María Piñeros Ricardo participó en la sesión del día 02 de febrero de 2011, según Acta 196 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2010.

Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.

Como se mencionó en párrafos anteriores, según se aprecia en la nota 32 de los estados financieros de 2011, por orden de la Superintendencia Nacional de Salud, fueron reabiertos los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2010 y a mayo de 2011 …. […] Valoración de la Conducta y Nexo causal De la anterior relación probatoria, queda plenamente establecido que la señora Piñeros en el ejercicio de sus funciones, como miembro del Consejo de administración, que le fueron confiadas y en el marco de las atribuciones de gestión fiscal atribuibles a la EPS y a su Consejo de Administración, procedió de manera contraria a la Ley al concurrir en la concepción e implementación de las operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS y al de sus empresas vinculadas.

Conducta a la que concurrió de manera reiterativa, continuada y calculada durante el tiempo en que ejerció sus funciones como miembro de Consejo de Administración y con las cuales contribuyó de manera determinante a la lesión al patrimonio público con una pérdida de recursos por valor sin indexar de $1.053.352.140.620.61 (Un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), tales operaciones de desvío y apropiación, solo se podían producir y generar en el ámbito del ejercicio de las funciones como miembro del Consejo Directivo, órgano que tenía a su cargo, atribuciones de dirección, orientación, coordinación y control del funcionamiento de SALUDCOOP EPS OC.

Así las cosas, es indubitable que entre la gestión atribuida a la imputada como miembro del Consejo de administración, por virtud de la habilitación jurídica a la EPS que representaban, en el marco de la Ley 100 de 1993 y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones como miembro del Consejo de Administración que intervino y contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.

Sin dicha participación del Consejo de Administración, SALUDCOOP EPS OC., no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye pues como fluye de la valoración probatoria, todas las operaciones que han sido objeto de imputación se desarrollaron como consecuencia de las decisiones tomadas entre otros, por los miembros del Consejo de Administración. Por tal razón se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto de manera reiterada y consciente, Ana María Piñeros Ricardo contribuyó, en calidad de miembro del Consejo de administración, a la concepción, estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a nombre de SALUDCOOP EPS OC., se produjo la desviación de recursos públicos, para su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la Constitución y la Ley.

Ese carácter continuado y permanente de la conducta, revela una manifiesta intención, voluntad y conocimiento de los alcances y resultados de dichas operaciones y de que con ellas se acrecentaba el patrimonio y los beneficios privados tanto de SaludCoop EPS OC, como de sus empresas vinculadas. Las personas que ejercieron como miembros del Consejo de Administración de la EPS, en el periodo referido estaban en condiciones no sólo de conocer el régimen de sujeción especial aplicable a dicha EPS y de adecuar su conducta y la de su organización a dicho régimen, sino además su estado de conciencia, y sus deberes funcionales le daban todas las condiciones para saber cuál era el ciclo seguido por los recursos públicos que se le asignaban y cómo acrecentaba los beneficios privados.

Por todo lo anterior, la conducta de la señora Ana María Piñeros Ricardo se confirma bajo el título de DOLO. Valoración del Daño. Quedó establecido que la imputada, Ana María Piñeros Ricardo intervino con capacidad de disposición, conocimiento, discusión, discernimiento y aprobación en operaciones que significaron el desvío con apropiación y explotación privada e indebida de recursos parafiscales por la suma sin indexar de $1.053.352.140.620.61 (Un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos) en consideración a lo contemplado en el acápite de descripción del daño en esta providencia. […]

RESUELVE

PRIMERO: PROFERIR, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL y como consecuencia de ello imponer la obligación de resarcir el patrimonio público en cuantía debidamente indexada por $1.421.178.399.072, 78, un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, en contra de: […]

9. ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO […] Quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado a los recursos del sistema de seguridad social en salud en la modalidad de desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C., en los términos de la parte considerativa de la presente providencia y con ocasión de los hechos que han sido objeto del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el Número PRF – IP – 010 – 2011. […]” 2.

Auto Núm.000405 del 3 de febrero de 2014, por medio del cual se resolvieron los recursos de reposición y se concedieron los de apelación contra el fallo de primera instancia 0001890 del 13 de noviembre de 2013 dentro el proceso fiscal IP 010 de 2011, por medio del cual se confirmó la responsabilidad fiscal de la señora Ana María Piñeros Ricardo y otros, usando en esencia, los argumentos del fallo recurrido. 3.

Fallo Num.00011 de 11 de febrero de 2014 “Por medio del cual se deciden los recursos de apelación y el grado de consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No CD 000 IP 010 - 2011”, por medio del cual se confirmó el fallo de primera instancia y del cual se resalta lo siguiente: “[…] RECURSO DE APELACIÓN SUBSIDIARIO PRESENTADO POR PABLO CESAR DÍAZ BARRERA EN REPRESENTACIÓN DE ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO Y JOSÉ ENRIQUE CORRALES ENCISO […] En el caso que nos ocupa bajo una misma unidad de propósito y dirección una modalidad de desvío de los recursos del SGSSS hacia el patrimonio privado de la EPS y sus vinculadas; en una modalidad de conductas reiteradas, interrumpidas, guiadas por un mismo hilo conductor y que, como se verá más adelante, se protocolizaba por cada vigencia por parte de los Directivos y de los Órganos de Administración. Por tanto las conductas imputadas en el proceso, no se circunscriben a hechos episódicos y aislados entre sí. Se refieren a una cadena ininterrumpida de acontecimientos que formaron parte de una política de manejo y administración institucional, que bajo una misma unidad de propósito y dirección, fueron concebidos, autorizados y ejecutados para desviar recursos del SGSSS en el acrecimiento del patrimonio de la EPS y de sus empresas y negocios vinculados.

Las actuaciones imputadas formaron parte de una misma dinámica que se gestó desde 1998, luego de entrar en operación la EPS y que se fue consolidando con los años objeto de análisis. Así las cosas, es concluyente para esta instancia, como se dijo al inicio de este acápite, que ante un daño de tracto sucesivo o continuado, que si bien puede tener un origen en un fecha determinada (fecha de salida de los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema, apropiación por terceros), el mismo no ha cesado, en la medida en que los recursos no han retornado al SGSSS y su aprovechamiento privado continúa. En consecuencia, el daño solamente puede cesar en el momento en que se reviertan los recursos extraídos al SGSSS. […] Como se observa no puede pretender el apelante edificar la causal de incongruencia del fallo sobre argumentos que no son recibo por cuanto desde el comienzo de esta actuación existe plena identidad entre los fundamentos de la apertura, la imputación y los hechos que debidamente probados en el proceso llevaron a este Despacho a la ineludible convicción de configurarse el detrimento del erario, por ser contrario a lo dispuesto en la Constitución Nacional, aspecto que ha sido, desde años atrás, ampliamente debatido y analizado por la jurisprudencia constitucional en el tema de salud; son ellos los relacionados con el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de Saludcoop EPS O.C y de sus empresas vinculadas. […] Como se observa no existen hechos nuevos, ya que sólo existió un hecho y este fue, desde el auto de apertura el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa Saludcoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, sobre los cuales, este y los demás vinculados contaron con un ejercicio del derecho de defensa y en virtud de él, del principio de publicidad y contradicción. […] No cabe duda entonces que el auto de imputaciones involucró la incidencia que cada uno de los sujetos allí citados tuvo en relación con los hechos de desvío materia del proceso, del debate procesal encontró el Despacho que desde la imputación se hizo alusión a la condición de cada uno de los responsables y a su incidencia continua y permanente en la gestación y generación del daño fiscal. […] Expresa el recurrente que no había norma anterior al año 2011 que prohibiera invertir en gastos administrativos, remodelación de clínicas, compra y créditos para la adquisición de equipos médicos científicos; sobre el particular es conveniente precisar que en el fallo se invocó, luego de analizar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que no es posible financiar activos propios con el monto de los recursos directa y exclusivamente destinados a la prestación o atención de los servicios de salud.

Dicho de otra manera, solo con los recursos propios o con utilidades, es que es posible hacer la inversión en tales activos fijos. […] Las anteriores razones permiten concluir que no se puede desconocer la Constitución, la Ley y la interpretación jurisprudencial dominante dada a la normatividad legal del sector salud, como lo pretende el recurrente, razón que impone no revocar el fallo 001890. […] En relación con la invocación que hace el recurrente este despacho es enfático en señalar que la valoración probatoria se hizo sobre los medios recaudados en el proceso, particularmente sobre los estados financieros debidamente certificados y dictaminados que no fueron cuestionados por autoridad competente y que cumplieron con su finalidad de hacer plena prueba sobre la situación financiera y la realidad económica de la EPS SALUDCOOP EPS O.C. téngase en cuenta que la información financiera analizada así como si cotejo con el contenido de las actas de la Asamblea de Asociados y el Consejo de Administración configuraron medios probatorios originados en la propia EPS y por los directivos en el ejercicio de sus funciones.

Si el recurrente tuviera el cuidado de leer los acápites del fallo que describen el daño fiscal sufrido por el erario, puede apreciar que los elementos y la metodología utilizada, página 78, allí consignados son fruto de una directa verificación de la realidad económica de la EPS puesto que se basa en el contenido de las cuentas que integran los estados financieros y sus notas contables cada periodo así como en las determinaciones adoptadas tanto en el Consejo de Administración como en la Asamblea General.

Por manera que resulta errado sostener que las conclusiones fueron una simple inferencia. […] De la documentación analizada en el fallo e incorporada en el expediente se extrae la mecánica que permitió establecer de manera fehaciente el desvío de los recursos por parte de Saludcoop EPS OC, en actividades diferentes a las establecidas en la norma.

Tanto la Superintendencia Nacional de Salud como la Contraloría General de la República, coinciden en la determinación de la prueba de auditoria que permite establecer este uso indebido de los recursos parafiscales, que no fue otra que la que se repitió en el fallo No.001890, es decir el análisis de flujo de efectivo por el método directo. […] Sirvan las anteriores consideraciones para demostrar que contrario a lo afirmado, existió suficiente soporte probatorio en esta causa fiscal, que como se demuestra en el fallo, fue analizado y profusamente valorado, motivo que impone confirmar la decisión allí contenida. […] Respecto de la afirmación según la cual no existe uso indebido de los recursos públicos, pues es evidente que el Estado se encuentra administrándolos, es procedente indicar que esta aseveración en sí misma desvirtúa el argumento, ya que fue necesario ante las graves irregularidades evidenciadas, que el Estado interviniera la EPS para que se continuara la prestación del servicio de salud a sus usuarios, garantizando así el derecho a la salud, reconocido constitucionalmente. […] Se agrega entonces, siendo claro lo arriba enunciado, que las inversiones que la EPS efectúen por fuera de lo que la destinación especifica de los recursos parafiscales les obliga, DEBERÁN hacerlas UNICAMENTE con recursos propios y de conformidad lo que sus estatutos sociales les permita, pero en NINGUN CASO pueden hacerlo con dineros de la parafiscalidad. […] Se reitera que la vinculación al presente proceso de los presuntos responsables, entre ellos los recurrentes, fue el resultado del análisis especifico de los cargos desempeñados, de las funciones, la conducta desarrollada por cada uno de ellos y su participación directa a modo de contribución en la generación del menoscabo, así como los elementos que evidenciaron su presencia continua y permanente en los hechos materia de investigación, todo lo anterior bajo la premisa según la cual, la responsabilidad fiscal como responsable de tipo subjetivo exige un análisis individualizado de la conducta concreta y especifica; del papel determinador de cada sujeto en la gestación del daño; y como fruto de la valoración del acervo probatorio debidamente allegado al proceso, sin que por tal razón puedan contemplarse modelos o categorías apriorísticas de aplicación general de manera indistinta a cargos o funciones iguales o similares, pues llevar a conclusiones generales constituiría una imputación de responsabilidad objetiva proscrita para el caso de la responsabilidad fiscal. […] En cuanto al señalamiento del Despacho del concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del cual pretende amparar el desvío de los recursos parafiscales que se cuestiona, es importante señalar que la sentencia C – 542 de 2005, señaló que “cuando se solicita un derecho de petición de consultas conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos a don de responderlo, ni son obligatorios ni de su contenido se puede derivar la responsabilidad patrimonial en cabeza de la entidad que lo emitió”, por lo tanto y en atención a que como esta demostrado a folio 17796 el concepto aludido responde dando cumplimiento al mencionado artículo 25 del anterior Código Contencioso Administrativo, mal puede señalarse, como lo pretende el recurrente, que el mismo justifica el daño fiscal ocasionado, razón por la cual este Despacho se remite a lo expresado en el fallo 001890 cuando en su página 66 se pronunció acerca del concepto que nos ocupa. […] Así las cosas, basta que esté acreditado, como en este proceso lo está respecto de todos los imputados, que el sujeto participó en la generación de un mismo daño para pregonar del mismo la solidaridad que se deriva para su resarcimiento.

Como se observa, por las razones expuestas en el fallo recurrido los argumentos expuestos no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual este Despacho no revocará la decisión tomada. […]” V.2 Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación al no encontrarse acreditados los elementos para la configuración de la responsabilidad fiscal de la demandante? 2.

¿Le asiste razón a la apelante cuando afirma que la sentencia de primera instancia vulneró sus derechos a la defensa, contradicción y debido proceso al delimitar el daño patrimonial, la conducta y el nexo causal de la responsabilidad a ella endilgada de forma completamente diferente a como lo hizo la Contraloría? 3. ¿La sanción impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de la intervención administrativa adelantada en contra de SALUDCOOP tenía incidencia en la configuración del daño patrimonial endilgado por la Contraloría a la demandante? O por el contrario, ¿Se trata de procesos administrativos de naturaleza diversa y por lo tanto, sin incidencia mutua? 4.

¿Le asiste razón a la parte recurrente cuando asevera que era improcedente la prosperidad de la objeción formulada por la Contraloría al dictamen pericial aportado con la demanda y que, por el contrario, lo procedente era la tacha del testigo Mariano Bernal? V.3 De la responsabilidad fiscal El proceso de responsabilidad fiscal está consagrado en la Constitución Política en el numeral 5 del artículo 268[15] y en el artículo 272[16], en los que se establece que el Contralor General de la República y los contralores de las entidades territoriales, tienen competencia para “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

La Ley 610 que reguló el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, estableció que el objeto de los mismos es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal. Al respecto, la mencionada norma prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 3°: Gestión fiscal.

Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.” “ARTICULO 4o.

OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PARAGRAFO 1 o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. […] Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” De lo expuesto se deduce que para poder predicar responsabilidad fiscal es menester que concurran tres características: 1.

Un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. 2. Un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa. 3. Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

Así pues, el daño patrimonial como elemento esencial de la responsabilidad fiscal, a la luz de la Ley 610, debe ser entendido como la lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías, el cual puede ocasionarse por la acción u omisión de los servidores públicos o por una persona natural o jurídica de derecho privado[17].

Sobre el concepto del daño, la doctrina ha dicho que puede ser entendido como la “[…] lesión de derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrido por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que lo acongoja[18]”, también como “[…] la aminoración patrimonial sufrida por la víctima[19]”. Precisado el concepto y para un mejor entendimiento de la noción del daño que rige la responsabilidad fiscal, es necesario remitirse a las reglas generales aplicables a la responsabilidad, “[…] por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud […]”[20].

Lo anterior significa que para que haya lugar a afirmar que existió daño es necesario que este sea cierto, es decir que debe existir prueba que conduzca a la certeza del mismo, pues al momento de establecer la cuantía en el fallo con responsabilidad es indispensable que este se encuentre acreditado. Igualmente, el daño debe ser actual que es aquel “menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia”[21].

Precisado el daño patrimonial, es necesario analizar la conducta desplegada por el investigado, quien a través de una acción u omisión, que debe ser catalogada como dolosa o gravemente culposa[22], provocó o causó el daño patrimonial en su calidad de gestor fiscal. Sobre el concepto de dolo y culpa grave, el Código Civil en el artículo 63 establece que el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, y que la culpa grave negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Así las cosas, al ente fiscal le corresponde probar que quien presuntamente causó el daño patrimonial actuó con i) dolo, es decir, con la intención inequívoca de causarlo o cuando debiendo actuar, se abstuvo de hacerlo “previendo como resultado necesario e intencional esa misma lesión al patrimonio público”[23], o con ii) culpa grave, esto es, que actuó como una persona negligente o de poca prudencia, lo que quiere decir que para poder realizar la imputación es preciso la presencia de alguno de estos dos elementos en el proceder del investigado.

Ahora, el fundamento de la responsabilidad en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa, está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, que preceptúa: “ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

Conforme lo establece esta norma, solo será responsable del daño quien lo haya cometido; y para atribuirle responsabilidad a una persona es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal, que se ha definido[24] “[…] como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.

La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico […][25].” Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente[26].

En este orden de ideas, la teoría de la causalidad adecuada se refiere a que es el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que permite realizar la imputación de la responsabilidad, es decir, que debe haber una conducta indiscutible de quien por acción u omisión ejecutó un hecho que fue la causa idónea y eficiente para la producción del daño. La posición que ha adoptado esta Sala en materia de responsabilidad fiscal es la de que es “[…] necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal[27].

Lo anterior dada la naturaleza de este proceso que es de carácter administrativo, subjetivo, patrimonial y resarcitorio, exigencia que tiene que ver con la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes materia del detrimento en grado de intervención directa o a guisa de contribución” [28]. Es así como, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610 hay lugar a proferir fallo con responsabilidad fiscal cuando “en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable”.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, señaló que “el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa … En efecto, en la investigación se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de éstos en la gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad por las irregularidades cometidas”.

Finalmente, la Sala precisa que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque sí se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento.

V.4 De los recursos parafiscales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud Sea lo primero señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. En el mismo sentido, y casi que de manera idéntica, el artículo 9º de la Ley 100, que regula el sistema de seguridad social integral, dispone que no “se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-480 de 1997[29], el Sistema de Seguridad Social en Colombia es mixto, en tanto que, el régimen contributivo, se nutre de las cotizaciones provenientes del patrono y el empleado, así como también de las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones de los usuarios y, además, del presupuesto nacional.

Precisando que lo importante es que estos recursos lleguen y se destinen a la función propia de la seguridad social y que, por demás, tienen el carácter de parafiscal, siendo definido en los siguientes términos: “[…] Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”[30], por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos.

Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.

Por eso, en la sentencia C-179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se dijo: “Tenía soporte, entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales.

Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función.” Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene.

(Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.

Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio; el artículo 182 de la ley 100 de 1993 ordena: “ART. 182.- De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que se denominará unidad de pago por capitación -UPC-.

Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de salud.

PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.”[…]” (Negrillas fuera del texto). Sobre las características esenciales de las contribuciones parafiscales, la jurisprudencia Constitucional[31] ha sostenido que i) son obligatorias, porque se exigen en ejercicio del poder coercitivo del Estado, ii) gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico, iii) se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa, iv) son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector, v) el manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales se hace por personas jurídicas de derecho privado o por los órganos que hacen parte del presupuesto general de la Nación, vi) el control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales, corresponde a la Contraloría General de la República, y vii) son excepcionales.

Por ende, las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, así como todas las tarifas, copagos, bonificaciones y similares, son dineros públicos que son considerados parafiscales y que son recaudados por las EPS, las cuales tienen como función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al FOSYGA[32].

Ahora, la UPC es la cuota de valor anual que reciben las EPS por cada una de las personas afiliadas, cotizantes o beneficiarias, para garantizar la adecuada prestación de los servicios que ofrece el POS durante ese período de tiempo, igualmente, son los ingresos de las EPS[33] y el centro de equilibrio financiero del sistema obligatorio de salud[34].

Al respecto, la Corte Constitucional consideró en la sentencia C – 655 de 2003[35], lo siguiente: “[…] 7.3. Respecto a las UPC, es decir, respecto de los recursos que manejan y administran las EPS, hay que decir que éstos conservan la naturaleza de parafiscales, y en ningún caso pasan a ser privados, por cuanto se encuentran en el ciclo del uso de los recursos dispuestos para garantizar el servicio de la Seguridad social en Salud.

En reciente pronunciamiento, la Corte, interpretando el contenido de las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social en salud, y siguiendo el precedente fijado en las Sentencias SU-480 de 1997, C-139 de 1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan obligatorio de salud pertenecen al sistema, y que no pueden calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto no configuran el simple el pago por los servicios administrativos que ellas prestan, sino que fundamentalmente representan el cálculo de los costos para la adecuada prestación del servicio.

A juicio de la Corte, entre las EPS y los recursos del sistema de seguridad social en salud surge una relación indisoluble e inescindible que impide considerar dichos recursos, en algún momento del ciclo en que intervienen, como propios de aquellas. La posibilidad de que las EPS obtengan una legítima ganancia, rendimientos o excedentes, no desvirtúa en modo alguno el carácter parafiscal de los recursos, pues ello es atribuible a la forma como ha sido diseñado el sistema, en el que se admite la participación de entidades privadas, públicas o mixtas.

Además, como ya se anotó, los recursos que recaudan y manejan las EPS a través de la UPC, se calculan es sobre la base del estimativo del costo de los servicios, sin mayores consideraciones a la posibilidad de que las EPS obtengan una ganancia. […] 7.4. De acuerdo con las consideraciones precedentes, en la misma Sentencia se sostiene que considerar la UPC como recursos privados o propios de las EPS “es un error que se deriva de equiparar el Plan obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro”.

En cuanto el objetivo del sistema de seguridad social en salud es privilegiar el subsidio de la demanda, las entidades administradoras actúan como simples intermediarias entre los recursos que manejan y los usuarios del servicio, asimilándose su función a un contrato de aseguramiento especial en el que las EPS asumen el riesgo de la actividad y la administración de los recursos. […]”.

(Negrillas de la Sala) Esta Sección en providencia de 11 de octubre de 2007, Exp. No. 2003-00435- 01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón, consideró que las disposiciones que fueron dictadas para proteger los recursos de la salud “son claras en señalar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los administran […]”.

Así las cosas, las EPS podían invertir los recursos provenientes de recursos parafiscales en la prestación del servicio de salud y en los gastos administrativos que se requieran para su prestación, de manera que, todas aquellas inversiones destinadas a fines diferentes a los antes enunciados no son permitidas[36]. Bajo este derrotero, la Superintendencia Nacional de Salud emitió las circulares externas núms. 26 de 2006 y la Núm.049 de 2008 en la que precisó que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura es una práctica insegura e ilegal, debido precisamente, a la naturaleza parafiscal de esos recursos percibos por las EPS, motivo por el que únicamente podían invertirse en los servicios del POS y su propia administración. Sobre la legalidad de lo dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud, tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corporación en sentencia del 10 de julio de 2014[37], en donde consideró que no había lugar a afirmar que tal disposición impidiera a las EPS “[…] operar ni que se les restrinja el derecho a realizar inversiones en infraestructura tendientes a la prestación de servicios de manera directa cuando tales entidades opten por ejercer esta facultad.

De la lectura de las normas de la ley 100 de 1993 que se consideran infringidas, se observa que el legislador permitió a las EPS organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (Art. 177) y estableció la posibilidad de que dichas entidades, para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, puedan prestar directamente los servicios de salud o contratarlos con instituciones prestadoras y con profesionales (Art. 179).

No obstante, lo anterior no implica que esas facultades autoricen a las EPS para invertir de manera absolutamente discrecional los recursos provenientes de la UPC en infraestructura, pues tales recursos están destinados exclusivamente a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio de salud”.

(Negrilla de la Sala) V.6 Caso concreto La Sala, para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, se referirá a los hechos probados y en esa medida, al material probatorio obrante en el expediente, el cual evidencia que a raíz de las denuncias efectuadas por parte del Senador Jorge Enrique Robledo, la entonces Viceministra de Salud, la Federación Médica Colombiana, el periodista Daniel Coronel y un estudio realizado por la Universidad Nacional sobre la presunta desviación de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sobrecostos en medicamentos, la Contraloría ordenó abrir indagación preliminar en contra de SALUDCOOP EPS por medio del Auto Núm. 010 de 4 de abril de 2011.

Es así como dentro de la investigación adelantada por el ente de control se rindió dentro de la indagación preliminar Núm. 010 el informe técnico, contable y financiero de fecha 4 de octubre de 2011, del cual se resalta lo siguiente: “[…] 1.1.3. Situación Financiera de la EPS […] [pic] La información financiera reportada por Saludcoop EPS OC, tiene su sustento en el Decreto 2649 de 1993, la Circular 137 de 2002 y Circular Única de 2007, de la Superintendencia Nacional de Salud, las Resoluciones 1804, 724 de 2008 y 1424 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud y la Ley 79 de 1988.

Con base en estas normas, Saludcoop EPS OC., difunde estados financieros de propósito general individuales, debidamente certificados y dictaminados en cumplimiento con lo establecido en el Código de Comercio, sin embargo, es importante advertir que la EPS, al no estar obligada a reportar información financiera ni jurídica a la Superintendencia de Economía Solidaria (Circular Básica Jurídica 007 del 2008) quiere decir que en términos de inspección, vigilancia y control se encuentra sólo bajo el cumplimiento de lo establecido en las normas vigentes del SGSSS a partir de la vigencia de la circular. […] Estado de liquidez El capital de trabajo destinado para la administración del riesgo en salud de los afiliados de la EPS, arroja un indicador que muestra una difícil situación de liquidez para atender los compromisos como actor del sistema de salud en el aseguramiento de la población afiliada. […] Lo anterior fue uno de los puntos que motivaron la resolución de intervención a la EPS por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, al encontrar cheques girados en la Tesorería y no entregados al beneficiario, lo que, en primer lugar constituye una práctica insegura y en segundo lugar deja evidencia la falta de recursos disponibles. […] Utilizando para el caso, la práctica de girar cheques a nombre de los proveedores en la prestación de los servicios en salud y no entregar los mismos a los beneficiarios, deja en claro las dificultades de liquides por las que atraviesa la entidad, demostrando este procedimiento, el incumplimiento de las normas vigentes en materia de reservas técnicas e inversión y las consiguiente desconfianza que difunde en estados financieros la solvencia de la EPS y el pago a los proveedores.

Esta contingencia se manifiesta en la EPS por tres razones, la primera por la insuficiencia de activos líquidos disponibles inmediatos, la segunda por tener que asumir costos financieros ante la necesidad de acudir al sector financiero para el otorgamiento de créditos de tesorería y a largo plazo, y la tercera por la incursión en inversiones móviles e inmóviles sobre los cuales la EPS no está autorizada a realizar con los recursos parafiscales dejando a la entidad sin los flujos de caja requeridos para atender los compromisos adquiridos en la prestación de servicios de salud de sus afiliados. […] Una conclusión al respecto del tema de la liquidez de Saludcoop, radica en las operaciones realizadas para ocultar su estado de iliquidez, tal como se evidenció en los pagos realizados por la Cooperativa Epsifarma a nombre de Saludcoop durante los años 2010 y 2011, con el fin de cumplir con las obligaciones asumidas por la EPS por promesas de compraventa de las Clínicas, Neiva, Tunja y Materno Infantil y cubrir los gastos de la obligación de Paralelo 108 […] Lo anterior, demuestra de manera preliminar que Saludcoop EPS OC, mediante este tipo de operaciones, comprometió recursos de la salud en actividades de crédito, sin contar con una debida planeación de tesorería, toda vez que para la cancelación de las mismas y al no contar con la liquidez necesaria, debió acudir a una de las empresas de su “grupo empresarial” para realizar los pagos a los que se comprometió. Esto no es razón para comprometer los recursos, en actividades diferentes a la salud.

El grupo de apoyo técnico, deja constancia de que producto del presente análisis se demuestra que Saludcoop EPS OC, utilizó los recursos parafiscales puestos a su administración, para beneficio del “grupo empresarial” y de la misma EPS, orientándolos hacia fines que no están permitidos en la Constitución Política y en la normatividad atinentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para esto se desarrolló la siguiente metodología que consiste en el análisis pormenorizado del Estado de Flujos de Efectivo, partiendo de la premisa de que los estados financieros son plena prueba para el proceso fiscal, al estar certificados y dictaminados, y por el hecho de que las EPS manejan exclusivamente recursos líquidos para la administración de los flujos provenientes del SGSSS. 1.1.3.1.

GENERACIÓN Y USO DE EFECTIVO POR EL PERÍODO 2006 A 2010: Ingresos por recursos generados en la operación: […] Dichos recursos captados dentro del Sistema General de Seguridad Social, en Salud, por la EPS, “no se pueden destinar para fines diferentes a ella”, es decir que la UPC tiene como único destino la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS de la población afiliada a la EPS.

En estos términos, Saludcoop EPS OC, generó recursos parafiscales por un total de $8,8 billones de pesos desde la vigencia 2006 a 2010, donde el componente más representativo es el ingreso por UPC $7,5 billones. Los flujos de efectivo procedentes de las actividades de operación, se determinan de acuerdo con lo establecido en el estado de flujo de efectivo el cual suministra información que permite a los usuarios evaluar el impacto que genera la posición financiera de la empresa, así como el importe final de su efectivo en el aseguramiento de la población afiliada a la EPS, que como ya se dijo deben estar disponibles, líquidos y negociables. [pic] El cuadro anterior, muestra los costos y gastos que la Ley 100 de 1993 le ha permitido a la EPS destinar para “… cubrir los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería”, los cuales ascienden a 8,4 billones, durante las vigencias 2006 a 2010, así las cosas Saludcoop EPS durante dicho periodo generó efectivo en la actividad de operación, la suma de $370.250 millones, los cuales deben estar disponibles en capital de trabajo. […] En este orden de ideas, los recursos provenientes de la parafiscalidad deben estar disponibles en capital de trabajo, dirigidos a la protección del derecho fundamental por conexidad, que es el derecho a la salud.

Sin embargo y dentro de un análisis contable financiero realizado a partir de la información suministrada por la entidad y otros entes, se observa que Saludcoop EPS OC ha excedido los pagos de ciertos emolumentos que incrementan el gasto administrativo de la EPS, en una errónea interpretación de la Ley 100 de 1993 y la Ley 70 de 1988, sobre la naturaleza de los recursos parafiscales, y sobre la misión de la EPS en su condición de aseguradora de los recursos parafiscales, y sobre la misión de la EPS en su condición de aseguradora y garante del riesgo de la prestación de servicios de salud.

Dentro de los gastos administrativos arriba mencionados se destacan: - Gastos adicionales por honorarios jurídicos. - Nómina de funcionarios directivos, bonificaciones y otros - Reservas con cargo a resultados - Canon de arrendamiento financiero - Gastos relacionaos con el arrendamiento financiero. […] Del cuadro anterior se concluye que la EPS destinó para la representación de sus intereses, una suma censurable, que deberá ser justificada en forma precisa por Saludcoop EPS OC en cuanto a su contribución y proporcionalidad con la operación del aseguramiento en el cubrimiento de los riesgos de salud de su población afiliada.

Los recursos incluidos en el cuadro anterior, debieron ser cancelados con los recursos propios de la entidad. Nómina de funcionarios directivos, bonificaciones y otros […] El cuerpo directivo de la EPS al recibir por concepto de sueldos $23.005 millones y bonificaciones por $6.290, 2 millones desde el 2005 a 2011, demuestran un gasto excesivo que no se compadece con la valoración objetiva del talento humano que pueda realizar un aporte importante desde su creatividad o su intelecto a la EPS y la supuesta iliquidez que siempre argumentó la administración en diversas instancias, responsabilizando al FOSYGA y al gobierno nacional por el no pago de los recobros.

Reservas con cargos a resultados Se evidenció que SALUDCOOP EPS OC presenta en sus estados financieros, concretamente en el Estado de Resultados, la constitución de una provisión denominada “INCREMENTO A LA RESERVA PATRIMONIAL VOLUNTARIA PARA INVERSIÓN”, la cual ha venido incrementando el patrimonio con los recursos parafiscales que el SGSSS le ha confiado, confundiendo contablemente el concepto de provisión de las cuentas de pasivo contingente con las de reservas de las cuentas del patrimonio, que solo pueden incrementar el patrimonio con los excedentes del ejercicio anual, nunca con cargo al gasto y mucho menos cuando estamos ante recursos que tienen destinación específica, como es el caso de los recursos de la salud. […] En conclusión, si bien es cierto que el régimen de cooperativas permite realizar reservas de este tipo para el sector cooperativo, lo puede hacer siempre y cuando, la fuente de las mismas no provenga de recursos parafiscales sino de otras fuentes diferentes a esta, pues los parafiscales tienen destinación específica como lo consagra la Constitución Política y las normas del SGSSS, de las cuales se ha hecho mención a lo largo de este informe.

Consideraciones finales actividades de operación: Como consecuencia de lo anterior, la información financiera muestra, que Saludcoop EPS OC, para mantener los requerimientos de capital de trabajo tuvo que recurrir a créditos de tesorería en cuantía de $200.277 millones con la finalidad de cubrir “supuestos” faltantes de caja, en los requerimientos de margen de solvencia que la norma le exigía, para los años 2004 a 2007, y los Decretos 574, 1698 de 2007 y 4789 de 2009 para los años posteriores, en donde se establece el procedimiento a seguir para el nuevo cálculo del margen de solvencia. Sin embargo, observando los documentos que dieron origen a tales créditos, se concluye que en su gran mayoría fueron utilizados para cubrir el pago de cuotas de leasing, construcciones, inversiones y otros eventos diferentes al aseguramiento en salud y no al pago de proveedores.

1.2. ACTIVIDADES DE INVERSIÓN: Retomando lo indicado anteriormente en lo relacionado con los recursos propios que puede destinar Saludcoop EPS OC para inversión y otros conceptos diferentes a la destinación específica, estos asciende a $74.364 millones, por lo que a continuación se demuestra que la EPS en estudio, se desbordó de dichos recursos y en consecuencia utilizó recursos parafiscales en actividades que se relacionan así: […] De acuerdo con el cuadro anterior, y considerando que los estados financieros reflejan fielmente los hechos económicos de la entidad a 31 de diciembre de 2010, el equipo técnico considera que, en primera instancia, se utilizaron de manera indebida recursos parafiscales en actividades distintas al aseguramiento en salud: a. Anticipos a contratos de obra […] b. Promesas de compraventa […] c. Proyecto ciudadela salud […] d. Propiedad planta y equipo […] e. Inversiones permanentes […] f. Cargos diferidos […] Recobros al FOSYGA Durante los últimos cinco años los recobros que la EPS ha realizado al consorcio FIDUFOSYGA ha tenido una tendencia incremental motivada por la emisión de la Sentencia T – 760, alcanzando al 31 de diciembre de 2010 la suma de $346. 456 millones discriminado según se observa en el siguiente cuadro: [pic] La EPS Saludcoop, ha venido realizando un proceso contable que no demuestra la realidad económica frente a los recobros que el consorcio FIDUFOSYGA califica como aprobados, la información que suministra el administrador fiduciario mediante oficio, una vez termina la auditoria de la solicitud de recobro, informando si este fue rechazado, devuelto, aprobado condicionado o aprobado para pago.

De tal suerte que si la solicitud de recobro es rechazada, la EPS deberá registrar el hecho económico mediante la realización de una provisión a esperas de que el cobro jurídico se haga efectivo. […] Así las cosas, para el equipo de apoyo técnico, no se desconoce que Saludcoop presente cuentas al consorcio FIDUFOSYGA por el valor de sus recobros no POS, sino que se cuestiona el proceso de registro contable, toda vez que dicha cuenta debe mostrar como saldo, única y exclusivamente los recobros que informa el administrador fiduciario como aprobado condicionado y aprobado para pago; y los rechazados y devueltos, excluirse del registro de esta cuenta, hasta cuando se surta el proceso jurídico correspondiente.

De igual manera, al sobrevalorar los recobros al sistema por medicamentos no POS o sentencias judiciales, se estaría presentando inexactitudes en el cálculo de los indicadores financieros relacionados con la liquidez y endeudamiento, toda vez que se estaría presentando indicadores fuera de la realidad económica de la entidad que afecta el estudio que esta Contraloría viene desarrollando. […] g. Activos por contratos leasing CONCLUSIONES DEL INFORME TÉCNICO 1.

Al concluir este trabajo, se puede establecer que Saludcoop EPS OC hizo uso indebido de los recursos parafiscales a su cargo […] 2. Cualquiera que sea el periodo de análisis considerado en el análisis sobre la cuenta y el uso de los recursos parafiscales, después de considerar el 50% de las utilidades, el aporte de los nuevos asociados y la readquisición de cuotas o partes de interés social, Saludcoop EPS OC no demuestra haber invertido en infraestructura, sociedades nacionales y extranjeras, construcción de clínicas, dotación hospitalaria y otros, con recursos propios, razón por la cual y considerando que la única fuente de recursos es la EPS no es otra que los recursos parafiscales, la EPS destinó dichos recursos para fines diferentes a los consagrados en la Constitución Política, art.48 numeral 5. 3.

Para este equipo de apoyo técnico, los créditos financieros, las operaciones de leasing y los fideicomisos vigentes a cargo de Saludcoop EPS OC, y cuyas cuotas se amortizarán a corto y largo plazo, comprometen la parafiscalidad futura y en consecuencia, tales saldos deben ser cancelados en forma inmediata. Así las cosas, Saludcoop EPS OC no puede demostrar que la aplicación o uso que hizo en efectivo con destino a la construcción y adquisición de clínicas, Paralelo 108, dotación de equipos hospitalarios, préstamos a Ciudadela Salud, inversiones en el exterior y otras inversiones nacionales y operaciones de compraventa, fueron tomados de recursos propios, a excepción de las utilidades y aportes sociales, razón por la cual la fuente de dichas aplicaciones o usos no es otra que los recursos parafiscales. 4.

El objeto social de la EPS tiene un esquema diversificado de negocio, por cuanto actúa como una empresa de construcción, como una empresa de otorgamiento de crédito, desarrollo de operaciones de inversión en el extranjero y como una institución prestadora de servicios de salud, sin demostrar que los recursos hayan tenido su procedencia de fondos propios, como se mencionó anteriormente. 5.

Saludcoop EPS OC, se anuncia al público como un “GRUPO EMPRESARIAL”, sin la debida inscripción ante la Cámara de Comercio, evadiendo la responsabilidad de presentar estados financieros consolidados, cuya finalidad es la de reservar las operaciones reciprocas entre empresas y así preparar estados financieros como si fuesen de una sola entidad, lo que nos llevaría a concluir que el único ingreso del grupo empresarial es el recurso parafiscal de la matriz. 6.

Al sobrepasar el porcentaje establecido en las normas del sector corporativo, relacionadas con la readquisición de cuotas o partes de interés social, Saludcoop EPS OC, no respetó los principios universales y la doctrina del cooperativismo, poniendo en riesgo el patrimonio que debe ser el soporte de la cobertura en salud de sus afiliados. 7.

Por las circunstancias que presenta Saludcoop EPS OC en la naturaleza jurídica de la entidad, una empresa no puede poseerse a sí misma, con el porcentaje del 85.79% como lo pudo determinar este equipo, lo cual desvirtuaría su orientación cooperativa, más aún cuando tres de sus subsidiarias poseen participación en la misma EPS, alcanzando el 87,65%. 8.

En relación al sobrecosto de medicamentos, se determinó la existencia de debilidades en el suministro de la información correspondiente a las facturas de medicamentos del 2010. No obstante, dado que la información relativa a costos de medicamentos se recibió oficialmente, la CGR ratifica los resultados acá plasmados y en especial, del eventual sobrecosto en los medicamentos tasado en $298.664, 8 millones.” (Negrillas de la Sala) Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la Contraloría encontró probado a través del mencionado informe y de los demás elementos materiales probatorios a su disposición, que SALUDCOOP no contaba con la suficiente liquidez de recursos, lo que la llevó a desarrollar actividades que eran calificadas como inseguras, tales como la expedición de cheques de tesorería que no eran entregados a los beneficiarios y las operaciones realizadas por la Cooperativa EPSIFAMRA a nombre de SALUDCOOP (años 2010 – 2011), asumiendo sus obligaciones financieras.

Todo esto ocurría por i) la insuficiencia de activos líquidos, ii) la asunción de costos financieros por la necesidad de acudir al sector financiero para la obtención de créditos a largo plazo y iii) la realización de inversiones móviles e inmóviles con recursos parafiscales que no estaban autorizadas, todo lo cual le ocasionó el faltante de dinero para asumir la prestación del servicio de salud a los afiliados.

Así las cosas, el referido informe técnico puso en evidencia que la EPS estaba utilizando los recursos parafiscales para beneficio del grupo empresarial SALUDCOOP y no para la prestación del servicio de salud, como era su deber, sumado a las inexactitudes que se evidenciaron en los recobros hechos al FOSYGA por diferentes conceptos. Así mismo que, atendiendo a los hechos económicos de la EPS a 31 de diciembre de 2010, se utilizaron de manera indebida recursos parafiscales en actividades distintas al aseguramiento en salud, así: a. Anticipos a contratos de obra, b. Promesas de compraventa, c. Proyecto ciudadela salud, d. Propiedad planta y equipo, e. Inversiones permanentes y f. Cargos diferidos.

Culminada la etapa de indagación y tras encontrar suficiente material probatorio que permitía inferir que se estaba causando un daño patrimonial, la Contraloría por medio del Auto Núm. 0033 del 20 de octubre de 2011 cerró la indagación preliminar, ordenó la vinculación de los presuntos responsables, entre ellos, la señora Ana María Piñeros Ricardo, y recomendó la apertura de un proceso ordinario de responsabilidad fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[38].

Es así como, por medio de Auto de 28 de diciembre de 2011 se dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal IP 010, señalándose como presuntos responsables a los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP, entre ellos la señora Ana María Piñeros Ricardo, al considerar que “ […] las decisiones adoptadas en varias de las operaciones mercantiles que dieron origen al detrimento patrimonial, es necesaria la vinculación de los miembros del consejo de administración y la junta de vigilancia de los periodos 2006 a 2011 que no realizaron la adecuada administración y vigilancia respectivamente, de los recursos administrados por la entidad”.

(Negrillas de la Sala) Siguiendo el trámite procesal pertinente, se llevó a cabo la versión libre y espontánea de la señora Ana María Piñeros Ricardo ante la Contraloría el 26 de octubre de 2013, en la que se refirió a las inversiones realizadas por SALUDCOOP cuando era miembro del Consejo de Administración de la EPS y que estaban siendo cuestionadas por daño patrimonial, en el sentido de indicar que a su juicio todas se habían hecho conforme a los lineamentos que habían venido dándose al interior del Consejo y a la normatividad aplicable a la materia.

Posteriormente, la Contraloría en Auto Núm. 000277 del 7 de noviembre de 2012 imputó responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP, dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011, así: “[…] CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS FINANCIERO 1. Resulta claro que el grupo encargado del análisis a los Estados Financieros de Saludcoop EPS OC, que los mismos no resultan cien por ciento confiables, pues se evidenciaron en el cuerpo de los mismos incongruencias contables significativas, además de que los saldos de algunas cuentas variaban inexplicablemente en los análisis financieros que realizaba la entidad de un periodo a otro.

De igual manera, se sabe por el informe técnico contable y financiero realizado por la Contraloría General de la República, el cual fue ratificado en todos sus hallazgos por el informe externo realizado por KPMG; que los resultados financieros mostrados por la entidad se encuentran viciados por el conjunto de prácticas irregulares (giro de cheques sin entrega efectiva de los mismos a los proveedores, créditos no registrados en sus estados financieros, recobros irregulares al FOSYGA, registros contables amañados para esconder pérdidas, etc.), que acostumbraba a realizar Saludcoop para esconder la realidad financiera y contable de la empresa, y que obligó según informó su interventor mediante su comunicado de prensa No.25 del día 11 de julio de 2012, a reabrir los estados financieros de los años 2011 y 2010, para registrar la realidad financiera de la entidad. 2.

Del total de los ingresos recibidos por parte de Saludcoop en el periodo comprendido entre 1995 y 2010, el 99,48% de los mismos corresponden a ingresos parafiscales, y tan solo el 0.52% corresponden a ingresos generados por otras actividades que prestaba la entidad directamente. Así mismo se logró establecer que en el promedio el 84.25% de los recursos parafiscales se requerían en el corto plazo para cubrir adecuadamente los costos por prestación de servicios de sus afiliados; razón por la cual estos recursos debieron permanecer disponibles en el activo corriente. 3.

El desvío permanente de los recursos parafiscales hacia actividades diferentes de la destinación específica de los mismos (compra de terrenos, edificios, equipo médico – científico e inversiones permanentes), ocasionó graves problemas de liquidez en la entidad, principalmente en lo que se identificó como el periodo de expansión del grupo empresarial (2000 – 2008).

Razón por la cual debió acudir cada vez con mayor frecuencia al sector financiero, para mantener la normalidad operativa de la entidad. Los altos gastos financieros producto del servicio de las deudas contraídas, fueron cubiertos con los ingresos parafiscales. 4. El conjunto de operaciones y transacciones (créditos, inversiones, operaciones, leasing, operaciones de compra – venta, etc.), realizadas entre las diferentes empresas de Saludcoop; sugiere que al interior del grupo empresarial existió una “Unidad de Caja”, donde la principal proveedora y canalizadora de recursos para toda la organización fue Saludcoop EPS OC. 5.

En Saludcoop no existió una debida separación entre los recursos públicos, confiados a ellos para su administración y los provenientes del sector privado para el cumplimiento de sus objetivos misionales. Por el contrario, fue evidente el desvío y posteriormente su aprobación para poder soportar financieramente el crecimiento del grupo económico. 6.

Saludcoop hábilmente mediante prácticas irregulares (manipulación de las bases de datos de afiliados, sobrefacturación de medicamentos, recobros irregulares al FOSYGA), consiguió aumentar el volumen de los ingresos provenientes de la parafiscalidad, para luego mediante el uso de su mala práctica empresarial desviar los recursos del control estatal y apropiárselo.

Así pues, la integración vertical lejos de cumplir con el objetivo de “aumentar la eficiencia del sistema”, le abrió las puertas para que a través de prácticas irregulares, hábilmente diseñadas terminara desviando el dinero de la salud pública en beneficio de unos cuantos. 7. Dentro de las actividades propias del aseguramiento en salud, Saludcoop realiza operaciones fuera del contexto financiero como son las de conceder préstamos a terceros con miras a futuras inversiones, poniendo en riesgo los recursos de la salud de su población afiliada. 8.

Finalmente, se concluye a través del análisis realizado, que el crecimiento, desarrollo y sostenibilidad del “grupo Saludcoop”, no se realizó como lo aseguraban en sus notas contables, con sus recursos (aportes), ni con sus excedentes generados por la operación, ni mucho menos con los créditos otorgados por el sector financiero (los cuales se cancelaban con recursos parafiscales), si no que su crecimiento siempre se apalancó mediante el desvío permanente y sistemático de los recursos de la salud, sin importarle nunca la inestabilidad que sus acciones generaran en el sistema de salud de los colombianos. […]

7.5. LA FORMULACIÓN INDIVIDUALIZADA DE CARGOS A LOS PRESUNTOS RESPONSABLES – ATRIBUCIÓN SUBJETIVA DEL DAÑO […] MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE SALUDCOOP EPS: […] (iii) ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO […] De acuerdo con lo expuesto, es claro para este Ente de Control, que los Miembros del Consejo de Administración, tienen entre otras, las funciones de aprobar o improbar los estados financieros que se someten a su consideración, así como la de estudiar y adoptar el proyecto del presupuesto del ejercicio económico que le someta a su consideración la Presidencia Ejecutiva y velar por su adecuada ejecución. […] Ahora bien, conforme se evidencia en las Actas del Consejo de Administración que obran en el expediente, los miembros del Consejo de Administración en ejercicio de sus funciones y en contravía de la Constitución y la Ley, dispusieron el manejo irregular de los recursos, aprobaron los proyectos de presupuestos de los ejercicios económicos, disponiendo irregularmente de los recursos parafiscales de la salud, en beneficio de la EPS y en detrimento del patrimonio del Estado.

Es de mencionar que los miembros del Consejo de Administración no velaron por la adecuada ejecución de los recursos parafiscales de la salud, pues como se ha expuesto a lo largo de este proveído, los recursos parafiscales fueron invertidos para fines distintos a la prestación del servicio de salud. También intervienen los miembros del Consejo de Administración en actos de administración irregular de los recursos parafiscales de la salud, cuando en forma particular aprueban y autorizan al Presidente Ejecutivo para celebrar contratos, operaciones, negociaciones en cada caso para llevarlas a cabo.

Así mismo, el Consejo de Administración procedió año tras año a facultar al Presidente Ejecutivo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles y celebrar en provecho de la entidad cooperativa las operaciones, transacciones y negocios con los recursos parafiscales de la salud. […] El Consejo de Administración de SALUDCOOP tuvo injerencia directa en la administración y manejo de los recursos parafiscales de la salud y dispuso de ellos para fines distintos a los permitidos en la Constitución y en la Ley, en beneficio de SALUDCOOP EPS OC, de entidades del Grupo Empresarial, de la cual ese ente cooperativo era la matriz controlante y en beneficio de terceros.

Los miembros del Consejo de Administración no cumplieron con la función de ordenar los gastos ordinarios y extraordinarios de acuerdo con el presupuesto, ya que por encima del presupuesto real de la Entidad y utilizando indebidamente los recursos parafiscales de la Salud, procedieron de manera contraria a la ley al apropiarse de los recursos del SGSSS, lesionando el patrimonio del Estado, produciendo un menoscabo y pérdida de los recursos parafiscales que utilizó el Ente Cooperativo indebidamente durante varios años, como queda en este proveído soportado.

Adicionalmente, debe decirse que la conducta desplegada por los miembros del Consejo de Administración, fue determinante para causar el detrimento al patrimonio público, pues como ya se mencionó el detrimento resulta del aprovechamiento indebido y de la pérdida y menoscabo de los recursos del Estado, que estuvieron bajo su esfera de manejo y administración como gestor fiscal de los recursos parafiscales de la salud, dadas las calidades y facultades que ostentaban como miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC, matriz controlante del Grupo Empresarial.

Se evidencia entonces el nexo causal entre la conducta y el daño ocasionado. Con base en lo antes expuesto y teniendo en cuenta los recursos de la salud desviados, invertidos irregularmente o contra los cuales se asumieron costoso o gastos en contravía de lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley; tenemos que cada miembro del Consejo de Administración conforme a las vinculaciones hechas en el presente proceso entra a responder, de acuerdo con el periodo para el cual estuvieron nombrados en la calidad de miembros del Consejo, y la pérdida, menoscabo, o aprovechamiento indebido de los recursos presentado, en el periodo de su administración así: […] ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO […] miembro del Consejo de Administración dentro del periodo 2005 a 2011.

Es de aclarar que para efectos de determinar la cuantía del daño se ha tenido como fecha de corte el 31 de diciembre del año 2010, ello no quiere decir que de encontrarse irregularidades o nuevos hallazgos en otros periodos, estos no puedan ser objeto de adición siempre que se cumplan los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000.

Dado que los actos de disposición de los recursos parafiscales de la salud se dan en contravía de lo dispuesto en la normatividad vigente y de lo consignado en la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, así como la lesión al patrimonio público es ocasionada por el uso indebido en la suma de aprovechamiento en beneficio propio de la entidad cooperativa y la pérdida y menoscabo de los recursos parafiscales, la valoración de la conducta desarrollada por el implicado dentro del asunto, según la descripción cualificativa prescrita en el artículo 63 del CC, se constituye en este caso en un actuar doloso de la señora ANA MARÍA PIÑEROS RICADO dentro del periodo 2005 a 2010.

La señora ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO fue suplente de la Junta Directiva de la IAC ACCIÓN Y PROGRESO, miembro principal de la Junta Directiva en PROGRESSA S.A., suplente de la Junta Directiva en CONTACT SERVICE LTDA, represente legal suplente en IAC Cobro de Cartera en Salud, suplente de la Junta Directiva de IAC ACCIÓN Y PROGRESO. En consecuencia, como quiera que se reúnen los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000, se proferirá imputación de responsabilidad fiscal en contra de la señora ANA MARÍA PIÑEROS RICARDO, en forma solidaria y en cuantía de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS ($889.473.309.000), cuantía que para el fallo procederá a ser indexada, incluirá los rendimientos e intereses generados, así como las valorizaciones para el caso de la propiedad, planta y equipo adquirida con recursos parafiscales de la salud. […]” Se observa que la actora solicitó declarar la nulidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal, petición que fue resuelta en forma negativa por Auto Núm.00236 del 9 de marzo de 2013, y confirmada mediante el Auto Núm. 0048 de 23 de abril de 2013.

Siguiendo con el procedimiento administrativo respectivo, la Contraloría profirió el Auto Núm.000998 del 21 de junio de 2013, por medio del cual se decretó la práctica de unas pruebas y se decidieron las solicitudes realizadas por la defensa de los investigados dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011; y se negó el decreto del informe técnico solicitado por la aquí demandante.

Como consecuencia de la negativa a la práctica de un nuevo informe técnico “imparcial”, mediante escrito radicado en la Contraloría el 2 de julio de 2013, el apoderado de la señora Ana María Piñeros Ricardo interpuso recurso de reposición y de apelación en contra de dicha decisión, los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante autos núms. 001139 de 11 de julio de 2013 y de 26 de julio de 2013, que consideraron que un informe técnico resultaba inconducente y superfluo.

Surtidas las respectivas etapas procesales, la Contraloría profirió el Fallo con responsabilidad fiscal Num.001890 de 13 de noviembre de 2013, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente a la señora Ana María Piñeros Ricardo y otros, con fundamento, en síntesis, en que estaban llamados a responder fiscalmente quienes en cumplimiento de funciones y roles estatutarios y legales en la EPS, intervinieron en la gestión y desarrollo del daño fiscal.

Tal y como ocurrió en el caso de la demandante, quien como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP participó en la aprobación del presupuesto desde el momento en que fue designada como miembro del órgano de administración en el año 2005, comportamiento que conforme a las partidas puestas a disposición de la Contraloría, permitió la realización de gastos que no tenían relación con la prestación del servicio de salud y, en consecuencia, no podían ser financiados con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino con recursos propios de la EPS.

Asimismo, la demandante participó en la adopción de los estados financieros que reflejaban las operaciones realizadas por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud que no tenían relación con la prestación de servicios de salud. En ese orden de ideas, la Contraloría consideró que la conducta de la señora Piñeros Ricardo fue reiterativa, continuada y calculada, contribuyendo de manera determinante en el daño patrimonial causado al Estado, pues las operaciones de desvío y apropiación, solo se podían producir y generar en el ámbito del ejercicio de las funciones que como miembro del Consejo de Administración podía realizar, pues tenía a su cargo la dirección, orientación, coordinación y control del funcionamiento de SALUDCOOP. Contra la anterior decisión, en escrito del 2 de diciembre de 2013 la actora interpuso los recursos de reposición y de apelación. El recurso de reposición, fue desatado mediante el auto Núm.000405 de 3 de febrero de 2014, en el cual se confirmó la responsabilidad fiscal de la señora Ana María Piñeros Ricardo y otros, usando en esencia, los argumentos del fallo recurrido.

Por su parte, la apelación se desató en el Fallo Num.0011 del 11 de febrero de 2014 “Por medio del cual se deciden los recursos de apelación y el grado de consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No CD 000 IP 010 - 2011”, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia al considerar que los hechos objeto de análisis se referían a una cadena ininterrumpida de acontecimientos que formaron una política de manejo y administración institucional, que bajo una unidad de propósito y dirección fueron concebidos, autorizados y ejecutados para desviar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para acrecer el patrimonio de la EPS y su grupo empresarial.

PRIMER PROBLEMA JURÍDICO Precisados los hechos y procedimientos adelantados por la Contraloría dentro del proceso fiscal seguido a la demandante, procede la Sala a establecer si los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación por no haberse acreditado los elementos de la responsabilidad. Sea lo primero señalar que no le asiste razón a la actora cuando afirma que existieron irregularidades tanto en la imputación como en el fallo de la Contraloría, pues analizada las providencias acusadas la Sala encuentra que se logró probar, con los diferentes medios de prueba recaudados, que se había ocasionado un daño patrimonial al Estado por parte de SALUDCOOP, al destinar los recursos parafiscales del sector salud a actividades diferentes a las que constitucional y legalmente le estaban permitidas; es así como, a través del dictamen pericial practicado por el ente fiscal y el informe rendido por KPMG, se pudo determinar que la EPS tenía graves problemas de liquidez para atender la prestación del servicio de salud por causa de los gastos e inversiones realizados en finalidades diferentes a esta.

Es decir que la delimitación del daño patrimonial no solo fue producto del informe rendido por los peritos de la Contraloría, ni de los informes financieros de la EPS, sino de la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente administrativo. Ahora, respecto del daño patrimonial, la Sala precisa que el ente fiscal en el auto de imputación lo concibió de manera individualizada para los miembros del Consejo de Administración, indicando para el caso de la señora Piñeros Ricardo, que tomaba el periodo comprendido entre el año 2005 y 2010, pero posteriormente, en el fallo con responsabilidad fiscal se determinó que desde el año 1998 iniciaron las prácticas que generaron de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío de los recursos parafiscales del sistema, motivo por el que se concibió el daño en un solo período de tiempo, comprendido entre 1998 y 2010, para que fuera resarcido de manera solidaria por todos y cada uno de los responsables fiscales.

Es decir, que el daño fiscal atribuido por la Contraloría implicó hechos de carácter continuado que se encontraban conectados entre sí, desde el año 1998 hasta el 2010, lo cual muestra la dependencia entre los diversos actos financieros señalados por la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal, como causante del detrimento patrimonial; empero, claro está, no había lugar a declarar responsabilidad desde el año 1998 hasta el año 2004, en que la actora no formaba parte del Consejo de Administración, razón por la cual con acierto el Tribunal declaró la nulidad parcial por este período.

La Sala precisa que aun cuando la accionante únicamente hizo parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP durante el período comprendido entre 2005 y 2010, lo cierto es que de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, para que haya lugar a afirmar que se causó un daño patrimonial al Estado, es necesario que este sea cierto y actual, como en efecto ocurrió en el presente caso, en que se comprobó la merma patrimonial sufrida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en esa medida, su ausencia en las arcas del estado, sin que para su estructuración sea necesario que la persona a quien se le atribuye, haya hecho parte del mismo desde su génesis, pues lo que reviste importancia es su participación en la causación del daño. En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la actora según el cual por el hecho de no haber participado en el Consejo de Administración desde el año 1998, no estaba llamada a responder por el daño que causó entre los años 2005 y 2010, pues el que la Contraloría hubiese concebido el daño patrimonial como un hecho de tracto sucesivo no implicaba que cada uno de los responsables participaran desde su origen y/o en la totalidad del mismo.

Asimismo, se pudo acreditar que la conducta desplegada por la demandante contribuyó de manera eficiente y determinante en la producción del referido daño, debido a que, como lo puso de presente la Contraloría y lo encuentra acreditado la Sala, la señora Piñeros Ricardo hizo parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP y, participó en la aprobación del presupuesto[39] y los estados financieros de la EPS[40], en el periodo de tiempo comprendido entre los años 2005 y 2010, como se evidencia de las actas que se relacionan a continuación: |Núm. |Núm. de acta del Consejo de |Fecha | | |Administración de SALUDCOOP | | |1 |125 |29 de marzo de 2005 | |2 |126 |26 de abril de 2005 | |3 |128 |28 de mayo de 2005 | |4 |130 |26 de julio de 2005 | |5 |131 |30 de agosto de 2005 | |6 |132 |27 de septiembre de 2005 | |7 |133 |25 de octubre de 2005 | |8 |134 |29 de noviembre de 2005 | |9 |135 |15 de diciembre de 2005 | |10 |136 |31 de enero de 2006 | |11 |137 |21 de febrero de 2006 | |12 |138 |30 de marzo de 2006 | |13 |139 |25 de abril de 2006 | |14 |140 |30 de mayo de 2006 | |15 |141 (Ausente con excusa) |27 de junio de 2006 | |16 |142 |25 de julio de 2006 | |17 |143 |29 de agosto de 2006 | |18 |144 |29 de septiembre de 2006 | |19 |145 |3 de noviembre de 2006 | |20 |146 |1 de diciembre de 2006 | |21 |148 |30 de enero de 2007 | |22 |149 |8 de marzo de 2007 | |23 |150 |27 de marzo de 2007 | |24 |151 |24 de abril de 2007 | |25 |152 |29 de mayo de 2007 | |26 |153 |26 de junio de 2007 | |27 |154 |31 de julio de 2007 | |28 |155 |24 de agosto de 2007 | |29 |156 |6 de septiembre de 2007 | |30 |158 |19 de octubre de 2007 | |31 |159 |31 de octubre de 2007 | |32 |160 (Ausente con excusa) |15 de diciembre de 2007 | |33 |161 |29 de enero de 2008 | |34 |162 |5 de marzo de 2008 | |35 |163 |9 de abril de 2008 | |36 |164 |29 de abril de 2008 | |37 |165 |27 de mayo de 2008 | |38 |166 |24 de junio de 2008 | |39 |167 |29 de julio de 2008 | |40 |168 |26 de agosto de 2008 | |41 |169 (Ausente con excusa) |23 de septiembre de 2008 | |42 |170 |28 de octubre de 2008 | |43 |171 (Ausente con excusa) |25 de noviembre de 2008 | |44 |172 |12 de diciembre de 2008 | |45 |173 (Ausente con excusa) |17 de febrero de 2009 | |46 |174 |24 de marzo de 2009 | |47 |175 |2 de abril de 2009 | |48 |176 |22 de abril de 2009 | |49 |177 |26 de mayo de 2009 | |50 |178 |9 de julio de 2009 | |51 |179 |25 de agosto de 2009 | |52 |180 |2 de octubre de 2009 | |53 |182 (Asistió el suplente) |24 de noviembre de 2009 | |54 |183 |10 de diciembre de 2009 | |55 |184 |2 de febrero de 2010 | |56 |185 |3 de marzo de 2010 | |57 |186 (Asistió el suplente) |6 de abril de 2010 | |58 |187 |25 de mayo de 2010 | |59 |188 |8 de julio de 2010 | |60 |189 |27 de julio de 2010 | |61 |191 |24 de agosto de 2010 | |62 |192 |7 de octubre de 2010 | |63 |193 |23 de noviembre de 2010 | |64 |194 |21 de diciembre de 2010 | |65 |195 (Asistió el suplente) |18 de enero de 2011 | |66 |196 |1 de febrero de 2011 | |67 |197 (Asistió el suplente) |2 de marzo de 2011 | De manera que, la conducta desplegada por la demandante debe ser catalogada como dolosa, tal y como lo hizo la Contraloría, ya que al participar en la aprobación de los estados financieros y el presupuesto de la EPS, sin manifestar oposición alguna a los mismos, contribuyó de manera eficiente y directa en la causación del daño patrimonial al Estado, pues atendiendo a sus capacidades profesionales y las calidades que exigía el cargo que ostentaba[41], era de esperarse que al observar alguna irregularidad en la inversión o destinación de los dineros parafiscales debía advertirla y ponerla de presente, circunstancia que la hubiese eximido de responsabilidad, pues habría puesto en evidencia su ausencia de intención en la producción del daño ocasionado y habría probado su diligencia en el ejercicio de la función que le había sido encomendada.

Así las cosas, el ente fiscal probó sin lugar a dudas que la señora Piñeros Ricardo contribuyó en la causación del daño patrimonial y que actuó con dolo, debido a que habiendo podido evitarlo, se abstuvo de hacerlo “previendo como resultado necesario e intencional esa misma lesión al patrimonio público” [42]. Ahora, frente a la relación de causalidad entre el daño patrimonial y la conducta dolosa desplegada por la demandante, se observa que existió un nexo entre uno y otro debido a que sin la presencia y/o anuencia de la señora Piñeros Ricardo, y los demás miembros en el Consejo de Administración de SALUDCOOP, no hubiese sido posible la aprobación de los estados financieros y del presupuesto de la EPS y en esa medida de las inversiones y gastos que se realizaban con los recursos parafiscales del sistema de salud, para fines distintos a la prestación del servicio.

En consecuencia, atendiendo la regla general que rige la responsabilidad consistente en que quien causa un daño debe resarcirlo, la Sala concluye que el análisis de la responsabilidad realizado por la Contraloría en los actos administrativos acusados, cuenta con soporte fáctico y jurídico, pues no solo hizo un estudio integral y detallado de las pruebas recaudadas, sino que también contó con fundamentos jurídicos sólidos para sus conclusiones, tal y como se señaló en los párrafos precedentes.

Así las cosas, la Sala considera que los actos administrativos proferidos por la Contraloría se ajustaron a la posición que ha adoptado esta Sección frente a la responsabilidad fiscal, esto es que al ser de carácter subjetivo deben ser probados los tres elementos que se establecieron para su configuración, como efectivamente ocurrió en el caso de la señora Ana María Piñeros Ricardo.

En ese orden de ideas, el hecho de que se hubiesen tomado las mismas decisiones que ocasionaron el daño patrimonial al interior del Consejo de Administración de SALUDCOOP desde antes del ingreso de la señora Piñeros Ricardo al mismo (años 1998 – 2004), no es causal eximente de responsabilidad, pues desde un primer momento pudo haber advertido las irregularidades que se venían presentando, no siendo de recibo para esta Sala que la accionante acuda a su propio dolo para sacar provecho, pues no es aceptable jurídicamente escudarse en un supuesto desconocimiento de la Ley para evadir la responsabilidad a que haya lugar.

Adicionalmente, sus calidades profesionales y el cargo que desempeñaba necesariamente suponían altos niveles de conocimiento y responsabilidad que exigían gran diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones; y al no haber actuado de esta manera se situó en el supuesto fáctico que la hace sujeto pasivo de soportar las consecuencias de su conducta, pues la reiteración de un hecho (contrario a la Ley) no podía darle el convencimiento de su legalidad, así como tampoco es posible excusarse en una supuesta confianza legítima para salvar su responsabilidad.

Menos aún puede ampararse en que tuvo la confianza legítima en los controles previos realizados por la misma Contraloría, la Superintendencia de Salud y la DIAN, los cuales no habían detectado ninguna irregularidad ni advertido sobre las falencias en la liquidez del patrimonio de SALUDCOOP y mucho menos de la desviación de los recursos parafiscales, pues la responsabilidad por no verificar que los estados financieros se ajustaran a la realidad de los hechos y que los parafiscales fueran debidamente destinados, recaía en los funcionarios de SALUDCOOP, específicamente en los miembros del Consejo de Administración, quienes fueron negligentes en el cumplimiento de sus funciones y deberes.

Aunado a lo cual, se encuentra la regla prevista en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 610 que dispone que “si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal”, es decir que, pese a que la posición inicial de la Contraloría hubiese sido la ausencia de hallazgo fiscal, lo cierto es que ante la evidencia de operaciones fraudulentas o irregularidades en la gestión fiscal, el ente de control estaba obligado a dar inicio a la respectiva investigación. Por consiguiente, la Contraloría sí hizo un análisis de la responsabilidad, contrario a lo afirmado por la accionante, ya que la Sala encuentra que se pudo establecer con total claridad y certeza que se causó un daño patrimonial por la conducta dolosa de la entonces miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, siendo completamente alejado de la realidad que se le hubiese endilgado responsabilidad por el simple hecho de ostentar un cargo.

De manera que, los actos administrativos demandados no incurrieron en falsa motivación debido a que la Contraloría logró acreditar fáctica y jurídicamente los elementos de la responsabilidad fiscal a la señora Ana María Piñeros Ricardo, garantizando en cada una de las etapas del proceso fiscal los derechos de defensa y contradicción de la investigada, como se precisó en las líneas precedentes.

SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO En cuanto al segundo problema jurídico planteado, esto es, sí la sentencia de primera instancia vulneró los derechos de defensa, contradicción y debido proceso de la parte actora al delimitar el daño patrimonial, la conducta y el nexo causal de la responsabilidad endilgada a la señora Piñeros Ricardo de forma completamente diferente a como lo hizo la Contraloría, la Sala considera que la respuesta es negativa.

Lo anterior, debido a que atendiendo lo establecido por el artículo 119 de la Ley 1474, en los procesos de responsabilidad fiscal, cuando se demuestra el daño patrimonial al Estado, deben responder solidariamente las personas que concurrieron al hecho hasta la recuperación del detrimento; lo que no significa que ese monto sea ilimitado, sino que debe corresponder al grado de participación que tuvo cada persona en el daño, como inicialmente lo hizo la Contraloría en el auto de imputación y como acertadamente lo estableció el Tribunal.

Por ello, le asistió razón al a quo cuando decidió declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados por cuanto no es factible atribuirle responsabilidad fiscal a la demandante por el periodo de tiempo (1998 – 2004), cuando no fue miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, pues esta circunstancia resultaría violatoria de su derecho al debido proceso y a la defensa.

Ahora, no es cierto, como lo aseveró la apelante, que la Contraloría delimitó un daño patrimonial, una conducta y un nexo de causalidad completamente distintos a los que el Tribunal utilizó para mantener la legalidad de los actos, pues como quedó demostrado, el Auto Núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012, por medio del cual se imputó responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración de la EPS, individualizó la participación de cada uno de sus integrantes del Consejo de Administración en la producción del daño patrimonial, indicando que la cuantía estaba determinada por el periodo de tiempo en que habían sido miembros, que para el caso de la señora Piñeros Ricardo fue entre el 2005 y el 2010.

Es decir que, la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia no modificó el contenido o la parte sustancial de los actos administrativos, sino que cumplió con su deber de estudiar la legalidad de las decisiones para de esta manera declarar la nulidad de aquel aspecto que no se ajustó al ordenamiento jurídico. TERCERO PROBLEMA JURÍDICO En cuanto al tercer problema jurídico, esto es, si las decisiones adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de la intervención que se adelantó a SALUDCOOP incidían en el daño patrimonial endilgado a la demandante o no, la Sala se remite a lo establecido en la Constitución Política sobre la función que desempeña el ente fiscal, concretamente al artículo 267 dispone que la Contraloría vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

Es así como, el artículo 5° del Decreto 267 del 22 de febrero de 2000[43] estableció que para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, le corresponde desempeñar las siguientes funciones: “1. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal del Estado a través, entre otros, de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. 2.

Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal conforme a los sistemas de control, procedimientos y principios que establezcan la ley y el Contralor General de la República mediante resolución. 3. Ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos por la ley. 4. Ejercer funciones administrativas y financieras propias de la entidad para el cabal cumplimiento y desarrollo de las actividades de la gestión del control fiscal.  5.

Desarrollar actividades educativas formales y no formales en las materias de las cuales conoce la Contraloría General, que permitan la profesionalización individual y la capacitación integral y específica de su talento humano, de los órganos de control fiscal territorial y de los entes ajenos a la entidad, siempre que ello esté orientado a lograr la mejor comprensión de la misión y objetivos de la Contraloría General de la República y a facilitar su tarea. 6.

Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales.  7. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-103 de 2015. 8.

Prestar su concurso y apoyo al ejercicio de las funciones constitucionales que debe ejercer el Contralor General de la República en los términos dispuestos en este decreto. 9. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control interno en los términos previstos en la Constitución Política y la ley. Por su parte, el artículo 66 de la Ley 498 de 29 de diciembre de 1998[44] establece que las Superintendencias son organismos que pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la Ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.

Específicamente, el artículo 233 de la Ley 100 señala que es función de la Superintendencia Nacional de Salud inspeccionar y vigilar las EPS. Del mismo modo, el artículo 39 de la Ley 1122 de 9 de enero de 2007[45] establece que en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control, desarrolla los siguientes objetivos: “a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud; e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud; f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; h) Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema.” Adicionalmente, el artículo 40 ibidem de la misma disposición normativa, dispone que son funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del sistema de inspección, vigilancia y control, las siguientes: “a) Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993; b) Inspeccionar, vigilar y controlar que las Direcciones Territoriales de Salud cumplan a cabalidad con las funciones señaladas por ley, conforme a los principios que rigen a las actuaciones de los funcionarios del Estado, e imponer las sanciones a que haya lugar.

En virtud de la misma potestad mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las entidades territoriales de salud, cuando se evidencia la vulneración de dichos principios; c) Con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, señalará los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradicción y doble instancia; d) Introducir mecanismos de autorregulación y solución alternativa de conflictos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; e) Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional, la adecuada relación médico paciente y el respeto de los actores del sistema por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud; f) Sancionar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de Seguridad Social de Salud; g) Vigilar, inspeccionar y controlar que se cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales; h) Vigilar que las Instituciones aseguradoras y prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud adopten y apliquen dentro de un término no superior a seis (6) meses, un Código de conducta y de buen gobierno que oriente la prestación de los servicios a su cargo y asegure la realización de los fines de la presente ley; i) Autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado; j) Las demás que conforme a las disposiciones legales se requieran para el cumplimiento de sus objetivos.

Así las cosas, para la Sala resultan palmarias las diferencias que existen entre la gestión administrativa que realiza la Contraloría y la Superintendencia Nacional de Salud, pues la primera de ellas se dedica a controlar la gestión fiscal que desarrollan quienes administran recursos públicos y la segunda, ejerce control y vigilancia sobre aquellas entidades que prestan servicios de salud, lo que significa que su gestión se refiere precisamente a dicha prestación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, control que redunda en el acatamiento de las normas que regulan el sistema, así como en el mejoramiento integral del mismo, protegiendo los derechos de los usuarios en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las diferentes fases del mismo; igualmente, implica que vela por la eficacia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos destinados al servicio de salud.

Entonces, las decisiones adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de un proceso administrativo que adelanta en cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control a las entidades que prestan servicios de salud, ninguna incidencia tiene en el que, con ocasión de su función de vigilancia a la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos ejerza la Contraloría, pues este último tiene una finalidad meramente resarcitoria y se refiere a la conducta desplegada por una persona natural o jurídica, mientras que el otro se centra en los servicios del sisma de salud.

En este orden de ideas, el proceso de responsabilidad fiscal que adelantó la Contraloría en contra de la señora Piñeros Ricardo, no buscaba determinar sí se estaba prestando o no el servicio de salud, sino la indebida gestión fiscal que la demandante realizó como miembro del Consejo de Administración de SALUCOOP, al permitir la inversión y gasto de recursos parafiscales con destinación específica, en bienes y servicios que no tenían relación con la salud.

En consecuencia, no es dable afirmar, como lo hace la demandante en el recurso de alzada, que las medidas de protección adoptadas por la autoridad encargada de la inspección, vigilancia y control de la EPS, en cuanto a la liquidez de la misma, a través de la Resolución Núm.296 del 11 de febrero de 2010, guardan identidad con aquellos sobre los cuales versó el fallo con responsabilidad objeto de reproche, pues como quedó expuesto, las funciones que desempeña una y otra entidad son diversas; en esa medida el Estado no recibió dos veces el mismo dinero a forma de restitución o retribución, pues analizada la orden dada por la Superintendencia se evidencia que consistió en lo siguiente: “[…] a) Restituya a la liquidez de la EPS los recursos utilizados en la adquisición de activos y otras operaciones glosadas en los informes de visita y en las consideraciones de esta resolución, durante el periodo 2004 a 2008, suma que asciende a doscientos ochenta y seis mil ochocientos noventa y cinco millones cien mil pesos ($286.895.1 millones) que a precios de 2008 equivalen a trescientos dieciocho mil doscientos cincuenta millones de pesos m/cte ($318.250 millones). […]”.

Conforme a lo anterior, es dable concluir que i) el periodo de tiempo respecto del cual se ordenó el reintegro de dinero por parte de SALUDCOOP (2004 – 2008), no guarda identidad con aquel que fue establecido por la Contraloría en el proceso de responsabilidad fiscal, y ii) dicha orden se dio en el marco de las funciones de vigilancia y control que desarrolla la Superintendencia Nacional de Salud a las EPS, mientras que el proceso de responsabilidad adelantado por la Contraloría fue respecto de la gestión fiscal que desempeñó la señora Piñeros Ricardo.

Finalmente, la Sala considera pertinente aclarar que no le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que antes de la expedición de la Ley 1438 y de la sentencia de la Corte Constitucional, C – 262 de 2013, no existía prohibición expresa para la inversión de recursos parafiscales en activos fijos de las EPS, ya que como quedó expuesto en la parte considerativa de esta providencia, tanto la Constitución Política, como la Ley 100, sus decretos reglamentarios y, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa que existía al respecto, fueron claras en señalar que había una prohibición para el uso de recursos parafiscales en bienes y servicios diferentes a la prestación del servicio de salud y/o los gastos administrativos de la EPS.

CUARTO PROBLEMA JURÍDICO Con relación al cuarto problema jurídico a resolver, esto es, la validez del dictamen pericial aportado por la parte demandante y la prosperidad de la objeción formulada al mismo en primera instancia, la Sala encuentra, una vez analizada la prueba, que acertó al Tribunal en cuanto a las razones para su no valoración. En efecto, la prueba pericial anticipada – evaluación contable y financiera independiente, aportada con la demanda y que fue realizada el 12 de julio de 2014, por los contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrios y Luis Albelardo Ramírez Malaver[46], no cuenta con los requisitos que el inciso 5º del artículo 226 del Código General del Proceso establece, esto es, que sea claro, preciso, exhaustivo y detallado, explicando los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones, pues solamente se limitó a realizar una serie de afirmaciones respecto de la metodología utilizada por la Contraloría en el informe que sirvió de base para dar inicio a la investigación fiscal IP 010 de 2011 y que culminó con el fallo con responsabilidad fiscal Núm.001890 de 2013, sin sustentar técnicamente los motivos por los cuales los métodos contables y financieros que fueron usados por el ente fiscal, no eran los adecuados, mientras que los señalados en la experticia sí lo eran.

Adicionalmente, se ha establecido que para que haya lugar a darle eficacia probatoria, la experticia debe tener ciertas condiciones de contenido como son, la conducencia en relación con el hecho a probar; la competencia del perito, como un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y se presenten como consecuencia de las razones expuestas; que se haya surtido la contradicción del dictamen; que no exista retracto del mismo por parte del perito y que otras pruebas no lo desvirtúen[47].

En suma, el Juez del caso es autónomo y libre para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, lo que significa que él no la administra ni la aplica, motivo por el que el administrador de justicia será libre de aceptar o no las conclusiones presentadas por los peritos.

En consecuencia, atendiendo a las reglas de la sana crítica y a la libertad de valoración con que cuenta el Juez a la hora de fallar, la Sala estima que el dictamen pericial aportado por la demandante y desechado por el Tribunal no ofrece la suficiente convicción para desvirtuar el daño patrimonial endilgado por la Contraloría y de esta manera pudiera ser tenido en cuenta para la decisión del caso concreto, en atención a que se refiere de manera general e imprecisa a algunas de las conclusiones del fallo con responsabilidad fiscal, afirmando que no se tuvieron en cuenta los estados financieros emitidos por SALUDCOOP, sin especificar ni detallar de donde provienen estas afirmaciones.

En esa medida, la prueba aportada por la accionante no tiene la entidad para desvirtuar el daño patrimonial estructurado por la Contraloría, en atención a que no fue producto solo de la revisión de los estados financieros de la EPS, sino de la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente administrativo, no siendo suficiente el dictamen pericial por sí mismo para desvirtuar todos los hallazgos fiscales realizados por el ente de control, debido a que obvió el análisis de los demás documentos que fueron tenidos en cuenta por la entidad accionada al momento de tomar su decisión. Por último, en cuanto al testimonio técnico rendido por el señor Bernal Cárdenas el 10 de mayo de 2016 ante el Tribunal, en el que se refirió al análisis contable realizado por la Contraloría en el marco del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de la demandante, la Sala tendrá en cuenta lo preceptuado por el artículo 211 del C.G.P que establece que habrá lugar a la tacha hecha a un testigo cuando su credibilidad o imparcialidad se vea afectada por causa del i) parentesco, ii) dependencia, iii) sentimientos, iv) interés en relación con las partes o sus apoderados, o v) antecedentes personales u otras causas.

Así pues, la demandante no logró acreditar que el testigo se encontraba incurso en alguna de las causales que afectaran su credibilidad e imparcialidad, en atención a que no se evidencian cuáles fueron las relaciones previas a su testimonio que ataron las afirmaciones consignadas en su declaración a dichas condiciones, no bastando una mera afirmación de esta circunstancia para que el Juez declare prospera la tacha hecha.

Ahora, otra cosa es que al momento de la valoración probatoria no haya lugar a tenerlo en cuenta por no considerase pertinente o conducente para el análisis del caso concreto, como ocurre en el presente caso, en donde lo dicho por el referido testigo en su declaración no aporta nada nuevo frente al abundante material probatorio obrante en el presente proceso.

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 12 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ[pic][pic][pic] ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante CPACA. [3] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. [4] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [5] En adelante EPS. [6] Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud. [7] En adelante UPC. [8] En adelante FOSYGA. [9] Folios 185 a 189 C. 1 [10][11] Por medio de auto del 3 de septiembre de 2015, el Tribunal admitió la reforma a la demanda presenta. [12] Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. [13] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [14] Fl.356 C.Ppal [15] Fls.358 a 360 C.Ppal [16] Artículo 268.

El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: […] 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. […]” [17] Artículo 272. <Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal.

La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.

El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. […]” [18] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de enero de 2020. C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad: 41001-23-31-000-1996-08597-01 [19] HINESTROSA FORERO, Fernando. Derecho de obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1967, página 529. [20] HENAO PÉREZ, Juan Carlos.

El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y Francés. página 84. [21] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU – 620 DE 1996. MP: Antonio Barrera Carbonell. [22] Cita tomada de AMATA OLAYA, Uriel Alberto. Teoría de la responsabilidad fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. Pág. 195. [23] La sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 8 de agosto de 2002, declaró inexequible el parágrafo 2° del artículo 4° y la expresión “leve” del artículo 53, pero no por considerar que la culpa sea ajena a la responsabilidad fiscal, sino por exigirla en la modalidad de la culpa leve; en este sentido la Corte Constitucional consideró que “el criterio normativo de imputación no podía ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado”, por conducta dolosa o gravemente culposa. [24] AMAYA OLAYA, Uriel Alberto.

Pág. 203. [25] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 21 de mayo de 2020. C.P: Oswaldo Giraldo López. Rad: 25000-23-41-000-2013-02566-01. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, expediente nro. 05001-23-24-000-1993-00288-01 (13818). [27] Ibídem. [28]

ARTICULO

16. CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. [29] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 21 de mayo de 2020. C.P: Oswaldo Giraldo López. Rad: 25000-23-41-000-2013-02566-01. [30] Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. [31] Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. [32] Corte Constitucional. Sentencia C – 152 de 1997. MP: Jorge Arango Mejía. [33] Artículo 177 Ley 100. [34] El artículo 182 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 62 del Decreto 1298 de 1994, del Estatuto Orgánico de Salud, dispone que las UPC son los “ingresos de las Entidades Promotoras de Salud”. [35] Ver sentencias Sentencia SU-480 de 1997 y C-828 de 2001. [36] MP: Rodrigo Escobar Gil. [37] Sentencia C – 1489 de 2000.

MP: Alejandro Martínez Caballero [38] Consejo de Estado. Sección Primera. Rad: 11001-03-24-000-2008-00385- 00. MP: Marco Antonio Velilla Moreno. [39] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [40] Numeral 11 del artículo 58 de los Estatutos de SALUDCOOP. [41] Numeral 10 del artículo 58 de los Estatutos de SALUDCOOP. [42] Los Estatutos de SALUDCOOOP en el artículo 58 señalaban “ARTÍCULO 58º. – CONDICIONES PARA ELECCIÓN DE MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Para ser elegido miembro del Consejo de Administración se requiere: […] 3.

Tener experiencia en la dirección de organismos cooperativos o de organizaciones que adelanten actividades de mercadeo. […] 5. Acreditar reconocida preparación teórica y experiencia en áreas de la administración de la salud o materias afines, o experiencia en el ejercicio profesional de actividades de Cooperativismo. […]” [43] Ob. Cit. Pág. 203. [44] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. [45] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [46] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [47] El dictamen analizó los siguientes aspectos: i) la validez de los estados financieros emitidos por SALUDCOOP, ii) al fallo con responsabilidad fiscal Núm. 001890 del 13 de noviembre de 2013, iii) a la metodología usada por la Contraloría para el cálculo de los flujos de efectivo generados por SALUDCOOP, iv) al procedimiento y metodología utilizada por la Contraloría para determinar el llamado desvío de los recursos del sistema de salud, v) al efectivo generado por SALUDCOOP en actividades de operación de naturaleza no parafiscal del periodo comprendido entre 2002 a 2010, excedente del efectivo usado en las actividades de inversión y gastos clasificados como desvío, vi) a la totalidad de las inversiones y gastos considerados como desvío, pero que estaban cubiertos con los recursos propios que no tenían naturaleza parafiscal, vii) al efectivo generado (usado) por SALUDCOOP en los ejercicios del periodo 1998 – 2010, viii) a los ingreso por conceptos diferentes a la UPC, cuotas moderadoras y copagos, con base en los estados de resultados certificados y dictaminados por la EPS, ix) el estado de flujos de efectivo en el ordenamiento contable colombiano y en la normativa internacional de contabilidad, x) ingresos que reciben las EPS en desarrollo de su objeto social, xi) análisis de flujo de efectivo de la Contraloría para el periodo 2002 – 2010, xii) análisis de sensibilidad al flujo de efectivo de la Contraloría para el periodo 2002 – 2010, xiii) Análisis de flujo de efectivo de la Contraloría para el periodo 1998 – 2001, xiv) análisis de sensibilidad al flujo de efectivo de la Contraloría para el periodo 1998 – 2001, xv) análisis de los flujos de caja oficiales de SALUCOOP EPS para los años 2009 – 2010 para el método directo, xvi) análisis del flujo de efectivo para el periodo 1998 – 2008 cifras oficiales de SALUCOOP y xvii) análisis sobre el supuesto uso de recursos parafiscales en inversiones y gastos. [48] Al respecto, remitirse a lo dicho por la Sección Tercera – Subsección C en la sentencia del 22 de junio de 2018, rad: 76001-23-24-000-2000-02598- 01(31065)B. M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.