ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Sobre lo cotizado al sistema de seguridad social / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [L]a Sala deberá analizar (…) si la decisión adoptada en segunda instancia por el Alto Tribunal Contencioso accionado, incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución, alegado por el tutelante como sustento de vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto su reliquidación pensional de jubilación debía ser con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

(…) [E]sta Sala de Decisión encuentra que el análisis efectuado no trasgrede los derechos fundamentales invocados por el actor ni tampoco se configura el defecto invocado de violación directa de la Constitución conforme a lo señalado en líneas previas, pues además de lo referido, no existía un choque entre dos disposiciones legales vigentes ni una aplicación contraria a los mandatos de la Carta Política.

La decisión adoptada fue ajustada a los mandatos legales y al desarrollo jurisprudencial que la propia Sala Especializada ha efectuado sobre el conteo de tiempo y sus equivalencias, así como a las circunstancias fácticas del caso, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con las reglas fijadas para el IBL por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y, por la Sala Plena de esta Corporación, en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018.

Con todo ello, esta Magistratura negará el amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales señalados por el accionante. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05171-00(AC) Actor: ADIP NUMA HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ, por conducto de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo Mediante mensaje de datos enviado el 10 de diciembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como a los principios de “favorabilidad y seguridad social”.

Consideró vulneradas las citadas garantías constitucionales por parte de la autoridad judicial mencionada al proferir la sentencia de 6 de agosto de 2020, por medio de la cual fue confirmada la providencia de 17 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho designado con el número de radicado 54001-23- 33-000-2015-00139-01, promovido por el tutelante contra el Departamento de Norte de Santander. 1.2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1. El señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ nació el 16 de septiembre de 1942, prestó sus servicios al sector público y privado en forma discontinua desde el 1 de marzo de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1997. 2.

Mediante la Resolución N° 116 de 29 de septiembre de 2005, el Departamento de Norte de Santander le reconoció al accionante la pensión de jubilación en los términos establecidos en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y con los factores del Decreto 1158 de 1994. 3. La Gobernación del Norte de Santander, con la Resolución N° 131 de 24 de agosto de 2009, ordenó reajustar la mesada pensional del tutelante a partir del 1° de agosto de 2009, en cuantía de $2.948.138. 4.

El 20 de junio de 2014, el actor solicitó al Departamento de Norte de Santander la reliquidación de la pensión, en los términos de la Ley 71 de 1988, pretensión que fue negada mediante la Resolución N°. 989 de 12 de septiembre de 2014, confirmada con la Resolución N°. 1157 de 31 de octubre de 2014 tras la interposición del recurso de reposición. 5.

Frente a esto, el señor NUMA HERNÁNDEZ, a través de apoderado, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las mentadas resoluciones y a título de restablecimiento de derecho solicitó que se ordenara reliquidar la pensión conforme con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y en forma subsidiaria, acorde con la Ley 71 de 1988, con efectos desde el 20 de junio de 2011; la indexación a valor presente de las sumas reconocidas, y al pago de intereses.

Como concepto de violación, se indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar en este caso la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la cual le era aplicable, esto es la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 y en consecuencia, tiene derecho a que se le liquide su pensión con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. 6.

El 17 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del expediente N°. 54001-23-33-000-2015-00139-00, profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones. Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del actor, encontró que este se encontraba amparado en él, señaló que con relación de la Ley 33 de 1985 logró demostrar 813,5 semanas, tiempo que le resultó insuficiente para cumplir con el requisito de 20 años de servicios en el sector oficial.

Respecto de la Ley 71 de 1988 indicó que 20 años de aportes no equivalen a 1.000 semanas cotizadas, y que solo acreditó 7.021 días de tiempo real de servicios y/o cotizaciones, que equivalen a 1.003 semanas, en estos términos, cada año tendría 52,14 semanas y por tanto los 20 años a que hace referencia la norma, equivaldrían a 1.042,8 semanas, tiempo que es superior al demostrado por el actor, por lo que concluyó que no le asiste el derecho para la reliquidación de la prestación bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.

De este modo, estimó que no había lugar a la nulidad de los actos acusados, y se abstuvo de condenar en costas 7. Inconforme con lo decidido, el señor Numa Hernández apeló la decisión, frente lo cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de agosto de 2020 resolvió confirmar lo resuelto por el a quo.

La Sala encontró que la información laboral del demandante deja ver que prestó sus servicios en el sector público y privado lo que le permitió acreditar 7.021 días de tiempo de servicios y/o cotizaciones, correspondiente a 1003 semanas las cuales equivalen a 19.5 años de aportes, por lo que no cumplió con los requisitos de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social para el reconocimiento pensional conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), siendo así, el reconocimiento de la pensión del demandante, se ajustó al ordenamiento jurídico. 2.

Fundamentos de la solicitud Alegó que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada en segunda instancia del proceso ordinario incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución al no darse aplicación al principio de favorabilidad laboral dado que “resulta lesiva para los intereses del trabajador, cuando debió haberse aplicado la interpretación que por analogía le era más favorable, esto es … la de que, si 15 de años de servicio son 750 semanas cotizadas, por una elemental regla de tres, 20 años equivaldrían a 1.000 semanas cotizadas”.

Lo anterior, por cuanto en la providencia controvertida reseñó que, conforme a la jurisprudencia de la Sección y a la normativa propia de la Ley 100 de 1993, los 20 años de cotización que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento del derecho pensional equivaldrían a 7.200 días que corresponden a 1.028,57 semanas, situación que no fue superada por el actor quien acreditó 7.021 días de tiempo de servicios y/o cotizaciones, correspondientes a 1.003 semanas, es decir, 19.5 años de aportes, lo que imposibilitó la aplicación de la norma previa al Régimen General de Seguridad Social. 3.

Petición de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “1. Le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, favorabilidad y seguridad social al accionante. 2. Como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, adecuar su fallo del seis (6) de agosto de dos mil veinte (2.020), proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ en contra de la GOBERNACIÓN DE NORTE DE SANTANDER, y, en consecuencia, disponga el reconocimiento de la pensión en los términos solicitados en la demanda y la expedición de la correspondiente sentencia sustitutiva”. 4.

Trámite de la acción de tutela Por auto de 16 de diciembre de 2020 se inadmitió la tutela de la referencia al encontrar que el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ otorgó poder a la firma Torrás Abogados S.A.S., con el fin de instaurar esta acción constitucional, sin embargo, no aportó la prueba documental que acreditara que el abogado Helí Abel Torrado Torrado se encuentra inscrito en el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad.

Subsanado lo anterior, mediante auto de 20 de enero de 2020 se admitió la presente solicitud de amparo y se dispuso la notificación de la parte actora y de los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en calidad de autoridad judicial accionada. Asimismo, como terceros con interés, fueron vinculados a este trámite constitucional, los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Departamento de Norte de Santander. 5.

Intervención Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma, únicamente el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se pronunció: 1. Tribunal Administrativo de Norte de Santander El magistrado ponente de la primera instancia natural procedió a realizar un recuento de los argumentos que motivaron su decisión en el medio de control y solicitó su desvinculación de la acción de tutela en atención a que ninguna de las pretensiones referidas por el accionante buscó controvertir lo resuelto por el Tribunal, resaltando que su actuar fue conforme al cumplimiento legal y con especial garantía al debido proceso. 2.

La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y el Departamento de Norte de Santander, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con la solicitud de amparo constitucional, la Sala deberá analizar: (i) la solicitud de desvinculación por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, (iv) si la decisión adoptada en segunda instancia por el Alto Tribunal Contencioso accionado, incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución, alegado por el tutelante como sustento de vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto su reliquidación pensional de jubilación debía ser con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 3.

Cuestión previa A través de su intervención, el magistrado ponente de la decisión de primera instancia aquí controvertida solicitó su desvinculación al trámite constitucional ante la inexistencia de cargos contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Al respecto, la Sala negará su requerimiento en atención de que la vinculación a esta acción de tutela fue en calidad de tercero con interés. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema[2].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”[4].

(Subraya fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, admitió el estudio de las solicitudes de amparo constitucional que se presenten contra providencia judicial, en orden a establecer si vulneran algún derecho fundamental. Para lo cual es indispensable observar los lineamientos jurisprudenciales fijados hasta el momento, como expresamente lo indica la providencia de unificación. En consecuencia, fue necesario precisar bajo qué parámetros procedería ese análisis, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud del fallo de unificación de 5 de agosto de 2014[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y reiteró que es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con esta providencia se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia[7].

En este orden y de conformidad con la línea trazada por la Corte Constitucional, son requisitos o causales especiales para la prosperidad de la solicitud de amparo constitucional, los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[8] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[9]. i. Violación directa de la Constitución”[10]. En este orden, se reitera que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 54001-23-33-000-2015-00139-01, promovido por el tutelante contra la Gobernación de Norte de Santander. 2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 6 de agosto de 2020 y la acción se radicó el 10 de diciembre de 2020, es decir dentro del término razonable contemplado tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, esto es, seis (6) meses a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para cuestionar la providencia proferida por el consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Conviene precisar que no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia. 6.

Caso concreto Considera el accionante que la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado resolvió su solicitud de reliquidación de la mesada pensional incurriendo en el defecto de violación directa de la Constitución. En síntesis, el reproche formulado por el tutelante radica en que la autoridad judicial demandada no accedió a la pretensión de reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, desconociendo el principio de favorabilidad laboral en el entendido de que sí acreditó los 20 años exigidos por la Ley 71 de 1988 para tal fin, pues “20 años equivalen a 1000 semanas” haciendo alusión a que él contaba con 1003 semanas (7021 días) de cotizaciones, y que la autoridad demandada al hacer un cómputo encontró que en realidad el requisito dispone que sean 1.028,57 semanas (7.200 días), por lo que si se ha entendido que 750 semanas son 15 años, esta analogía debía preceptuar en su situación particular.

Con el objeto de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si la autoridad judicial incurrió en el defecto señalado por el accionante. Frente a lo cual, anticipa la Sala, que negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 1. Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 de 2018 indicó que este defecto se configura a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Destacó que esta puede producirse por diferentes hipótesis: i) Ante la inaplicación de una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución o; ii) Por cuanto se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En cualquiera de los supuestos, refirió que en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 2.

Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 la Sección Quinta[11] de forma reiterada ha manifestado lo siguiente: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema[12], al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

(Subraya fuera de texto) En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[13], señaló: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante, lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ‘ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…) Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…”[14]. En virtud de lo expuesto, es notorio que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posturas contrarias sobre la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la Corte Suprema de Justicia “…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[15].

Para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constitucionales y, por lo tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013[16] fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación (…) En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”.[17] Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL, para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el análisis correspondiente y, adicionalmente, señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.

Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015, consideró que: “2.6.2. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013[18] fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales.

(…) Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible la expresión “durante el último año” y estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100. Es necesario advertir en este punto que, a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexequibilidad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Esto se encuentra suficientemente justificado en la medida en que, para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. … 3.2.2.1.

Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013[19] se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.

Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.

Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión ‘durante el último año’ señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. … 3.2.2.2.

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013[20] se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. … 3.2.2.5.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) 3.3. CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.

En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia”.[21] (Subraya fuera de texto). De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias, en cuanto a los factores y el período a liquidar del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí era un aspecto cobijado por este régimen.

Si bien se aceptaba que el precedente obligatorio era el de la Corte Constitucional, lo cierto es que se condicionó su aplicación a que el derecho pensional se causara después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual tenía como efecto que, en la práctica, el precedente de la Corte Constitucional no fuera aplicable.

Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquellas personas que, al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición de la Sección Quinta, según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tenía un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que extendió la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. Por otro lado, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez, consideró: “8.17.

Vistas, así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.

A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.

Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[22] (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad[23].

Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo[24]”.[25] En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, como órgano encargado de la guarda de la Constitución, consistió en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se encuentra que al ser esta la postura adoptada en el marco de un análisis de constitucionalidad debe ser, entonces, el precedente aplicable al presente asunto. En síntesis, la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se dirige, entre otros, a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición se determina según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores.

Bajo este contexto, esta Colegiatura reitera que las sentencias de constitucionalidad interpretan el sentido de la norma y fijan su alcance, motivo por el cual criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación. Sumado a lo anterior, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[26] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fijó las reglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[27], al establecer que el IBL se debe liquidar conforme a esta disposición del régimen de transición y no en la forma consagrada en la norma especial anterior, en ese sentido dispuso: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.[28] Ahora bien, respecto a los efectos de dicha decisión, el Consejo de Estado se remitió al ordinal 1º del artículo 237 de la Constitución Política, para señalar que la jurisprudencia que profiere como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es vinculante.

En ese sentido, recordó que, por regla general, la Sala Plena ha dado aplicación al precedente de forma retrospectiva, puntualizando que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(Subraya fuera de texto). Adicionalmente, precisó que las disposiciones del fallo de unificación jurisprudencial “garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”. Con base en este preámbulo, corresponde a la Sala analizar sí en el asunto sub examine se configuraron los yerros enrostrados.

En primer lugar, esta Consejería considera pertinente indicar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[29] y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado se ajustan a las disposiciones contenidas en la Constitución Política y la Ley, conclusión debidamente sustentada en los párrafos precedentes. En este orden, las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad propuestas en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad.

En esa línea, descendiendo al caso concreto, conviene precisar que el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asunto que no fue objeto de debate y, que tiene como consecuencia que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos diez (10) años de servicio.

Ahora bien, de conformidad con el contenido de la sentencia cuestionada se tiene que el accionante en el libelo introductorio indicó que el reconocimiento y pago de su pensión debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, lo cual implica todos los factores devengados y certificados, puesto que, se debe aplicar de forma íntegra la Ley 33 de 1985 por expreso mandato del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, atendiendo que sí cumplía con los 20 años de servicio exigidos por la ley haciendo la analogía de que “si 15 de años de servicio son 750 semanas cotizadas, por una elemental regla de tres, 20 años equivaldrían a 1.000 semanas cotizadas”.

En consecuencia, el argumento propuesto por el tutelante no es de recibo como pasa a explicarse: Tras una verificación de la providencia controvertida, la Sala estima pertinente destacar el análisis efectuado por el ad quem contencioso especializado: i) El actor sí era beneficiario del régimen de transición; ii) Conforme a los actos de reconocimiento pensional del demandante, Resolución N°. 116 del 29 de septiembre de 2005 y Resolución N°. 131 del 24 de agosto de 2009, se totalizaron 7.021 días que equivalen 1.003 semanas, correspondientes a los periodos entre el 1° de marzo de 1969 a 30 de diciembre de 1997; iii) En aras de establecer las equivalencias del tiempo laborado y/o cotizado, trajo a colación lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[30]; iv) Invocó la sentencia precedente de 4 de marzo de 1999 en el expediente N°. 12.503, por medio de la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado[31]: v) Concluyó que: “un año tiene 51,42 semanas, los 20 años de cotización que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento del derecho pensional equivaldrían a 7.200 días que corresponden a 1.028,57 semanas”, por lo que los tiempos del actor (1003 semanas, 7.021 días) equivalen a 19.5 años de aportes, siendo insuficientes a los 20 años de aportes efectuados en cualquier tiempo como lo solicitaba la Ley 71 de 1988, de tal manera que el reconocimiento de la pensión se ajustó al ordenamiento jurídico.

Por otro lado, conviene precisar que la Corte Constitucional ha señalado que la favorabilidad en materia laboral tiene aplicación “cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones”[32]. Así las cosas, en estricto sentido no existen dos normas vigentes, toda vez que, las disposiciones del sistema pensional anterior se aplican de forma ultractiva, y, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado fijaron las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esta tesitura, el máximo Tribunal Constitucional señaló que en materia de transición no son aplicables los principios de favorabilidad, inescindibilidad y confianza legítima, por cuanto, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) y el periodo de causación de las pensiones fueron expresamente regulados por el legislador, en virtud de la libertad de configuración legislativa[33].

En conclusión, esta Sala de Decisión encuentra que el análisis efectuado no trasgrede los derechos fundamentales invocados por el actor ni tampoco se configura el defecto invocado de violación directa de la Constitución conforme a lo señalado en líneas previas, pues además de lo referido, no existía un choque entre dos disposiciones legales vigentes ni una aplicación contraria a los mandatos de la Carta Política.

La decisión adoptada fue ajustada a los mandatos legales y al desarrollo jurisprudencial que la propia Sala Especializada ha efectuado sobre el conteo de tiempo y sus equivalencias[34], así como a las circunstancias fácticas del caso, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con las reglas fijadas para el IBL por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y, por la Sala Plena de esta Corporación, en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018.

Con todo ello, esta Magistratura negará el amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales señalados por el accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de acuerdo con lo reseñado en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la presente acción promovida por el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ contra la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [3] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01, 5 de agosto de 2014, Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Entre otras en las sentencias de la Corte Constitucional T-949 del 16 de octubre de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett;

T-774 del 13 de agosto de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y C-590 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [7] Sobre este punto la Corte Constitucional ha señalado la importancia de realizar un examen riguroso de los requisitos de procedibilidad de la acción, más aún cuando se trata de decisiones proferidas por las altas cortes en estos términos indico: “Esto supone, a su vez, una valoración estricta de los vicios alegados, en un marco que privilegia la autonomía judicial y que opta por la invalidez constitucional de la sentencia únicamente en aquellos casos en que, de manera indiscutible y luego de un análisis suficiente, resulta opuesta a la Carta Política”.

Sentencia SU-917 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [8] Sentencia T-522 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [9] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. [10] Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005, M.P.:Jaime Córdoba Triviño. Consideraciones citadas en la sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Consejo de Estado, Sección Quinta, 24 de mayo de 2018, exp. 11001-03- 15-000-2018-01232-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; 26 de julio de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-01470-00, actor: Laureano Carranza Carranza, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio 23 de agosto de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017- 02807-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; 23 de agosto de 2018, exp. 11001-03- 15-000-2018-02473-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 6 de septiembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-00869-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; 19 de septiembre de 2018, exp: 11001-03-15-000-2018-00845-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; 4 de octubre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018- 01380-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; [12] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP.

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23- 25-000-2006-07509-01, M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [14] Énfasis del original. [15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 16 de diciembre de 2009, rad. 34863, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza. [16] Regla jurisprudencial que reiteró en las sentencias SU-230 de 2015, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

SU-427 de 2016, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez; y SU-395 de 2017, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] Énfasis del original. [18] Magistrado Ponente. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [19] Idem. [20] Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [21] Énfasis del original. [22] Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-1011 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [23] “En la Sentencia C-754 de 2004, este Tribunal, reiteró la Sentencia C- 789 de 2002, y señaló que, aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo de régimen generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales.

Con todo, la Corte explicó que ello no implica la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En igual sentido, consultar la sentencia C-789 de 2002”. [24] Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”. [25] Cursiva del original. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencio Administrativo, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M. P. César Palomino Cortés. [27] En dicha providencia se precisó que el legislador “estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones”.

(Subraya fuera de texto). [28] Énfasis del original. [29] Ver sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en la que se declaró exequible“los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos", el cual es INEXEQUIBLE”. [30]

PARÁGRAFO 2 °. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. [31] En la cual se indicó: “El año que ha tenerse en cuenta para efectos de jubilación es de 360 días, por cuanto éstos representan los remunerados al personal vinculado estatutariamente y, además porque el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales, vale decir que para tener derechos a la pensión de jubilación se requiere haber trabajado 360X20, lo que equivaler a 7200 días”. [32] Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 2018, en el mismo sentido revisar: SU-1185 de 2001, T-832A de 2013, T-292 de 2010 y T-350 de 2012. [33] Corte Constitucional sentencia SU-023 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [34] Pues además de la referida, la Sección encontró que esto ha sido un tema reiterado de vieja data or esta Corporación, entre otras, sentencia de 12 de septiembre de 1996 expediente N°. 9171 y de 20 de noviembre de 1998 expediente N°. 13310.