11001-03-15-000-2021-00040-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA MÉDICA / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO [La Sala deberá] si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor [T.M.], al incurrir en los defectos planteados, en la presente acción de amparo.

(…) Para la Sala, en el presente caso le asiste razón a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, pues revisados los argumentos planteados por el apoderado del señor [T.M.] no llevan a la concreción [del defecto procedimental absoluto]. Pues del análisis de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, la autoridad judicial no se alejó del trámite previsto para el asunto sometido a su competencia, ni pretermitió las etapas sustanciales del procedimiento establecido y, tampoco renunció a la verdad jurídica de los hechos por aplicación rigorista de las normas procesales.

Así la cosas, este juez constitucional concluye que el defecto procedimental absoluto planteado no está llamado a prosperar, pues al revisar la providencia judicial proferida y el trámite dado por la autoridad judicial acá cuestionada, en ningún momento siguió uno totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; ni pretermitió las etapas establecidas para resolver el mecanismo de control de reparación directa; ni muchos menos, pasó por alto realizar el debate probatorio, para vulnerar de alguna manera el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales, como lo ha fijado la Corte Constitucional para que se pueda acceder a un amparo cuando alega el defecto acá analizado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA MÉDICA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [Respecto al defecto sustantivo,] se evidencia que [el apoderado del accionante] realizó un largo listado de leyes, decretos, resoluciones y acuerdos que a juicio de aquel tienen relación directa con el tema de daños ocasionados a las personas privadas de la libertad en los centros de reclusión nacional, pero no sustentó de qué manera el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el defecto sustantivo por la falta de aplicación de dicha normas, por lo tanto, no existe una carga argumentativa frente al mismo.

(…) Así las cosas, al no lograr demostrar el señor [T.M.] en el proceso ordinario que la afectación fuera cierta, concreta y determinada, al momento que se demandó, es decir, que el daño antijurídico estuviera cabalmente estructurado, la autoridad judicial ahora cuestionada concluyó que el primer elemento de responsabilidad no fue demostrado, lo que conllevó a la revocatoria del fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. (…) [En cuanto al desconocimiento del precedente,] la Sala advierte que la parte actora en el escrito de amparo hizo referencia a dos sentencias de tutela en las que la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucionales en el sistema carcelario de Colombia, pero los mismo no constituyen precedente, comoquiera que no fueron proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en materia de tutelas.

En segundo lugar, tampoco se dan los presupuestos reseñados, toda vez que el apoderado del tutelante no identificó si en ellas se fijó alguna regla aplicable para solucionar la demanda de reparación directa que promovió el señor [J.E.T.M.] contra el INPEC y CAPRECOM o que los casos allí resueltos fueran similares para ser aplicados con fundamento en el derecho a la igualdad.

(…) Así las cosas, como ya se ha indicado, revisada la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió la litis planteada con fundamento en las normas y jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto a la responsabilidad del Estado frente a personas privadas de la libertad en relación con la prestación de los servicios de salud.

Por lo anterior, para la Sala el defecto por desconocimiento tampoco ha de prosperar. (…) Por los anteriores argumentos, esta Sala de Decisión negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos alegados. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00040-00(AC) Actor: JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción constitucional presentada por el señor JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del medio de control de reparación directa, radicado con el No. 05001-33-33-004-2013-00440-01, que promovió contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en lo sucesivo INPEC) y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (en adelante CAPRECOM) -hoy liquidada-, por las presuntas fallas en la atención médica.

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor TEJADA MARÍN, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 17 de diciembre de 2020[1], en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de justicia material, a la igualdad y a la dignidad humana, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, quien en segunda instancia, el 28 de julio de 2020, revocó la sentencia proferida el 21 de marzo de 2017, corregida el 21 de abril de ese mismo año, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, quien había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que había presentado. 1.1.

Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. El señor TEJADA MARÍN presentó demanda de reparación directa contra el INPEC y CAPRECOM, como consecuencia de los daños y perjuicios soportados por la omisión y demora en la atención médica ocurrida desde el 10 de noviembre de 2011, lo que constituyó una falla en el servicio de dichas entidades, que le generó pérdida de movilidad de la extremidad superior derecha.

Explicó que fue condenado a prisión de más de 13 años, por el delito de fabricación, porte ilegal de armas y homicidio. Puso de presente que cuando fue capturado, esto fue, el 1º de mayo de 2011, recibió dos impactos de bala, que le produjeron varias fracturas en el brazo derecho, por lo que le practicaron una cirugía para reconstrucción del hueso.

Indicó que el 15 de mayo de 2011, fue recluido en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Medellín, «Cárcel Bellavista», donde le hicieron los exámenes de ingreso, luego de que le dieron de alta de la cirugía practicada. Puso de presente, que estando en el patio quinto del centro carcelario, en la zona donde se entregan los alimentos, el 10 de noviembre de 2011, se generó una trifulca entre los internos y para contenerla los guardianes del INPEC lanzaron gas lacrimógeno, generando una estampida, en la que el señor TEJADA MARÍN terminó golpeado y afirmó que le ocasionó una nueva fractura sobre el hombro derecho y la ruptura de la plantina que soporta el húmero, lo que le generó pérdida de movilidad de la extremidad superior derecha.

A pasar de lo anterior, indicó que no fue atendido médicamente por parte del centro penitenciario y CAPRECOM EPS, que en aquella época debía atender a la población carcelaria, por lo que el 30 de enero de 2012, presentó una acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la salud y a la dignidad humana.

El 10 de febrero de este año, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín consideró que la mencionada EPS había vulnerado los derechos invocados y le ordenó que el recluso fuera valorado por un ortopedista. 1.1.2. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, con sentencia del 31 de marzo de 2017, corregida con auto del 21 de abril de ese mismo año, declaró la responsabilidad de las entidades demandas, por lo que, por un lado, condenó al INPEC a pagar 42 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante smlmv) por perjuicios morales y 60 por daños a la salud, los que debían ser cancelados junto con la Previsora S.A. compañía de seguros, llamada en garantía al proceso y hasta el monto asegurado y, por el otro lado, condenó a CAPRECOM EPS o quien lo suceda, al pago de 18 smlmv por daños a la salud del señor TEJADA MARÍN. Lo anterior, al sostener que las pruebas obrantes en el plenario permitieron establecer la existencia de lo que el médico del INPEC ha denominado «refractura de la platina», daño antijurídico que el demandante no estaba en la obligación de soportar, pues al estar recluido en un centro carcelario el Estado se volvía garante de su integridad.

Y, en cuanto a CAPRECOM EPS, afirmó que omitió su deber de atender en forma diligente y oportuna al recluso, al punto que desde la ocurrencia de los hechos y tan solo luego de una orden de tutela, vino a practicársele una cirugía el 23 de septiembre de 2015, esto es pasados casi 4 años, desde cuando tuvo conocimiento del estado de salud del interno, esto es, el 10 de noviembre de 2011, fecha en la que se emitió el diagnóstico de «fractura de húmero derecho» por el médico del INPEC y, si bien, esta entidad había asegurado en materia de salud al interno, en todo caso no hizo el control y vigilancia del mismo para que fuera atendido oportunamente. 1.1.3.

Ambas partes apelaron la anterior decisión. 1.1.3.1. La parte demandante, por un lado, indicó que para la fecha de la sentencia CAPRECOM EPS se encontraba liquidada y no tenía claridad quien asumiría su pago; por el otro, solicitó acceder al reconocimiento y pago del lucro cesante negado en primera instancia. 1.1.3.2. La Previsora S.A. compañía de seguros, se opuso a la condena del INPEC, por cuanto dicha entidad cumplió con la obligación de garantizar los servicios de salud y celebrar los contratos pertinentes para ello.

Así las cosas, la demora en la atención es imputable a CAPRECOM EPS. 1.1.3.3. CAPRECOM en liquidación, sostuvo que cumplió con sus obligaciones, pues afilió al señor TEJADA MARÍN al sistema de seguridad social en salud, estableció la atención de urgencia en el centro carcelario, donde fue atendido cuando este lo solicitó y el INPEC lo permitió; también puso a su disposición una red externa para atender las necesidades que estuvieran dentro del POS.

Finalmente, puso de presente, que el testimonio médico rendido en el proceso, dejó claro que la conducta de dicha entidad no causó el daño ni contribuyó a su agravamiento, pues la demora endilgada no hubiese evitado las consecuencias nocivas soportadas por aquel. 1.1.3.4. El INPEC afirmó, que ellos no prestan los servicios de salud, que los contrató con CAPRECOM EPS y siempre cumplió con los traslados y la órdenes que dieron los médicos de dicha entidad de salud, quien prestaba los servicios de sanidad directamente en el centro de reclusión; por lo que consideró un error la condena impuesta, pues siempre le permitió al señor TEJADA MARÍN la salida del pabellón para ir al área de sanidad, para que fuera atendido por personal de CAPRECOM y lo trasladó a las instituciones médicas donde era remitido por la EPS, cumpliendo así con las obligaciones a su cargo, razón por la cual insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.1.4.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, con providencia del 28 de julio de 2020, revocó la primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. A partir de las apelaciones presentadas, fijó como problema jurídico si fue acreditado el daño antijurídico alegado, con ocasión de la presunta tardanza en la atención médica del señor TEJADA MARÍN, frente a la lesión que padeció el 11 de noviembre de 2011, cuando estaba recluido en el pabellón 5º de la cárcel de Bellavista, para luego entrar a determinar si se encontraba probada o no la responsabilidad del INPEC y de la Fiduciaria la Previsora S.A., como administradora del PAR CAPRECOM, por la liquidación de dicha entidad.

Así, luego de hacer referencia al marco normativo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, donde se fija la cláusula general de responsabilidad del Estado; como de la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso concreto, respecto a la responsabilidad del Estado frente a personas privadas de la libertad en relación con la prestación de los servicios de salud, en los que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo, por lo tanto, se debía demostrar el daño antijurídico soportado, la existencia de la falla en el servicio y la relación de causalidad entre estas.

Al analizar las pruebas aportadas por las partes al proceso, explicó: «Entonces, acorde con la causa petendi de las pretensiones, se puede establecer que, el daño que dio lugar a la iniciación del litigio, no es propiamente la “nueva fractura sobre su hombro derecho y la ruptura de la platina que soportaba el húmero” que sufrió el señor Tejada Marín el 11 de noviembre de 2011 al interior del centro de reclusión, sino que, el daño cuya indemnización se reclama en el sub lite es la “pérdida de movilidad del hombro derecho” (fl. 3), “hombro derecho deformado e inutilizado y con dolores insoportables que lo han hecho adicto a la marihuana para poder sobrellevar sus dolores en el Establecimiento Penitenciario ” (fl. 6), lo que se atribuyó por la parte actora, a la falta de atención médica “por parte (sic) Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín - Cárcel Bellavista o por la entidad o la EPS encargada de la prestación del servicio de salud a la población reclusa conforme al Decreto 1141 de 2009” (fl. 5)»[2].

Luego, analizó y relacionó las historias clínicas aportadas[3], así como el testimonio rendido por el médico Rafael de Jesús Londoño, quien laboraba en la Cárcel de Bellavista, quien manifestó: «…que valoró al demandante el 22 de diciembre de 2015, y que, aunado al estudio de las historias clínicas de éste, puedo establecer que, si bien fue operado en el año 2011, la fractura originada por los impactos de bala, no consolidó, no cicatrizó, por lo cual, la platina era la que sostenía el húmero y el movimiento del brazo.

Debido a lo anterior, cualquier golpe moderado o severo podía refracturar la platina, como en efecto sucedió. Ante ello, debió ser movilizado al centro hospitalario para que fuera evaluado y se tomaran las conductas respectivas, sin embargo, CAPRECOM retardó la atención. No obstante, tal demora en la prestación de los servicios médicos no ocasiono ninguna complicación, ya que, para el mes de septiembre de 2015, cuando se le hizo la cirugía, tenía movimiento normal en la mano. Ahora bien, posterior a la cirugía hubo una infección, como consecuencia de la cual, tuvo que ser reintervenido dentro de la misma hospitalización en la que se encontraba.

Esa reintervención produjo una lesión del nervio radial, y como secuela lo que se conoce como mano caída radial, que, si bien puede tener recuperación, puede demorar hasta dos años. El testigo insistió en que, la mano caída radial no se asocia al “evento de bala”, ni a la operación de septiembre de 2015, sino que, fue secundaria a la reintervención quirúrgica»[4].

El Tribunal Administrativo de Antioquia a partir de lo realmente pretendido y del estudio en conjunto de los elementos de convicción allegados, consideró que, para cuando se presentó la demanda, esto es, el 5 de septiembre de 2013, el daño no se encontraba consolidado, por cuanto, las pruebas obrantes en el plenario no ofrecían certeza acerca de que el compromiso funcional y deformación del brazo derecho del demandante fueran secuelas definitivas, no reversibles, por el contrario, para el 2015, la mano derecha de aquel tenía movilidad normal, siendo en la reintervención quirúrgica efectuada en ese mismo año, en la que sufrió un daño en el nervio radial que le generó lo que se conoce como «mano caída radial», que incluso, también era susceptible de recuperación con terapias.

Adicionalmente a lo anterior, infirió que: «…el cuadro clínico que tenía el actor para cuando acudió a esta jurisdicción, no fue a causa de la omisión o retardo en la prestación del servicio médico, sino connatural a la mala evolución de las fracturas primigenias que sufrió en su brazo derecho por los impactos de bala que recibió cuando fue capturado, y la posterior fractura de la platina que sostenía el mismo brazo.

En efecto, se itera, el 12 de diciembre de 2012, en el informe de resultados de la radiografía de hombro y brazo derecho, de la ESE Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahita, se indicó que “Se observa material de osteosíntesis consistente en platina y tornillos, fracturado en su tercio medio con angulación ósea, igualmente hay fragmentos de proyectil en tejidos peri- lesionales.” (fl. 79), en concordancia con lo cual, el médico Londoño Palacio explicó claramente que, si bien el señor Tejada Marín fue operado en el año 2011, la fractura originada por los impactos de bala, no consolidó, no cicatrizó, por lo que, la platina era la que sostenía el húmero y el movimiento del brazo, que permitía el movimiento de todo el miembro superior, lo que se conoce como “seudoartrosis”, dado lo cual, cualquier golpe moderado o severo podía refracturar la platina, como en efecto sucedió»[5].

También puso de presente que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, donde el 31 de marzo de 2016, le fijó una pérdida de capacidad laboral del 31,22%, solicitado en la demanda, decretado en la audiencia inicial, se allegó al proceso después de la audiencia de pruebas, por lo que no fue sustentado, en vista de lo cual, no era posible valorarlo, por no cumplirse con las exigencias de la Ley 1437 de 2011 (artículos 219 y 2020) y del Código General del Proceso (artículo 232), sobre la contradicción de este medio de prueba.

De igual, manera advirtió que el daño radial sufrido en la reintervención quirúrgica en el año 2015, le generó lo que se denomina «mano caída radial», frente a lo cual, no era posible analizar si existió o no responsabilidad del INPEC y CAPRECOM, al no haber sido parte de la causa petendi. A partir, de todo lo anterior concluyó: «Así las cosas, por las razones previamente expuestas, a juicio de esta Sala de Decisión, no es posible tener por acreditado un daño antijurídico que alega debió soportar el demandante.

Tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, el daño antijuridico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, esto es: i) la afectación a un derecho subjetivo o un interés legítimo (patrimonial o extrapatrimonial) del cual sea titular la víctima, es decir, que se trate de un bien jurídicamente protegido; ii) que dicha afectación sea cierta, concreta y determinada; iii) que sea personal y iv) que no se hubiera reparado por otra vía[6].

De otro lado, así se hubiere llegado a la conclusión de que el primer elemento de la responsabilidad estatal estuviere acreditado, éste no puede imputarse a las entidades demandadas, toda vez que, como antes se consideró, en el caso concreto no se probó que el daño por el cual se demandó haya sido causado por la omisión en la atención médica del recluso.

Al respecto, se recuerda, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado previamente abordada, en los eventos en que los daños cuya indemnización se reclama sean atribuidos a la prestación de servicios médicos en centros carcelarios, como sucede en el sub examine el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo, lo cual se explica porque, aunque producidos durante la reclusión, no se causaron en virtud de esta última, de ahí que sea necesario demostrar la existencia de la falla del servicio para comprometer la responsabilidad estatal.

Y, en tratándose de la falla del servicio por omisión (consistente en el incumplimiento de un deber legal), se debe establecer no sólo que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente, sino, además, que esa omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño»[7].

Bajo lo anteriores argumentos, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, en primera instancia. 1.2. Fundamentos de la tutela El representante judicial del señor TEJADA MARÍN manifestó que en la providencia judicial que se cuestiona incurrió en los siguientes defectos: 1.2.1.

Procedimental absoluto. El apoderado del tutelante fundamentó este defecto, en los siguientes términos: «i. Se presenta una clara vulneración al derecho del debido proceso por cuanto vertida en la sentencia 077 con ponencia de la magistrada LILIANA P. NAVARRO GIRALDO, sin fundamento jurídico y obviando los presupuestos legales y jurisprudenciales, determinó sin sustento jurídico válido que el INPEC y CAPRECOM no eran responsables patrimonialmente por su omisión en la prestación del servicio de salud de manera diligente a mi poderdante señor JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN. ii.

El defecto procedimental absoluto, está claramente evidenciado por el desconocimiento por parte del el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD en cuanto a que existió un hecho dañoso consistente en la omisión de prestar los servicios de salud de manera oportuna al señor JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN. De esta forma, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD violó varias normas de carácter legal y constitucional.

Por tal motivo, es clara pues la lesión grave de los derechos fundamentales de mi representado, que al agotar los recursos pertinentes sólo puede acudir a la acción de tutela para exigir la defensa de éstos»[8]. 1.2.2. Sustantivo o material. En este punto citó las leyes, decretos, resoluciones y acuerdos en el ámbito nacional, que a juicio del apoderado del señor TEJADA MARÍN tienen relación directa con el tema de daños ocasionados a las personas privadas de la libertad en los centros de reclusión nacional, así: «Ley 65 de 1993.

"Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario". Modificada por las Leyes 415 de 1997 y 504 de 1999. Publicado en Diario Oficial Nº 40999 de agosto 20 de 1993. Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. En el artículo 153º (numerales 1, 2 y 3) se establece los principios rectores del servicio público: 1.

Equidad, 2. Obligatoriedad y 3. Protección integral, para todos los habitantes en Colombia. El artículo 154 mediante el cual se prescribe la “Intervención del Estado”, establece tanto los principios del servicio público de seguridad social1, como la obligatoriedad, gratuidad y responsabilidad del Estado para garantizar la prestación de los servicios de salud a todos los habitantes del país, en concordancia con los términos que señala la ley.

El artículo 156 mediante el cual se estipula las “Características básicas del sistema general de seguridad social en salud”, en los literales a, b, c, j, n, o, p, establece la responsabilidad del Estado tanto para dirigir, orientar, regular, controlar y vigilar, como para asegurar el ingreso de todo. (…) Ley 715 de 2001. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

La Ley 715 de 2001, es una ley de carácter orgánico (Art. 151 de la Constitución Política) y en consecuencia posee un nivel jerárquico superior a la Ley 100 de 1993. En similar sentido, puede derogar y sustituir la ley 60 de 1993 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” y modificar el sistema de competencias y recursos financieros tanto de la salud pública, como del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y sobre el régimen subsidiado, establecido a través de la 10 de 1990.

En términos generales establece las competencias a nivel nacional (Art. 42), departamental (Art. 43) y municipal (Art. 44), en el sector salud. En este sentido, la persona privada de la libertad. (…) Ley 1122 de 2007. "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

En el Art. 2º se establece la responsabilidad del Ministerio de la Protección Social para evaluar los resultados en salud y bienestar de las diferentes entidades (departamentales, municipales y empresas sociales del estado, ESE), que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de indicadores de gestión de resultados.

Además de lo anterior, se crea “(…) la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social”. (Art. 3º), precedida por el Ministro de la Protección Social (Art. 4º, numeral 1), encargada de “Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”, en el marco de las funciones establecidas en el (Art. 7º, numeral 1).

Todo este marco configura el aparato estatal al cual le cabe la responsabilidad de facilitar el derecho prestacional de la salud a todos los ciudadanos, sin distingo de etnia, credo, condición socioeconómica u otras diferencias individuales. (…) Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el Art. 1º se establece que la norma tiene como finalidad “(…) proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares,” cuya aplicación se aplica a “(…) todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas (…)” (Art. 2º), las cuales deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos conforme a los principios consagrados en la Constitución Política, estos son: debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

(Art. 3º). Además de lo anterior, mediante esta ley se resalta que toda persona tiene derecho a “Ser tratado con el respeto y la consideración debida a la dignidad de la persona humana” (Art.º 5, numeral 5), las formas de iniciar las actuaciones administrativas (Art. 4º) y la Responsabilidad directa del Estado por el daño causado bien sea un hecho, acción, omisión y/o actuación administrativa de las autoridades públicas, de conformidad con las disposiciones del artículo 90 de la Constitución Política.2 (Art. 140º).

Y es este último articulado el que expresa de manera Art. 90º. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (…) Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

En esta norma, su artículo 3º mediante el cual se establece los “Principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, modifica los principios rectores del servicio público de salud establecidos en el art. 153 de la ley 100 de 1993, en correspondencia con en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud (APS). Estos son: Universalidad;

Solidaridad; Igualdad; Obligatoriedad; Prevalencia de derechos; Enfoque diferencial; Equidad; Calidad; Eficiencia; Participación social; Progresividad; Libre escogencia; Sostenibilidad; Transparencia; Descentralización administrativa; Complementariedad y concurrencia; Corresponsabilidad; Irrenunciabilidad; Intersectorialidad; Prevención y Continuidad.

Uno de estos principios guarda relación directa con las personas privadas de la libertad en cuanto no se ha de desconocer la prevalencia de aquellos derechos no limitados por su condición penal. Los demás principios orientan a las instituciones públicas bajo cuyo control quede el recluso para cumplimiento de su condena por parte de la justicia. (…) Ley 1709 de 2014, por medio de la cual se reforman algunos artículos de la ley 65 de 1993, de la ley 599 de 2000, de la ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.

En su artículo 2º se manifiesta que las medidas penitenciarias contenidas en la Ley 65 de 1993, contarán con las disposiciones del artículo 3ª, mediante el cual se reconoce el principio de Enfoque diferencial de poblaciones con características particulares dependiendo del (género, la identidad de género, la edad, la raza), incluyendo a las personas privadas de la libertad.

En el Art. 15º se definen las instituciones que integran del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario. Estas son: el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC). Como entidades adscritas al Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, se especifican: el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), todos los centros penitenciarios y carcelarios del país, la Escuela Penitenciaria Nacional y demás organismos públicos que desarrollen sus funciones en el marco del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario colombiano. Estas precisiones legislativas han reiterado bajo la categoría de sistema, la concepción de que alrededor de la persona privada de libertad existe un aparato estatal que incluye, además de muchos de los derechos ciudadanos, excluidos la deambulación libre o el derecho político al sufragio que le han sido limitados, el deber del derecho prestacional a la salud.

Decreto 1141 de 2009, por el cual se reglamenta la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. El artículo 1º establece el objeto y ámbito de aplicación en los siguientes términos. (…) Decreto 2777 de 2010. Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1141 de 2009.

El Art. 2º que modifica al Art. 2º del Decreto 1141 de 2009, establece que “La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa en los establecimientos de reclusión a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, se realizará al Régimen Subsidiado mediante subsidio total, a través de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S, de naturaleza pública del orden nacional”.

En este sentido solicita a los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Salud y Protección Social, al INPEC y demás entidades adscritas al sistema, el desarrollo y ejecución de acciones administrativas para garantizar la afiliación de las personas privadas de la libertad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Decreto 4151 de 2011.

Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones. En el Art. 1º se establece que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) tiene como objeto “(…) ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas. (…) Decreto 4150 de 2011.

Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura. En el Art. 1º, se establece la Escisión del INPEC para el desarrollo de sus funciones administrativas, a través de la creación de la Unidad Administrativa Especial denominada “(…) Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC) con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, cuyos objeto será “(…) gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC” (Art.4º)»[9]. 1.2.3.

Desconocimiento del precedente. Afirmó el apoderado del tutelante que se incurrió en este defecto por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia al desconocer el precedente constitucional que le asiste a las personas privadas de su libertad, establecido, entre otros, por las sentencias T-153 de 1998 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz y la sentencia T-388 de 2013 con ponencia de la magistrada María Victoria Calle Correa, en donde se declaró que el sistema carcelario colombiano está en un estado de cosas inconstitucionales, decisiones que han sido un hito para la jurisprudencia colombiana que el tribunal accionado desconoció. En conclusión, el apoderado del señor TEJADA MARÍN afirmó que para el momento del hecho constitutivo indemnizable el sistema carcelario colombiano se encontraba y se encuentra al día de hoy en un estado de cosas inconstitucionales, como es el hecho de presentarse un hacinamiento en la cárcel de Bellavista (Medellín) en donde el personal del INPEC para controlar a la población reclusa se vio obligado a utilizar gases lacrimógenos en la zona donde se entregan los alimentos conocida como «EL BONGO» y producto de esta estampida el tutelante fue golpeado contra un muro y se fracturó nuevamente su hombro produciéndose un daño que se prolongó durante casi cuatro años donde por fin se operó, quedando como secuela un perjuicio material determinado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia. 1.3.

Pretensión constitucional En protección a sus derechos, solicitó: «1. TUTELAR los derechos fundamentales de JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN identificado con cédula de ciudadanía número (…) de Caldas (Antioquia) al debido proceso, dignidad humana, justicia material con la actuación {sic} TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD vertida en la sentencia 077 con ponencia de la magistrada LILIANA P. NAVARRO GIRALDO fechada el día veintiocho (28) de julio de 2020 notificada el día tres (3) de agosto de 2020. 2.

En consecuencia, dejar sin efecto, por resultar contraria a los derechos constitucionales de mí {sic} representado, el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD sentencia 077 con ponencia de la magistrada LILIANA P. NAVARRO GIRALDO fechada el día veintiocho (28) de julio de 2020 notificada el día tres (3) de agosto de 2020 con radicado 004-2013-0440-01, en el cual se revoco {sic} la sentencia emitida por el juzgado cuarto administrativo oral del circuito de Medellín fechada el día treinta y uno de marzo de 2017»[10]. 2.

Trámite de la acción 2.1. La Magistrada ponente, mediante auto de 20 de enero de 2021[11], inadmitió la tutela, toda vez que no se aportó el poder para promover la acción del señor TEJADA MARÍN, concediendo término para que la misma fuera subsanada. 2.2. Notificada la decisión, el apoderado del tutelante aportó el poder para promover la presente acción de amparo[12]. 2.3.

Subsanado el mecanismo constitucional, se admitió con auto del 1º de febrero de 2021[13], en el que se ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia. De igual manera, como terceros con interés dispuso vincular al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la Fiduciaria La Previsora S.A., como sucesora procesal de CAPRECOM, quien administra el patrimonio autónomo de remanentes por la liquidación de dicha caja de previsión social y a la Previsora S.A. compañía de seguros. 3.

Intervenciones Remitidos los oficios del caso, por correo electrónico, se recibieron, las siguientes: 3.1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario[14] Al intervenir explicó que el INPEC no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues con la tutela se cuestionó una providencia judicial, por lo que solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia[15] La mencionada autoridad allegó memorial en el que informó que el expediente ordinario había sido devuelto al juzgado de origen. El que no fue requerido al admitir la acción. 3.3. La Fiduciaria la Previsora S.A. administradora del PAR CAPRECOM[16] Al intervenir, por un lado, sostuvo que dicha entidad no es la responsable de la presunta vulneración a los derechos fundamentales alegados por el accionante, pues es el Tribunal Administrativo de Antioquia es quien se encuentra legitimado en la causa para pronunciarse de fondo en el presente asunto, por lo que solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por el otro, requirió negar el amparo deprecado pues el PAR no ha vulnerado ningún derecho del señor TEJADA MARÍN, pues la imputación de tal circunstancia se hizo frente la mencionada autoridad judicial. 3.4. La Previsora S.A. Compañía de Seguros[17] Al intervenir solicitó negar el amparo deprecado en la presente acción, por cuanto no se configuraron los defectos alegados en esta.

En cuanto al defecto procedimental, explicó que revisados los argumentos esbozados por el accionante en este punto, encontró que las afirmaciones sostenidas se dirigían a reprochar la ausencia de fundamento jurídico del fallo sin que se estableciera con claridad dónde radicó la supuesta falencia procesal atribuida, ni siquiera se hizo una referencia meramente enunciativa de las normas procesales violentadas, supuesto que de entrada debería derivar en que no se estudie de fondo la acción constitucional adelantada.

Respecto al defecto material, sostuvo que si bien el accionante, en este aparte, efectuó una enunciación exhaustiva de disposiciones legales, lo cierto fue que nunca se precisó ni se demostró la interpretación o aplicación equivocada de las normas sustanciales que pudieron ser violadas en la decisión judicial, como tampoco se indicó cuáles eran las normas que sí debieron ser aplicadas en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo.

Recordó que las autoridades judiciales gozan de autonomía e independencia a efectos de determinar los preceptos legales que fundamentan sus decisiones judiciales, claro está, dentro de un margen de legalidad, el cual, para el caso concreto, fue observado plenamente en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Finalmente, frente al desconocimiento del precedente afirmó que la ratio decidendi de la decisión judicial cuestionada se fincó en una ausencia de daño antijurídico, conclusión a la que arribó el fallador luego de realizar un análisis exhaustivo del material probatorio arrimado al plenario, por consiguiente, las reflexiones que se efectuaron de cara al precedente al que hace alusión el accionante en su escrito devienen irrelevantes, lo anterior, en la medida en que en la decisión adoptada no fue necesario adentrarse a estudiar los supuestos que configuran una falla del servicio por omisión, puesto que el primer elemento estructurante de la responsabilidad patrimonial del Estado, este es, el daño antijurídico, no se encontró configurado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor TEJADA MARÍN, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestión previa Al intervenir el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y la Fiduciaria la Previsora S.A. solicitaron declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento de que no han vulnerado derecho fundamental alguno y con la tutela se cuestionó la providencia judicial dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Esta Sala de Decisión negará tales reclamos, toda vez que su vinculación al presente mecanismo constitucional fue en calidad de tercero con interés, el INPEC por haber sido demandado en el proceso de reparación directa que dio origen a la sentencia que se controvirtió en la presente acción de amparo y a la Fiduciaria la Previsora S.A., por administrar el patrimonio autónomo de remanentes por la liquidación de CAPRECOM, quien también estuvo demandado en el proceso ordinario. 3.

Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones y las pruebas aportadas por la partes, corresponde a la Sala determinar: i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto. iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor TEJADA MARÍN, al incurrir en los defectos planteados, en la presente acción de amparo. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[18] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[19].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[20]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[21] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[22], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[23] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del medio de control de reparación directa que el señor JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN promovió contra el INPEC y CAPRECOM. 5.2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada se notificó por correo electrónico el 3 de agosto de 2020[24], por lo que quedó ejecutoriada, de conformidad con el inciso tercero[25] del artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020 y el artículo 302[26] del Código General del Proceso, el 11 de agosto de ese año, y la acción constitucional se radicó el 17 de diciembre del año pasado.

Lo anterior, de conformidad con la sentencia de unificación de jurisprudencia[27], de 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena del Consejo de Estado estableció, como regla general, que 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, se insiste, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra sentencias judiciales, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídica resueltas logren certeza y estabilidad». 5.3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 6.

Fondo del asunto Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, las pruebas aportadas y la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, negará el amparo deprecado, al no configurar los defectos alegados, como pasa a explicarse. 6.1. Defecto procedimental absoluto La Corte Constitucional, ya desde la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005[28], estableció que este defecto «se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido» y, en la providencia T-474 del 21 de julio de 2017[29], que esta Sala toma como criterio auxiliar, expresó: «Bajo esa línea, el defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia;

(ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes; o (iii) pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales[30].

Esta Corporación ha señalado que para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental absoluto, deben acreditarse los siguientes requisitos: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales;

(iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales[31]. En todo caso, la Corte ha sido enfática en sostener que en ningún caso procederá la tutela cuando el defecto que se alega es atribuible al afectado».

Para la Sala, en el presente caso le asiste razón a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, pues revisados los argumentos planteados por el apoderado del señor TEJADA MARÍN no llevan a la concreción de este defecto. Pues del análisis de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, la autoridad judicial no se alejó del trámite previsto para el asunto sometido a su competencia, ni pretermitió las etapas sustanciales del procedimiento establecido y, tampoco renunció a la verdad jurídica de los hechos por aplicación rigorista de las normas procesales[32].

Defecto sustantivo o material En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[33], reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[34].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[35]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[36], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[37], derogada[38], o que ha sido declarada inconstitucional[39]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[40]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[41].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[42]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[43] o claramente contraria a la Constitución[44].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[45]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[46]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[47].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[48]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[49]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[50], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[51].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[52]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[53] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[54] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[55]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[56]»[57].

Procede la Sala a analizar el caso concreto, teniendo en cuenta la caracterización dada por la Corte Constitucional a dicho defecto y revisado el fundamento planteado por el apoderado del tutelante, se evidencia que aquel realizó un largo listado de leyes, decretos, resoluciones y acuerdos que a juicio de aquel tienen relación directa con el tema de daños ocasionados a las personas privadas de la libertad en los centros de reclusión nacional, pero no sustentó de qué manera el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el defecto sustantivo por la falta de aplicación de dicha normas, por lo tanto, no existe una carga argumentativa frente al mismo.

Con todo, para este juez constitucional, como se dejó plasmado en los antecedentes (ver numeral 1.1.4.), dicha autoridad judicial resolvió la litis de acuerdo con el marco normativo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, donde se fija la cláusula general de responsabilidad del Estado; como también en la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso concreto, respecto a la responsabilidad del Estado frente a personas privadas de la libertad en relación con la prestación de los servicios de salud, en los que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo, por lo tanto, se debía demostrar el daño antijurídico soportado, la existencia de la falla en el servicio y la relación de causalidad entre estas y al analizar los fundamentos de las apelaciones y las pruebas aportadas por las partes al proceso, concluyó que no se demostró el daño antijurídico.

Lo anterior, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia explicó, a partir de su valoración, que las pretensiones reparatorias fueron por la pérdida de movilidad del brazo derecho, pero para el momento en que se demandó en reparación directa, el 5 de septiembre de 2013, el daño no se encontraba consolidado, por cuanto, las pruebas obrantes en el plenario no ofrecían certeza acerca de que el compromiso funcional y de deformación del brazo del demandante fueran secuelas definitivas, no reversibles, por el contrario, para el 2015, la mano derecha de aquél tenía movilidad normal, siendo en la reintervención quirúrgica efectuada en ese mismo año, en la que sufrió un daño en el nervio radial que le generó lo que se conoce como «mano caída radial», que incluso, también era susceptible de recuperación con terapias; por lo que la causa del daño funcional soportada y por la que se reclamó, fue consecuencia de la segunda operación realizada en el 2015, por una infección. Así las cosas, al no lograr demostrar el señor TEJADA MARÍN en el proceso ordinario que la afectación fuera cierta, concreta y determinada, al momento que se demandó, es decir, que el daño antijurídico estuviera cabalmente estructurado, la autoridad judicial ahora cuestionada concluyó que el primer elemento de responsabilidad no fue demostrado, lo que conllevó a la revocatoria del fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. 6.3.

Defecto por desconocimiento del precedente Finalmente, en lo relacionado con el desconocimiento de precedente, advierte la Sala que en el evento de alegarse un cargo en este sentido, a la parte actora le asiste una carga que le permita al juez constitucional estudiarlo en el caso concreto, para lo cual deberá: i) identificar la decisión que se considera desatendida, a efectos de que el juez de conocimiento la pueda consultar; ii) referir la ratio decidendi, es decir, la regla aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción, dada la analogía con la litis anterior; y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el operador judicial de instancia[58].

En primera lugar, la Sala advierte que la parte actora en el escrito de amparo hizo referencia a dos sentencias de tutela en las que la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucionales en el sistema carcelario de Colombia, pero los mismo no constituyen precedente[59], comoquiera que no fueron proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en materia de tutelas.

En segundo lugar, tampoco se dan los presupuestos reseñados, toda vez que el apoderado del tutelante no identificó si en ellas se fijó alguna regla aplicable para solucionar la demanda de reparación directa que promovió el señor JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN contra el INPEC y CAPRECOM o que los casos allí resueltos fueran similares para ser aplicados con fundamento en el derecho a la igualdad Ahora bien, lo cierto es que, en ningún momento la demanda ordinaria promovida se fundó en dicho estado de cosas inconstitucionales.

Así las cosas, como ya se ha indicado, revisada la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió la litis planteada con fundamento en las normas y jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto a la responsabilidad del Estado frente a personas privadas de la libertad en relación con la prestación de los servicios de salud.

Por lo anterior, para la Sala el defecto por desconocimiento tampoco ha de prosperar. 7. Conclusión Así las cosas, al no configurarse ninguno de los defectos alegados, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente, a las normas y jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto a la responsabilidad del Estado frente a personas privadas de la libertad, por lo que más que advertirse los yerros alegados se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, de manera que es del caso destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, caso contrario en el cual se comprometería la autonomía del juez natural.

Por los anteriores argumentos, esta Sala de Decisión negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos alegados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Negar las solicitudes de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y la Fiduciaria la Previsora S.A. administradora del PAR CAPRECOM, de acuerdo con lo expresado en este proveído.

SEGUNDO: Negar el amparo deprecado por el señor JESÚS EMANUEL TEJADA MARÍN, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Aclaro voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Índice 2 Samai. [2] Cursiva del original. [3] Como aspectos relevantes de estas, transcribió lo siguiente: «- El 11 de noviembre de 2011, el señor Tejada Marín recibió atención médica por parte de CAPRECOM (liquidado), así: “con RX resultado el 30 de junio/11 que reporta cambios posquirúrgicos en relación con el material de Osteosíntesis integr (sic) sin signos de desgaste o aflojamiento reduce fractura con minuta a nivel de la unión a nivel proximal del húmero en el adecuado eje de alineación entre fragmentos en relación con secuelas de herida por proyectil de arma de fuego observando angulación de vértica ventical y ligero distracción entre fragmentos.

Se observa fragmento distraído y conminuta que se proyecta sobre tejidos bland del tercio distal de la fractura ID: Fractura de húmero derecho. Trauma de Mo. Super (sic) Derecho. Dolor de MS. Der (sic), Plan: Valoración x ortopedia pendiente. RX AP y lateral de Brazo Derch (sic)” (fl. 186). // - El 12 de diciembre de 2012, en el informe de resultados de la radiografía de hombro y brazo derecho, de la ESE Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahita, se indicó que “se observa material de osteosíntesis consistente en platina y tornillos, fracturado en su tercio medio con angulación ósea, igualmente hay fragmentos de proyectil en tejidos peri-lesionales.” (fl. 79). // - El 27 de abril de 2012, fue atendido por Ortopedia y Traumatología, en la Clínica León XII, porque “se le rompió la platina en noviembre de 2011 “en una situación” en Bellavista”, la conducta a seguir fue “EMG y velocidades de conducción y radiografía del hombro y brazo derecho” (fl. 46).

Se le realizó “estudio electromiográfico de una extremidad”, y la interpretación del resultado fue: “conducción del axilar y del supraescapular fueron normales” (fl. 47). // El 13 de julio de 2012, tenía “diolor (sic) en el brazo derecho. Severo compromiso funcional emg dentro de límites. Se le explica al paciente la situación, se programa para rmo (sic) en húmero, injerto óseo en húmero y reducción abierta y osteosíntesis en húmero.

Paciente dice emntender (sic) yt (sic) acepta y en constancia firma el consentimiento informado” (fl. 48). // - El 7 de mayo de 2013, en el resumen de la atención en la EPS CAPRECOM (liquidada), se anotó que: “Paciente masculino con 34 años de edad, que presenta COC de +/- 16 meses de evolución caracterizado por dolor intenso en brazo acompañado de deformidad valorado por ortopedia hace +/- 10 meses ordenando cirugía. Actualmente en espera de cirugía. IDx: Fractura con minuta de Húmero Derecho // Plan: Valoración y Ortopedia.

Ibuprofeno ” (fl. 74) (negrilla fuera del texto original)». Sic para toda la cita. [4] Cursiva del original. [5] Idem. [6] «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de diciembre de 2019. C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado No 76001-23-31-000-000-2012-00484-01 (50612)». [7] Énfasis del original. [8] Énfasis del original. [9] Cursivas son del original. [10] Énfasis del original. [11] Índice 4 Samai. [12] Índice 7 Samai. [13] Índice 10 Samai. [14] Índice 13 Samai. [15] Índice 14 Samai. [16] Índice 15 Samai. [17] Índice 17 Samai. [18] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [20] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [21] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [22] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [24] Consulta de procesos de la Rama Judicial: [pic] [25] «La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación». [26] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. // No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. // Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Énfasis de la Sala. [27] Acción de tutela No. 11001-03-15-000-2012-02201-01; actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [28] Referencia: expediente D-5428. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185, parcial, de la Ley 906 de 2004. Actor: Rafael Sandoval López. M. P. Jaime Córdoba Triviño. [29] Referencia: Expediente T-6.069.580.

Acción de tutela instaurada por María Nubia Martínez Villanueva en nombre propio y como representante legal de su hijo Jefrey Wilchez Villanueva contra el Juzgado Quince de Familia de Bogotá D.C. M. P. (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo. [30] «Sentencia T-643 de 2016. Cfr. Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005, T-737 de 2007, T-264 de 2009, T-620 de 2013, entre otras». [31] «Ibídem». [32] Ver sentencia de tutela de esta Sección del 20 de febrero de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2020-00135-00, actor: Juan Carlos Abuabara Eljadue, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [33] Corte Constitucional.

(30 de octubre de 2019). Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [34] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [35] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [36] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [37] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [38] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [39] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [40] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [41] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [42] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [43] «Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008». [44] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [45] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [46] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [47] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [48] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [49] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [50] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [51] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [52] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [53] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [54] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [55] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [56] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [57] Cursiva del texto original. [58] Sentencia de tutela del 31 de mayo de 2018, radicado No. 11001-03-15- 000-2018-01280-00; actor: Héctor Fabio Bolaños Betancourt;

M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [59] Sobre el tema se pueden consultar los siguientes fallo de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado: 21 de enero de 2021, radicado No. 11001-03-15-000-2020-05087-00, tutelante: Olga Lucía Carabalí Garcés, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermpudez.19 de noviembre de 2020; proceso No. 11001-03-15-000-2020-04502-00, demandante: Carlos Armando Quintero Ordoñez, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 29 de octubre de 2020; expediente No. 11001-03-15-000-2020-02944-00, actor: Secretaría Distrital del Hábitat, M. P. Rocío Araújo Oñate. 24 de septiembre de 2020, tutela No. 11001-03-15-000- 2020-03234-00, accionante: Darío Laguado Monsalve, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra.