ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / IMPROCEDENCIA EN LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Adecuada aplicación del precedente vigente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala deberá establecer si: ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales del señor Orlando Osorio Granada, al proferir la sentencia del 17 de noviembre de 2020, por medio de la cual confirmó la negativa a la pretensión de reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la partida “subsidio familiar”, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra CASUR, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del procedente constitucional existente sobre la materia? (…) [Respecto al presunto desconocimiento del precedente judicial, en lo que tiene que ver con las sentencia de tutela proferidas por la Corte Constitucional e invocadas por la parte actora,] la Sala advierte que las mismas no configuran sentencias de unificación para ser consideradas como precedentes, en los términos de artículo 270 del CPACA, pues son pronunciamientos cuyos efectos son Inter partes y sus contenidos no se acompasan con la controversia objeto de estudio, ya que si bien en ellas se reconoció el subsidio familiar a cada uno de los accionantes (hijos menores y discapacitados), fue bajo circunstancias fácticas que en nada se acompasan en el asunto bajo estudio.

(…) [De otra parte y frente a las citadas providencias de constitucional de esa misma Corporación,] tal como lo señala la parte actora, las mismas se encargan de manera general de establecer la finalidad, los beneficiarios y demás características propias del llamado “subsidio familiar”, sin que se identifique argumento alguno con relación a ser o no partida computable en la asignación de retiro; punto en discusión que, por el contrario, fue definido por el legislador, tal como se refirió en la decisión acusada.

(…) De acuerdo con lo anterior, es claro que la parte actora salvo de insistir en su solicitud de “inaplicación por inconstitucionalidad”, no esbozó argumento alguno para controvertir lo resuelto al respecto por el Tribunal accionado; razón por la cual, la Sala no se pronunciara al respecto. Dicho lo anterior, la Sala advierte que, si bien la sentencia emanada por el Tribunal accionado resultó contraria a los intereses del señor [O.G.], no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso.

(…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que lo que existe en el asunto bajo estudio es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia; razón por la cual, se NEGARÁ la solicitud de amparo elevada por [la parte actora].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04994-00(AC) Actor: ORLANDO OSORIO GRANADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por el señor Orlando Osorio Granada[2], a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por proferir la sentencia del 17 de noviembre de 2020, que confirmó la decisión del a quo de negar la pretensión de reajuste de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, tutela judicial efectiva y confianza legítima.

I.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Informó la parte actora que el señor Orlando Osorio Granada está casado con Liliana del Socorro Delgado Quintero y tiene dos hijos: Daniel Andrés y Johan Steven Osorio Delgado; quien desde el año 1998 perteneció al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, retirándose cuando ostentaba el grado de Subintendente.

Adujo que de acuerdo con el artículo 28 del Decreto 318 de 27 de febrero de 2020, la Policía Nacional reconoció al actor la suma de $34.405 por cada hijo por concepto de subsidio familiar, pero no para la esposa. Manifestó que el subsidio familiar para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional se reconoce de la siguiente manera: 30% del sueldo básico por la esposa o compañera permanente y hasta un 17% del sueldo básico por concepto de los primeros cuatro hijos, generando un total del 47% del sueldo básico.

Agregó que la misma prestación para los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares se reconoce de la siguiente manera: 30% del sueldo básico por la esposa o compañera permanente y hasta un 17% del sueldo básico por concepto de los primeros cuatro hijos, generando un total del 47% del sueldo básico. Dijo que el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares se reconoce de la siguiente manera: 20% del sueldo básico por la esposa o compañera permanente y hasta un 6% del sueldo básico por concepto de los primeros tres hijos, generando un total del 26% del sueldo básico.

Que teniendo en cuenta las diferencias porcentuales que se reconocen a los miembros de la Policía Nacional, el actor presentó solicitud de reliquidación salarial y prestacional ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[3], para que, en términos de igualdad y equidad, se le reconociera el subsidio familiar, la cual fue despachada de manera desfavorable.

Contó que el señor Osorio Granada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR, con el fin de cuestionar la legalidad del oficio No. E-00003-201728770-CASUR Id: 291390 del 26 de diciembre de 2017, mediante el cual se le negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar su asignación de retiro; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, en audiencia inicial celebrada el 1.º de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2020. Al respecto, señala la parte actora que la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima del señor Orlando Osorio Granda al encontrarse incursa en desconocimiento del precedente contenido en las sentencias T – 677 de 2007, C – 1002 de 2007, C – 337 de 2011, C – 629 de 2011, T – 942 de 2014, T – 623 de 2016, C – 015 de 2018 y C – 053 de 2018 de la Corte Constitucional, relacionadas con la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del subsidio familiar.

Además, de encontrarse incursa en defecto material o sustantivo por omitir la inaplicación de normas inconstitucionales que regulan el subsidio familiar para el caso del actor. 1.1.1. Pretensiones. De acuerdo con la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor ORLANDO OSORIO GRANADA. 2.

Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 66001-33-33-004-2018- 00333- 01, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 3 de diciembre de 2020, la Consejera ponente admitió la acción de la referencia y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de accionados; así mismo, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a CASUR, como terceros con interés, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo de Risaralda La magistrada ponente[4] de la decisión acusada, mediante escrito del 10 de diciembre de 2020, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o, que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocado, al estimar que la providencia no adolece de vicio alguno que conlleve a dejarla sin efecto Coligió que la acción de tutela se torna improcedente para atacar providencias judiciales, en aras de preservar principios constitucionales como la autonomía de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia del orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia del derecho sustancial.

Sin embargo, también dejó sentado que tal premisa encuentra su excepción cuando el yerro del funcionario que profiere la decisión que se ataca a través de la acción de tutela es de tal entidad, que con ella no sólo se desdibujan los postulados que se pretenden proteger evitando la firmeza de tal decisión, sino que se ponen en grave peligro derechos fundamentales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad.

Resaltó que la decisión atacada no desconoce el precedente jurisprudencial referido, por cuanto las sentencias tratan de manera general el subsidio familiar como una prestación en favor de la familia de los trabajadores, especialmente de los menores de edad; sin que cumplan con la similitud fáctica con el asunto bajo estudio, pues no se analiza concretamente su incremento en las partidas computables de la asignación de retiro, con fundamento en los porcentajes del personal del nivel ejecutivo.

Aludió al subsidio familiar conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en donde se analizaron los regímenes salariales de la fuerza pública, y el nivel ejecutivo, para establecer que existen beneficios que en virtud del principio de inescindibilidad, no pueden desconocerse y crear una confusión entre los derechos de los policiales, y que existe una posición jurisprudencial definida en relación con el incremento de los valores del subsidio familiar, como partida computable del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, precedente al cual se sometió la sentencia proferida por esa Corporación. Señaló que no se debe perder de vista que el subsidio familiar sí es cancelado en favor del accionante, lo que permite establecer que no existe un desconocimiento de este derecho prestacional que por conexidad protege a la familia del policial, y la discusión se centra en el monto o diferencia entre el porcentaje reconocido para el nivel ejecutivo en relación con los otros niveles de la Policía Nacional, aspecto que no se trata en las sentencias de la Corte Constitucional, y por ende no se puede estructurar una violación o desconocimiento del precedente. 1.3.2.

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR La entidad, a través de oficio 619326 del 15 de diciembre de 2020, señaló que no es procedente el reconocimiento del subsidio familiar a los retirados pertenecientes al Nivel Ejecutivo, quienes cuentan con las partidas propias de dicha especialidad conforme con la normatividad existente para cada una de ellas.

Exactamente explicó: «[…] En lo que concierne al reconocimiento de la partida del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro del señor accionante, el numeral 23.2 del artículo 23 del decreto 4433 de 2004, determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se líquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Así: “(…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo. 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales (…)” (Resaltado y subrayado fuera del texto). Lo anterior, en concordancia con el parágrafo único del artículo 49 del decreto 1091 de 1995.

Es claro que las partidas solicitadas son aplicables dentro de la asignación de retiro únicamente para los miembros pertenecientes a los escalafones de Agentes, Suboficiales y Oficiales, contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no siendo este el caso del señor Subintendente (SI), toda vez que al homologarse al Nivel Ejecutivo, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional cambiaron, al estar regulada por normas de carácter especial para cada uno de esta categoría. […]».

Refirió la improcedencia de la acción de tutela, en tanto lo pretendido es la revisión de un proceso legalmente concluido endilgando vía de hecho por defecto sustantivo en la producción del fallo, y en este caso el juez natural es autónomo e independiente y debe aplicar las normas legales, especiales y vigentes, como también los parámetros jurisprudenciales pertinentes al caso.

Agregó que no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos garantizando el derecho constitucional de defensa y la doble instancia. II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico y, iv) del caso concreto. 2.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017,[5] en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[6] como esta Corporación[7], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[8], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia[9].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[10] la Corte Constitucional[11] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[12] y de procedencia material[13] fijados[14] por la misma Corte[15]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[16], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[17], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[18], y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[19]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá establecer si: ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales del señor Orlando Osorio Granada, al proferir la sentencia del 17 de noviembre de 2020, por medio de la cual confirmó la negativa a la pretensión de reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la partida “subsidio familiar”, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra CASUR, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del procedente constitucional existente sobre la materia?

2.4. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela para analizar el cargo formulado por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Orlando Osorio Granada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR, con el fin de cuestionar la legalidad del Oficio E-00003-201728770-CASUR Id: 291290 de 26 de diciembre de 2017, por el que se le negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidarle la asignación de retiro. - El conocimiento del asunto, con radicado 66001333300420180033300, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, mediante sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el 1.º de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Decisión contra la cual el actor interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatad por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia del 17 de noviembre de 2020, en la que confirmó lo resuelto por el a quo al considerar: «[…] El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron, en lo pertinente lo siguiente: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. (Subraya la Sala). Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales».

(Subraya la Sala) En el sub-lite según se desprende de la hoja de servicios de fecha 4 de abril de 2013 visible a folio 8 del expediente, el señor Orlando Osorio Granada estuvo vinculado a la Institución como agente alumno desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 10 de agosto de 1993, Agente del 11 de agosto de 1993 al 28 de febrero de 1998, nivel ejecutivo del 1 de marzo de 1998 al 11 de marzo de 2013, fecha en la que fue dado de alta por tres meses (f. 8).

Por lo tanto, no está en discusión que en virtud de la homologación al nivel ejecutivo el reconocimiento de la asignación de retiro se rigió por los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normas vigentes al momento en que se consolidó su derecho pensional. Según el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en lo relativo a las partidas computables del personal activo de la Policía Nacional, las partidas que deben incluirse en la asignación de retiro son las que a continuación se relacionan: “Artículo 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 23.2. Miembros del Nivel Ejecutivo. 23.2.1. Sueldo básico. 23.2.2. Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3.

Subsidio de alimentación. 23.2.4. Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”.

(Subraya la Sala). En igual sentido, en el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, se estableció: “Artículo 3. Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 01 de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes: 1.

Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4. Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este Decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales” (Subraya la Sala).

Del análisis que ocupa la atención de la Sala, se extrae que el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es, para el personal oficial de la Policía Nacional. Luego, mediante el Decreto 1091 de 1995, se estableció como una prestación social pagadera al nivel Ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no constituía salario, ni se computaba como factor para ningún caso, carácter no computable que se replicó en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012. […] Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica, así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado, de modo que estaba a su discreción postularse o no, y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; debiéndose entender que la diferenciación que se establece en el trato para el personal del nivel ejecutivo, respecto del resto de los uniformados de la Policía Nacional, es coherente con el ordenamiento constitucional y que dicha regulación diferenciada no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa.

Así, al realizar el análisis integral de las normas, que no de manera disgregada de factor por factor, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado,[20] es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la parte demandante es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte actora demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es de recibo tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen. […]» Una vez precisadas las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela por el señor Orlando Osorio Granada, así como el contenido de la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[21].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[22]. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa, con carácter unificador, adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones[23] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[24].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[25].

En el asunto bajo estudio, la parte actora alegó como desconocidas múltiples sentencias de tutela y de constitucionalidad; razón por la cual la Sala se referiría respecto de cada una de ellas en aras de establecer porque el Tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento del precedente endilgado, así: Sentencias de tutela - T – 677 de 2007[26].

En amparo del derecho a la seguridad social de los niños, se ordenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar en favor de la menor allí tutelante, el subsidio familiar del 4% al que tiene derecho, tal como lo dispone el artículo 79 literal (c) del Decreto Ley 1211 de 1990, dado el vínculo militar de su padre con la institución. - T – 942 de 2014[27], Se reconoció el derecho al subsidio familiar a favor de un menor hijo de crianza, ordenando a una caja de compensación su pago. -T – 623 de 2016[28], En amparo del derecho a la igualdad de la población en situación de discapacidad, se reconoció en favor de la allí accionante el derecho al subsidio familiar.

Con fundamento en lo anterior, en lo que a las citadas decisiones de tutela se refiere, la Sala advierte que las mismas no configuran sentencias de unificación para ser consideradas como precedentes, en los términos de artículo 270 del CPACA[29], pues son pronunciamientos cuyos efectos son Inter partes y sus contenidos no se acompasan con la controversia objeto de estudio, ya que si bien en ellas se reconoció el subsidio familiar a cada uno de los accionantes (hijos menores y discapacitados), fue bajo circunstancias fácticas que en nada se acompasan en el asunto bajo estudio.

Sentencias de constitucionalidad. - C – 1002 de 2007[30], A través de la cual se estudia la constitucionalidad del literal b y el parágrafo del artículo 50 del Decreto 1214 de 1990 y se inhibe para pronunciarse respecto del artículo 52 ibídem, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar en el Ministerio de Defensa y en la Policía Nacional. - C – 337 de 2011[31]: A través de la cual se reconoce el derecho al subsidio familiar respecto de toda modalidad de trabajo, inclusive, el teletrabajo, al declarar exequible el literal c) del numeral 6, del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008[32]. - C – 629 de 2011, A través de la cual se declara exequible el artículo 5 de la Ley 1429 de 2010[33], que reconoce el derecho al subsidio familiar después de tres años, para aquellos trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes.

En cuanto a las referidas sentencias, tal como lo señala la parte actora, las mismas se encargan de manera general de establecer la finalidad, los beneficiarios y demás características propias del llamado “subsidio familiar”, sin que se identifique argumento alguno con relación a ser o no partida computable en la asignación de retiro; punto en discusión que, por el contrario, fue definido por el legislador, tal como se refirió en la decisión acusada. - C – 015 de 2018[34].

A través de la cual se declara exequible el inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, bajo la aplicación de un test de igualdad en materia penal. - C – 053 de 2018 A través de la cual se declara exequible el artículo 146 de la Ley 836 de 2003[35], en relación con el cargo por violación del derecho a la igualdad; también bajo la aplicación de un test de igualdad.

Como se observa y lo advierte la parte actora si bien allí las decisiones se adoptaron a través de la realización de un test de igualdad, la ratio decidendi de las mismas, una en tema penal y otro disciplinario de las fuerzas militares, nada tiene que ver con el asunto bajo estudio. Por otra parte, el accionante señaló que la decisión acusada también se encuentra incursa en defecto material o sustantivo, en los siguientes términos: «[…] El fallador de instancia debe realizar un estudio de la inconstitucionalidad de la norma objeto de posible inaplicación, en el caso en concreto, ya se explicó ampliamente que los preceptos que regulan la prestación social plurimencionada consagran diferencias marcadas en cuanto al porcentaje a reconocer en la categoría denominada “Nivel Ejecutivo” con respecto de toda la fuerza pública, nunca perdiendo de vista el titular directo: el núcleo familiar del trabajador.

No existe lugar al equívoco que dichas normas son contrarias a los artículos 13, 42 y 44 constitucionales, resaltando que estamos frente a derechos preferentes y prevalentes como lo son los que irradian a los menores colombianos, por lo cual; el juez debió efectuar un real análisis del asunto debatido, bajo los postulados jurisprudenciales que rodean la materia, para así arribar a la conclusión que el control por vía de excepción era la herramienta jurídica idónea que permitía proteger los fundamentos que inspiran el estado social de derecho colombiano. En conclusión, la omisión de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso de mi poderdante, existiendo una evidente e injustificada contradicción reglamentaria-constitucional en el asunto, trae consigo que se haya configurado un defecto material o sustantivo.

Como se observa, la motivación es una clara reiteración de los argumentos expuestos en la demanda y escrito de apelación, respecto de los cuales se dijo en la sentencia acusada: «[…] De acuerdo con lo antedicho, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que en una situación específica vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad.

Por lo anterior, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de razonabilidad planteado en el recurso de apelación, en cuanto la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional. […]» De acuerdo con lo anterior, es claro que la parte actora salvo de insistir en su solicitud de “inaplicación por inconstitucionalidad”, no esbozó argumento alguno para controvertir lo resuelto al respecto por el Tribunal accionado; razón por la cual, la Sala no se pronunciara al respecto.

Dicho lo anterior, la Sala advierte que, si bien la sentencia emanada por el Tribunal accionado resultó contraria a los intereses del señor Osorio Granada, no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso.

En este punto, mal puede pretender la parte actora que el juez de tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intención de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos; pues si bien la acción de tutela es un mecanismo sumario que no exige mayor ritualidad, se recuerda que cuando se trata de controvertir decisiones judiciales se requiere mayor argumentación, teniendo en cuenta que para su procedencia deben satisfacerse los requisitos generales y específicos para que resulte viable un estudio de fondo, y no la mera manifestación de estar en desacuerdo con la decisión judicial adoptada.

Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes ante su inconformidad con las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que lo que existe en el asunto bajo estudio es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia; razón por la cual, se NEGARÁ la solicitud de amparo elevada por el señor Orlando Osorio Granada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del señor Orlando Osorio Granada, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de Secretaría General de la Corporación del 12 de enero de 2021. [2] Todas las actuaciones adelantadas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [3] En adelante CASUR. [4] Doctora Dufay Carvajal Castañeda. [5] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [6] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [7] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [8] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [9] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [10] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [11] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [12] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [13] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [14] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [15] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [16] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [17] Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e interponer recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que fue desfavorable a los intereses del actor. [18] En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 17 de noviembre de 2020 y la acción de tutela se interpuso en el mes de diciembre siguiente. [19] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [20]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001. [21]Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [22]En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [23] Precedente Vertical. [24]Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [25] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [26] MP.

Humberto Antonio Sierra Porto. [27] MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. [28] MP. Alejandro Linares Cantillo. [29]

ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. [30] MP Nilson Pinilla Pinilla. [31] MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [32] Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones. [33] Por la cual se expide la Ley de formalización y generación de empleo. [34] MP. Cristina Pardo Schlesinger [35] Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.