11001-03-15-000-2020-03783-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ENFERMEDAD COMÚN SUFRIDA POS SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTATAL POR ENFERMEDADAS SUFRIDAS POR SOLDADOS CONSCRIPTOS - Por falla en el servicio / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [L]a Sala [deberá] decidir si el a quo acertó al amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de [S.M.S. y S.M.S.V.], por considerar que la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en desconocimiento del precedente y defecto fáctico.

(…) A juicio de la Sala, no es cierto que la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurriera en desconocimiento del precedente, pues, en aplicación de lo dicho por la Sección Tercera de esta Corporación, analizó la situación fáctica del caso y aplicó el régimen que mejor se ajustaba al caso, esto es, el de falla en el servicio.

(…) De hecho, se reitera, en la sentencia T- 011 de 2017, la Corte Constitucional cita el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado y acepta que el juez tiene la libertad de aplicar el régimen que mejor se ajuste a las circunstancias de hecho y que puede escoger entre la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial.

Lo que ocurrió en el sub lite fue que, en aplicación del principio de iura novit curia, el tribunal demandado consideró razonablemente que el régimen de falla en el servicio era el que mejor se ajustaba a la situación fáctica y que, por ende, la parte actora debía demostrar los elementos propios de dicho régimen, esto es, el daño, el desconocimiento de un deber legal y el nexo de causalidad entre ambos.

(…) [En relación con el defecto fáctico,] a juicio de la Sala, las pruebas pedidas por la parte actora y denegadas por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá no hubieran demostrado el nexo de causalidad entre la meningitis y la prestación del servicio militar obligatorio. A lo sumo, los oficios pedidos demostrarían que hubo una epidemia de meningitis en la Base Militar de Tres Esquinas, pero no evidenciarían que el señor [S.M.S.] contrajo la enfermedad por alguna acción u omisión de la Fuerza Aérea Colombiana.

(…) Por consiguiente, será revocada la providencia impugnada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03783-01(AC) Actor: SANTIAGO MAYORGA SUÁREZ Y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que dispuso lo siguiente:

PRIMERO: Tener a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana, como tercero con interés directo en las resultas de este proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad de Sandra Milena Suárez Vallejo y Santiago Mayorga Suárez, así como a la vida digna, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de este último y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 13 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro del proceso de reparación directa bajo radicado 11001-33-36-031-2018-00027-00.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que dentro de un término no superior a cuarenta (40) días contados a partir de la notificación de esta providencia, decrete y practique la prueba que le fue negada al demandante en primera y en segunda instancia, y con base en ella, profiera una nueva sentencia dentro del medio de control de reparación directa bajo radicado número 11001-33-36-031-2018-00027-00, en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia judicial, en especial, aquellas relativas al régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, Santiago Mayorga Suárez y Sandra Milena Suárez Vallejo pidieron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimaron vulnerados por la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. En consecuencia, los demandantes propusieron las siguientes pretensiones: 2.1.

Que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de mis poderdantes. 2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 110013336031201800027011, mediante el cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Uno administrativo del Circuito de Bogotá que denegó las súplicas de la demanda. 2.3.

Que se ordene al accionado que en el fallo que reemplace la sentencia cuya anulación se solicita, se ajusten estrictamente a lo dispuesto por la Jurisprudencia de Consejo de Estado en lo que daños a conscriptos respecta y haga un análisis correcto del material probatorio aportado. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1.

Santiago Mayorga Suárez interpuso demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, por estimarlo responsable de las lesiones derivadas de la meningitis que contrajo durante la prestación del servicio militar obligatorio. En síntesis, la parte actora dijo que hubo una epidemia de meningitis en el batallón, que el señor Mayorga Suárez fue contagiado y que, como secuelas, sufrió la amputación de las extremidades inferiores, lesiones neurológicas y problemas auditivos, que derivaron en una pérdida de capacidad laboral del 100 %. 2.2.

En la demanda, la parte actora solicitó, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 2.2.1. Que se oficiara a la Secretaria de Salud de Florencia y al Comandante de la Fuerza Aérea para que: (i) certificaran si tuvieron conocimiento de la epidemia de meningitis en la base de Tres Equinas, durante los meses de febrero y marzo de 2017;

(ii) identificaran las medidas que adoptaron para controlar la epidemia, e (iii) informen cuántos soldados fueron contagiados y si falleció alguno. 2.2.2. Que se ordenara a la Junta Médico Laboral que valorara al señor Mayorga Suárez, a fin de determinar la pérdida de capacidad laboral derivada de la meningitis que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio. 2.3.

El Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, en audiencia inicial celebrada el día 12 de marzo de 2019, durante la etapa de pruebas, denegó la práctica de pruebas, porque «el despacho no encuentra la conducencia ni pertinencia de las mismas, dado que lo que se demanda es las lesiones sufridas por el señor Santiago Mayorga Suarez mientras prestaba el servicio militar obligatorio, lo cual, eventualmente le generó una merma en su capacidad laboral, la cual ya se encuentra acreditada con la Junta Médico Laboral de fecha 20 de Marzo de 2018 aporta (sic) por la apoderada de la entidad demandada como se indicó».

La parte actora no recurrió esta decisión. 2.4. En esa misma audiencia, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, pues no encontró demostrado el nexo de causalidad entre la meningitis y la prestación del servicio militar obligatorio, toda vez que en la calificación de la Junta Médico Laboral se identificaron las lesiones del señor Mayorga Suárez como de origen común. 2.5.

La parte actora apeló dicha decisión y, en el término de traslado del auto que concedió el recurso, solicitó que se tengan como pruebas documentales las pedidas en la primera instancia y denegadas por el juzgado. 2.6. Mediante providencia de ponente del 26 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A negó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, por considerar que no se cumplió el supuesto previsto en el numeral 2° del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011; esto es, que la prueba haya sido decretada y dejado de practicar sin culpa de la parte que la solicitó, en razón a que la parte actora no impugnó el auto que negó la prueba en primera instancia, de forma tal que estuvo de acuerdo con dicha decisión. 2.7.

La parte actora interpuso recurso de súplica y, por auto del 12 de diciembre de 2019, el tribunal demandado confirmó la decisión de denegar las pruebas pedidas en segunda instancia del proceso de reparación directa. 2.8. Por sentencia del 13 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, confirmó la sentencia del 12 de marzo de 2019, puesto que no encontró probado el nexo de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y las lesiones sufridas por el señor Mayorga Suárez.

En lo que interesa, el tribunal dijo lo siguiente: […] en el presente asunto, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, se constata que la enfermedad alegada no surgió con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, por lo tanto, no se evidencia la relación de causalidad entre una supuesta afección a la salud del actor y conducta alguna -por acción u omisión- atribuible a la entidad demandada que hubiese generado dicho daño. Así las cosas, si bien se puede apreciar que al conscripto se le diagnosticó una enfermedad, no hay lugar a afirmar que existe un nexo de causalidad, entre el daño y una imputación de este a la Entidad, máxime cuando tanto en el Acta de Junta Médica se consignó que dicha afección era de origen común y en ese sentido, en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo […]. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora adujo que la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Que el tribunal demandado desconoció que mientras el señor Mayorga Suárez prestaba el servicio militar obligatorio fue víctima de una epidemia de meningitis, que, además, causó la muerte a un militar y secuelas a otros uniformados. 3.1.1.

Manifestó que en la demanda de reparación directa solicitó como prueba documental que se oficiara a la Secretaría de Salud de Florencia, para que certificara sobre la existencia del brote de meningitis al interior de la base militar de Tres Esquinas y que esa prueba fue denegada al considerar que se trataba de un hecho probado. Que, sin embargo, las súplicas de la demanda fueron denegadas, precisamente, por no existir prueba del nexo de causalidad entre la meningitis y la prestación del servicio militar obligatorio.

Alegó que el propio tribunal demandado se abstuvo de decretar dicha prueba en la segunda instancia del proceso de reparación directa. 3.2. La parte demandante también alegó que la sentencia del 13 de agosto de 2020 incurrió en defecto sustantivo, toda vez que desconoció el régimen de responsabilidad del Estado en los casos de lesiones sufridas por conscriptos, que, en su criterio, es eminentemente objetivo.

Que si el soldado ingresó en perfecto estado de salud al servicio militar y allí contrajo una enfermedad por virus, debía declararse la responsabilidad del Estado. Que el Estado tiene la obligación de responder objetivamente por cualquier daño sufrido durante la prestación del servicio militar obligatorio. 4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por conducto del magistrado ponente de la sentencia del 13 de agosto de 2020, pidió que se declarara improcedente la tutela, pues, a su juicio, el asunto carece de relevancia constitucional.

Que la parte actora simplemente pretende que el juez de tutela se convierta en una tercera instancia de proceso de reparación directa. 4.1.1. Que no es cierto que exista un régimen de responsabilidad fijo para efecto de estudiar los casos de lesiones de conscriptos, pues, en todo caso, de conformidad con lo probado en el respectivo expediente, el juez puede acoger el régimen que mejor se ajuste.

Que la responsabilidad del Estado se estudia con fundamento en la imputación fáctica que se haga y según el tipo de vinculación a la institución castrense. 4.1.2. Que la providencia cuestionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que cuando se pretende la reparación de daños sufridos por conscriptos se debe demostrar el nexo de causalidad con la prestación del servicio militar obligatorio.

Que en este caso no se evidenció el nexo de causalidad, puesto que la Junta Médica calificó la enfermedad del soldado Mayorga Suárez como de origen común. 4.2. El Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana no intervino, pese a que fue notificado mediante correo electrónico del 18 de septiembre de 2020. 5. Sentencia impugnada 5.1. Mediante sentencia del 16 de octubre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de los demandantes, dejó sin efecto la sentencia del 13 de agosto de 2020 y ordenó al tribunal demandado que dictara sentencia de reemplazo, en la que aplique el régimen de responsabilidad por daños sufridos por conscriptos.

En resumen, el a quo consideró lo siguiente: 5.1.1. Que el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá «incurrió en error al negar la prueba documental solicitada por la parte actora en el proceso de reparación directa, con fundamento en que el objeto de dicha prueba era demostrar las lesiones del actor o la disminución de su capacidad laboral, cuando lo cierto es que la misma se solicitó, no con ese propósito, sino con el fin de probar que dichas lesiones eran consecuencia de un brote de meningitis que tuvo origen en el batallón mientras prestaba el servicio militar obligatorio y no un caso aislado y ajeno al servicio». 5.1.2.

Que «constituye una contradicción que se hubieran negado las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se probó el nexo causal entre el daño y el servicio militar obligatorio, cuando fue el juez de primera instancia quien precisamente denegó la prueba dirigida a demostrar dicha circunstancia; yerro frente al cual el ad quem no adoptó ningún correctivo, en orden a proferir una decisión sustentada en la verdad material, argumentando para tal efecto que no se cumplían los requisitos para decretar la prueba en segunda instancia; cuando en realidad sí se cumplían, pues no tuvo en cuenta que el solicitante se abstuvo de recurrir la decisión de negar la prueba en primera instancia porque había sido advertido que lo que pretendía probar ya estaba probado dentro del proceso, lo que le exonera de la culpa por no recurrir la decisión». 5.1.3.

Que, en definitiva, se impidió a los demandantes demostrar la existencia de nexo de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y las lesiones derivadas de la meningitis sufrida por el señor Mayorga Suárez. 5.1.4. Que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que señalan un régimen de responsabilidad objetivo para los casos de lesiones sufridas por conscriptos.

Que, en un caso similar, la Corte Constitucional[1] amparó los derechos fundamentales de una persona que enfermó de esquizofrenia durante la prestación del servicio militar obligatorio y advirtió que existe una presunción de responsabilidad y que debe ser desvirtuada por la entidad castrense demandada. 5.1.5. Que no resulta procedente exigir a la parte demandante que acredite el nexo causal entre el daño y la prestación del servicio, por cuanto, de conformidad con el régimen objetivo de responsabilidad, existe una presunción a favor del demandante y esta debe ser desvirtuada por la entidad demandada, únicamente mediante la demostración de fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. 5.1.6.

Que también se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, puesto que el señor Mayorga Suárez perdió el 100 % de la capacidad laboral. 6. Impugnación 6.1. El Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, impugnó la sentencia del 16 de octubre de 2020. En resumen, dijo lo siguiente: 6.1.1.

Que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora no apeló la decisión que denegó las pruebas documentales solicitadas en la demanda de reparación directa y que supuestamente evidenciaban el nexo de causalidad entre la lesión del señor Mayorga Suárez y la prestación del servicio militar obligatorio. Que es evidente que la parte actora incumplió con la carga que tenía de demostrar la responsabilidad del Estado. 6.1.2.

Que sí era necesario probar el nexo de causalidad, por cuanto la meningitis es una enfermedad de origen común y la parte demandante no demostró que otros militares lo contagiaran o que la enfermedad la adquiriera en ejercicio de las funciones propias del servicio. Que «no existe demostración del nexo de causalidad con el decreto de esta prueba, como quiera que así la misma sea favorable no determina que la enfermedad se haya adquirido en el servicio». 6.1.3.

Que si bien hubo casos de meningitis en el Batallón Tres Equinas, lo cierto es que «lo importante es demostrar que con anterioridad a la citada enfermedad padecida por Santiago Mayorga no habían (sic) casos, teniendo en cuenta que este fue el primero en la Institución». CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1.

A partir del año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[4]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos propuestos en la impugnación, la Sala debe decidir si el a quo acertó al amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de Santiago Mayorga Suárez y Sandra Milena Suárez Vallejo, por considerar que la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en desconocimiento del precedente y defecto fáctico. 2.2.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema: (i) de la responsabilidad del Estado frente a casos de enfermedades comunes sufridas por conscriptos; (ii) de la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y (iii) del desconocimiento del precedente y el defecto fáctico en el caso concreto. 3.

De la responsabilidad del Estado frente a casos de enfermedades comunes sufridas por conscriptos 3.1. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad patrimonial del Estado ocurre cuando se evidencia la existencia de un daño antijurídico y la imputabilidad al ente público. Asimismo, jurisprudencialmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que existen eximentes de responsabilidad, por fuerza mayor, por el hecho de un tercero y por la culpa exclusiva de la víctima. 3.2.

En cuanto a la responsabilidad del Estado por daños sufridos por conscriptos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la obligación de reparar surge cuando se evidencia la correlación o nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio. En sentencia del 24 de mayo de 2001[5], la Sección Tercera dijo lo siguiente: […] el reclutamiento como ejercicio legítimo del poder del Estado que afecta algunos derechos de las personas llamadas, en sí mismo no genera responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a esa actividad, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar.

Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que el reclutamiento es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos.

Sin embargo, no debe perderse de vista que para que surja el deber del Estado de reparar el daño sufrido por un conscripto es necesario acreditar que el mismo tuvo alguna vinculación con el servicio, porque se produjo por causa o con ocasión del mismo (resaltado subrayado de la Sala). 3.2.1. En los casos de responsabilidad del Estado por daños causados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen aplicado es diferente del previsto para las personas que voluntariamente ingresan a ejercer funciones de alto riesgo, pues, a diferencia del soldado profesional (por ejemplo), que se une a las filas de la Fuerza Pública, con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación salarial y prestacional, el soldado que presta el servicio militar obligatorio se ve compelido a hacerlo, por virtud del deber constitucional. 3.2.2.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado reiteradamente que, frente a las personas sometidas al deber de prestar el servicio militar obligatorio, la administración queda obligada a garantizar su integridad psicofísica. Por consiguiente, si no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron a prestar el servicio militar obligatorio, para el Estado surge la obligación de reparar «los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar»[6].

En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que «demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado»[7]. 3.2.3. Para decidir estos casos, en síntesis, la Sección Tercera del Consejo del Estado ha acudido a los siguientes regímenes de responsabilidad: (i) daño especial, cuando el daño es consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas;

(ii) falla del servicio, cuando una irregularidad administrativa causó el daño, y (iii) riesgo excepcional, cuando el daño proviene de la realización de actividades peligrosas. Al respecto, en sentencia del 2 de agosto de 2018[8], la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó lo siguiente: Así, en atención a las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, la Sección, en aplicación del principio iura novit curia, ha establecido que la Administración puede responder con fundamento en el régimen de daño especial, cuando el resultado lesivo se produjo como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; bajo el de falla del servicio, cuando la irregularidad administrativa fue la causante del daño y, bajo el de riesgo excepcional, cuando aquel provino de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura fueren peligrosos; sin embargo, cuando el resultado lesivo se hubiere producido por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, el daño no será imputable al Estado, debido al rompimiento del nexo causal. 3.2.4.

La Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2017, explicó que «en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha determinado que puede ser: (i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y (ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma».

Como se ve, la Corte reconoció que no existe un único régimen de responsabilidad para los casos de conscriptos y que, en aplicación del principio de iura novit curiae, el juez es autónomo para aplicar el que mejor se ajuste a las pruebas del proceso. 3.2.5. De acuerdo con lo expuesto, se infieren las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) que el régimen de responsabilidad por daños a conscriptos no es exclusivamente objetivo, pues, en aplicación del principio de iura novit curia, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad que mejor se ajuste a las circunstancias de hecho (falla en el servicio, riesgo excepcional o daño especial), y (ii) que en estos casos también operan los eximentes de responsabilidad (fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero). 4.

De la sentencia del 13 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A 4.1. El tribunal demandado, preliminarmente, hizo un estudio del régimen de responsabilidad aplicable a los conscriptos y resaltó los siguientes aspectos: (i) que el Estado tiene un deber especial de protección frente al personal que presta el servicio militar obligatorio;

(ii) que, en estos casos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha aplicado regímenes de responsabilidad objetivos (daño especial o riesgo excepcional) y subjetivos (falla en el servicio), de conformidad con lo probado en el expediente, y (iii) que, en todo caso, debe existir una imputación fáctica contra la administración, esto es, debe evidenciarse el nexo de causalidad entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio. 4.2.

En cuanto al caso concreto, el tribunal dijo lo siguiente: (i) que la Junta Médico Laboral calificó la enfermedad del señor Mayorga Suárez como de origen común; (ii) que, en principio, las enfermedades comunes no tienen relación con el servicio y, por ende, la parte que alega la responsabilidad debe demostrar la existencia de esa relación;

(iii) que el hecho de enfermarse durante la prestación del servicio militar obligatorio no evidencia el nexo causal; (iv) que no existen pruebas de la correlación entre la enfermedad del señor Mayorga Suárez (meningitis) y la prestación del servicio militar obligatorio, y (v) que «frente a los argumentos del apelante de que la enfermedad es imputable a la entidad demandada, toda vez que la misma cobró la vida de varios miembros del mismo pelotón del que hacía parte el aquí demandante y además, que es un bacteria que se transmite entre personas, debe advertir la Sala que no se allegaron pruebas para acreditar dicha afirmación y por el contrario, hay un medio probatorio que acredita que dicha afección es de origen común». 5.

Del desconocimiento del precedente y el defecto fáctico en el caso concreto 5.1. A juicio de la Sala, no es cierto que la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurriera en desconocimiento del precedente, pues, en aplicación de lo dicho por la Sección Tercera de esta Corporación, analizó la situación fáctica del caso y aplicó el régimen que mejor se ajustaba al caso, esto es, el de falla en el servicio. 5.1.1.

Como se vio, en casos de responsabilidad por daños sufridos por conscriptos, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que no existe un único régimen de responsabilidad y que, en aplicación del principio de iura novit curia, el juez puede aplicar el que mejor se ajuste a la situación fáctica (falla en el servicio, riesgo excepcional o daño especial).

De hecho, se reitera, en la sentencia T-011 de 2017, la Corte Constitucional cita el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado y acepta que el juez tiene la libertad de aplicar el régimen que mejor se ajuste a las circunstancias de hecho y que puede escoger entre la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial. 5.1.2.

Es decir, debía demostrarse la omisión de cuidado que supuestamente derivó en la meningitis. 5.2. En este punto, resulta de especial relevancia citar los argumentos expuestos en la sentencia del 2 de agosto de 2018[9], proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió un caso muy similar al propuesto por la parte actora.

En esa oportunidad, fueron transcritos apartes de la historia clínica del conscripto y del concepto de la Junta Médico Laboral, que concluyó la existencia de una enfermedad de origen común. Asimismo, fue tenido en cuenta el testimonio rendido por un soldado compañero del conscripto, que hizo alusión a malas condiciones de salubridad durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Seguidamente, la conclusión fue la siguiente: Se concluye, de conformidad con lo expuesto en precedencia, que el señor Estivinson Rafael Prado Manjarrez padeció de psoriasis mientras prestaba el servicio militar obligatorio; sin embargo, no es posible atribuir responsabilidad a la entidad pública demandada, en razón a que, tal como se estableció en el acta de la Junta Médico Laboral, esta enfermedad fue catalogada como de origen común, es decir, sin relación con las actividades realizadas por el ahora demandante durante el período de conscripción. Frente a este punto, conviene señalar que, si bien la parte actora cuestionó en la demanda y en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia la conclusión a la que llegó la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional respecto del literal D del Acta No. 33317 del 8 de septiembre de 2009, es decir, la relación o no de la enfermedad con el servicio, en ningún momento solicitaron la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para que reconsideraran la valoración médica realizada. […] En este sentido, resulta importante resaltar que en el expediente no reposa prueba alguna que relacione las condiciones de salubridad a las que se exponía a los soldados conscriptos cuando salían a realizar los operativos militares, las cuales fueron relatadas por el testigo Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez como causa eficiente de la adquisición de la psoriasis que padece el señor Prado Manjarrez.

En cuanto a este testimonio, se hace necesario precisar que, aunque se afirmó que de septiembre de 2008 a marzo de 2009 los soldados de la escuadra a la que pertenecía el ahora demandante no contaron con el servicio médico, en el proceso se probó que las lesiones sufridas en la piel por la psoriasis que padece el señor Estivinson Rafael Prado Manjarrez fueron tratadas por profesionales de la salud en los meses de febrero y marzo de 2009; además, ni en la demanda ni en el recurso de apelación se cuestionó la omisión o las falencias en lo relacionado con el tratamiento de la enfermedad. […] En conclusión, dado que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le imponía el artículo 177[10] del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no acreditó que el daño padecido por el conscripto hubiere ocurrido por causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo y que, en todo caso, tampoco está demostrado que la entidad pública demandada hubiese incurrido en una falla del servicio, la cual desencadenara la enfermedad del soldado conscripto Estivinson Rafael Prado Manjarrez, la Sala habrá de exonerar de responsabilidad al Ejército Nacional y, por tanto, negará las súplicas de la demanda. 5.2.1.

A partir de lo anterior, se advierte que, tal y como ocurrió en el sub lite, en la sentencia del 2 de agosto de 2018 fue estudiado un caso de lesiones derivadas de una enfermedad común adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio y fue calificada así por la Junta Médico Laboral. Además, fueron tomados otros elementos para desestimar la responsabilidad del Estado, como la ausencia de recursos contra el dictamen de la Junta Médico Laboral y la ausencia de elementos de juicio que dieran cuenta de la correlación entre la enfermedad común y las situaciones propias de la prestación del servicio militar obligatorio.

Por consiguiente, fueron denegadas las pretensiones. 5.3. Asimismo, la Sala pone de presente la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En esta oportunidad, fue analizado el caso de un conscripto diagnosticado con esquizofrenia, que fue calificada como enfermedad de origen común, por parte de la Junta Médico Laboral.

No obstante, para evidenciar la existencia de nexo de causalidad, la parte demandante de ese proceso aportó, entre otras, las siguientes pruebas: (i) examen toxicológico, que permitió desestimar el consumo de sustancias psicoactivas; (ii) dictámenes de medicina legal, que demostraron abuso sexual; (iii) proceso penal promovido por el delito «acceso carnal violento o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir», adelantado contra compañeros del conscripto y que concluyó con decisión condenatoria;

(iv) dictamen psiquiátrico forense, que puso de presente la consistencia del relato de la víctima sobre los abusos que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio, y (v) testimonios, que señalaron el cambio de estado de ánimo de la víctima con posterioridad al retiro de la institución castrense. En este contexto, se concluyó lo siguiente: Establecido lo anterior, para la Sala resulta claro que la entidad pública demandada está llamada a responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes, por cuanto la esquizofrenia paranoide que desarrolló el señor XXXXXX se produjo como consecuencia de la violación de que fue objeto por parte de sus compañeros, en la base “El Centro” del Batallón Especial Energético y Vial No. 7 “CS.

Rodrigo Antonio Arango Quintero”, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. […] De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el Ejército Nacional debe responder por el daño ocasionado a los demandantes, con fundamento en el régimen de falla del servicio, porque, como quedó visto, la causación de la esquizofrenia paranoide no provino de una actuación lícita del Estado, sino de una agresión directa contra la dignidad y la libertad sexual del conscripto.

Dicha circunstancia resulta reprochable desde todo punto de vista, por cuanto evidencia el incumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad que el Estado tenía para con el señor XXXXXX, porque durante el período de conscripción él fue abusado sexualmente por sus propios compañeros y dentro de las instalaciones de la base “El Centro” del Batallón Especial Energético y Vial No. 7 “CS.

Rodrigo Antonio Arango Quintero”, resultando evidente la falla del servicio. Recuérdese que la libertad sexual de las personas es un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento, el cual implica que ninguna autoridad pública u otra persona puedan afectar su integridad física, sexual o sicológica. Frente a tal derecho el Estado debe, de un lado, abstenerse de vulnerarlo por acción directa de sus agentes y, de otro lado, garantizar su pleno ejercicio y adoptar las medidas necesarias para su tutela.

En las condiciones analizadas, toda vez que el daño irrogado al señor XXXXXX tuvo lugar cuando aquel se encontraba bajo una relación de especial sujeción con el Estado, dentro de una de las instalaciones del Ejército Nacional y como consecuencia de las actuaciones ilícitas de varios de sus agentes, para la Sala, teniendo en cuenta que no se acreditó que hubiere operado alguna causa extraña, dicha entidad es la llamada a responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes. 5.3.1.

Queda claro que, en este caso, la parte demandante cumplió con la carga de probar el nexo causalidad, pues, se reitera, a pesar de que la enfermedad fue calificada como de origen común, lo cierto es que fueron aportadas pruebas que evidenciaron que el trastorno psiquiátrico de la víctima tuvo origen en abusos sexuales ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio, en instalaciones de la institución castrense y cometidos por personal de esa misma institución. Por consiguiente, la conclusión fue de responsabilidad del Estado, por falla en el servicio, por incumplimiento del deber de cuidado frente a la víctima. 5.4.

Resulta muy pertinente resaltar que ambos casos son de enfermedades comunes atribuidas a la prestación del servicio militar obligatorio y que fueron decididos con base en el régimen de falla en el servicio. Es decir, al observar la similitud de casos (daños derivados de enfermedad común supuestamente asociada a la prestación del servicio militar obligatorio), la Sala advierte que el tribunal demandado aplicó el mismo régimen que tuvo en cuenta la Sección Tercera del Consejo de Estado. 5.4.1.

En conclusión, no es cierto, como lo sostuvo el a quo, que frente a los daños padecidos por conscriptos deba aplicarse siempre un régimen de responsabilidad objetivo, pues, se repite, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha aplicado el principio de iura novit curia y ha otorgado libertad para que el juez aplique el régimen que mejor se ajuste a la situación fáctica, de entre los siguientes: (i) falla en el servicio, (ii) riesgo excepcional o (iii) daño especial. 5.5.

Ahora, si bien la parte actora solicitó que se oficiara a la Secretaría de Salud de Florencia y al Comando de la Base de Tres Esquinas para que certificaran la existencia de un brote de meningitis en esa unidad militar, lo cierto es que no recurrió la decisión que denegó esa prueba. Además, como bien lo advirtió el tribunal demandado, no resultaba procedente decretarla en segunda instancia, por cuanto no se cumplió el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011[11]. 5.5.1.

Al revisar el expediente de reparación directa, la Sala advierte lo siguiente: i) Que, en la demanda de reparación directa, la parte actora solicitó que se oficiara al secretario de salud de Florencia y al Comandante de la Fuerza Aérea para que: (a) «certificaran si tuvieron conocimiento de un brote y/o epidemia de meningitis en la Base de Tres Esquinas Caquetá entre los meses de febrero y marzo de 2017», (b) «indiquen qué medidas de control se tomaron para controlar la epidemia arriba referida», y (c) «informen cuantos soldados de dicha base se vieron comprometidos y/o requirieron de atención médica, indicando si hubo algún fallecido». ii) Que, en audiencia inicial del 12 de marzo de 2019, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá denegó los oficios pedidos por la parte actora, por cuanto «En atención a que dentro del expediente se encuentra Junta Médico Laboral No. 043-18 DISAN – Registrada en el libro de actas folio No. 96 de fecha 20 de marzo de 2018, aportada por la apoderada de la entidad demandada con la contestación, las documentales solicitadas […] el Despacho no encuentra la conducencia ni pertinencia de las mismas, dado que lo que se demanda es las lesiones sufridas por el señor Santiago Mayorga Suarez mientras prestaba el servicio militar obligatorio, lo cual, eventualmente le generó una merma en la capacidad laboral, la cual ya se encuentra acreditada por la Junta Médico Laboral de fecha 20 de marzo de 2018 aportada por la apoderada de la entidad demandada, como se indicó». iii) Que la parte actora no recurrió esa decisión. 5.5.2.

Si la parte demandante estimaba que las pruebas denegadas demostraban el nexo de causalidad o la existencia del brote de meningitis al interior de la base militar de Tres Esquinas, lo procedente era que recurriera la decisión que las denegó. Contra lo dicho por el demandante, no es cierto que el juzgado hubiese tenido por probado el nexo de causalidad o el brote de meningitis.

Lo que el juzgado tuvo por probado fueron las lesiones sufridas y la pérdida de la capacidad laboral. De modo que bien pudo el demandante insistir en la práctica de las pruebas, justamente para precisar el fin con el que se solicitaban, así como la conducencia y pertinencia. 5.5.3. De todos modos, a juicio de la Sala, las pruebas pedidas por la parte actora y denegadas por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá no hubieran demostrado el nexo de causalidad entre la meningitis y la prestación del servicio militar obligatorio.

A lo sumo, los oficios pedidos demostrarían que hubo una epidemia de meningitis en la Base Militar de Tres Esquinas, pero no evidenciarían que el señor Santiago Mayorga Suárez contrajo la enfermedad por alguna acción u omisión de la Fuerza Aérea Colombiana. 5.5.4. No puede perderse de vista que la Junta Médico Laboral del 20 de marzo de 2018 calificó la enfermedad del señor Santiago Mayorga Suárez como de origen común y que la parte actora tampoco recurrió esa calificación. Como se sabe, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000[12], los dictámenes de las juntas médico laborales son apelables ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y ése era el mecanismo que la parte demandante debió agotar para cuestionar el origen de la enfermedad.

Sin embargo, de acuerdo con lo probado en el expediente, los demandantes no cuestionaron la calificación de enfermedad de origen común. 5.5.5. De hecho, en los términos del artículo 22[13] del Decreto 1796 de 2000, las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son pasibles de control judicial. Es decir, incluso si dicho tribunal confirmaba la calificación de la enfermedad como de origen común, la parte actora tenía la posibilidad de demandar, pero tampoco lo hizo. 5.6.

Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: el a quo no acertó al amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de Santiago Mayorga Suárez y Sandra Milena Suárez Vallejo, por cuanto no es cierto que la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurriera en desconocimiento del precedente o defecto fáctico. 5.3.1.

Por consiguiente, será revocada la providencia impugnada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por Santiago Mayorga Suárez y Sandra Milena Suárez Vallejo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la providencia impugnada. En su lugar: 2. Denegar las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por Santiago Mayorga Suárez y Sandra Milena Suárez Vallejo, por las razones expuestas. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 5.

Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | |Magistrada | |Presidente de la Sección | | | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrada |Magistrado | ----------------------- [1] Sentencia T-011 de 2017. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] SU-573 de 2017. [5] Expediente 13389. [6] Sentencia del 1° de marzo de 2006, expediente 16308. [7] Sentencias del 2 de marzo de 2000 (expediente 1140), del 8 de marzo de 2017 (expediente 39624), del 12 de octubre de 2017 (expediente 48318) y del 28 de septiembre de 2017 (expedientes 41708 y 44635). [8] Expediente 46734.

Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias del 6 de noviembre de 2018 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente 42471) y del 12 de junio de 2014 de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente 41829). [9] Expediente 46734. [10] “Artículo 177. Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [11] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: […] 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. [12] TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía.

PARÁGRAFO 2 o. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional. [13] IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.