ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración del acta general de escrutinio / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración La Sala determinará si el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia del 1 de octubre de 2020, incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial alegados por la actora.
(…) [L]a Sala advierte que, de la valoración probatoria que llevó a cabo el Tribunal, se concluyó que en efecto sí existió la justificación que echa de menos la actora, lo anterior, porque en el acta general de escrutinio se encontró autorizado un “reconteo”, facultad que, lógicamente, lleva implícita la de volver a contar algo, en este caso, el número de votos y, por consecuencia, establecer un nuevo resultado, si lo hay.
Justamente, como consecuencia de dicho reconteo, se evidenció un resultado diferente al inicial, que fue precisamente el que se consignó en el acta general de escrutinio y el Formulario E – 24. Por las mismas razones, no se incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado, pues, como se señaló, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido con suficiencia que son las diferencias injustificadas entre los formularios E – 14 y E – 24 CON, lo que conduce a que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 275 del CPACA.
(…) Luego, no se advierte la vulneración de derechos fundamentales a la actora por parte del tribunal demandado, sino que se trató del análisis e interpretación de la jurisprudencia aplicable al caso de conformidad con los elementos materiales que fueron allegados al proceso electoral, con fundamento en el cual concluyó que la modificación en los formularios fue justificada.
(…) Siendo así, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04954-00(AC) Actor: DIVELSI ARIAS ANGARITA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por la señora Divelsi Arias Angarita contra el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Divelsi Arias Angarita interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a elegir y ser elegido y a los principios de seguridad jurídica, “eficacia del voto y pro electorem”. En términos generales, solicitó dejar sin efecto la sentencia del 1° de octubre de 2020, proferida en el medio de control de nulidad electoral que ejerció contra el acto de elección del señor Henry Leonardo Alzate Pérez. 2.
Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: En las elecciones del nivel territorial que se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, para el caso del municipio de La Jagua de Ibirico, el Partido Liberal Colombiano inscribió la lista de candidatos para ocupar las curules del Concejo Municipal para el periodo constitucional 2020 – 2023, conformada, entre otros, por los señores Henry Leonardo Álzate Pérez y Divelsi Arias Angarita.
Afirmó el apoderado de la parte actora que durante el escrutinio se presentaron hechos que constituyeron fraude electoral y configuraron la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, porque los resultados electorales obtenidos en la mesa 15, puesto 2, zona 1, consignados en el formulario E – 14 CON, fueron modificados injustificadamente en el formulario E – 24 CON, mediante adiciones del número de votos a favor del candidato Henry Leonardo Álzate Pérez.
Dijo que el 31 de octubre de 2019, la comisión escrutadora municipal, sin atender las reclamaciones de la candidata Divelsi Arias Angarita respecto de las alteraciones de los resultados de la mesa 15, puesto 2, zona 1, consignó en el Formulario E – 26 CON, los resultados de los candidatos al Concejo de la lista del Partido Liberal Colombiano, en el que se reseñaron 350 votos para el candidato Álzate Pérez y 346 votos para la candidata Arias Angarita.
Que las alteraciones de los resultados electorales obtenidos por los candidatos al Concejo Municipal de la lista liberal en la mesa 15, puesto 2, zona 1, fueron tan significativas y determinantes en la declaración de elección para Concejo a la tercera curul del Partido Liberal Colombiano, que, de no haber sido por esa irregularidad, la elegida habría sido la señora Divelsi Arias Angarita.
La señora Divelsi Arias Angarita ejerció medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección del concejal Henry Leonardo Álzate Pérez y el Tribunal Administrativo del César, en sentencia del 1 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que las diferencias entre el formulario E – 14 CON y E – 24 CON, estaban justificadas por las modificaciones ordenadas por la comisión escrutadora auxiliar, zona 1. 3.
Argumentos de la acción de tutela A juicio de la actora, la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, por la indebida valoración del “acta de escrutinio auxiliar zona 1”, expedida por la Comisión Escrutadora Auxiliar, que es el fundamento probatorio de la decisión, según afirma, no solo fue valorada parcialmente, sino que la valoración la considera caprichosa y arbitraria, al asignarle a dicha prueba un significado contrario a su contenido.
Dijo que la conclusión, según la cual, “el acta general de escrutinios aportada al expediente judicial hizo una justificación adecuada de las diferencias existentes en los formularios E – 14 y E – 24” es contraria a lo expresado por la comisión escrutadora auxiliar zona 1, en el acta parcial de escrutinio, en la cual expresamente se señaló como causa o motivo del reconteo el de corregir o subsanar los errores cometidos en la mesa 15, puesto 2, zona 1, por parte de los jurados de votación. Para el efecto, transcribió la justificación del acta general de escrutinio, en los siguientes términos: “´El jurado erróneamente (sic) sumo (sic) los votos de los candidatos a los partidos de los diferentes partidos, por ello, el número de votos válidos obtenido por los candidatos al concejo de la lista liberal que debían registrarse en el Formulario E – 24 CON, necesariamente debía coincidir, en cada caso, con los que aparecen registrados en los formularios E – 14 CON, cualquier otro tipo de resultado al respecto, resulta injustificable”.
Que, en ese sentido, el Tribunal demandado dio por justificada una modificación que carece de explicación, pues, si bien la comisión escrutadora auxiliar zona 1 “ordenó un recuento de votos”, este tuvo como objeto corregir los errores cometidos por los jurados de votación, porque sumó “erróneamente los votos de los candidatos a los partidos” [32 votos], sin que dicha corrección debiera afectar la votación obtenida por cada uno de los candidatos, es decir, no debía afectar la votación de los candidatos [27 votos en total], pues esta se debía mantener incólume, sin embargo, sin que mediara justificación alguna, en el formulario E – 24 CON se adicionaron 8 votos al candidato Henry Leonardo Álzate Pérez y se redujeron a 0 los obtenidos por los otros candidatos al concejo de la lista del Partido Liberal en la mesa 15, puesto 2, zona 1.
Señaló que la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar desconoció las reglas de la sana crítica porque no tuvo en cuenta los apartes relativos en los que se consignó cuál fue la causa que motivó el reconteo y terminó por validar las diferencias entre los formularios E – 14 y E – 24 en cuanto al cambio respecto de los votos depositados a favor de los distintos candidatos de la lista del Partido Liberal Colombiano al Concejo Municipal de La Jagua de Ibirico.
Que, por lo anterior, el Tribunal no realizó la valoración conjunta del material probatorio arrimado al proceso y, de hecho, le otorgó al documento un alcance que no tenía, porque conforme lo consignado en el Acta E – 14 de la mesa 15, puesto 2, zona 1, los jurados habían totalizado 59 votos, que es el resultado de sumar 32 votos que erróneamente le sumaron al Partido Liberal, más los 27 votos válidos depositados a favor de las distintas opciones de la lista liberal al concejo municipal.
No obstante, el tribunal fraccionó el contenido del acta parcial de escrutinio porque excluyó de su análisis lo más relevante, esto es, el contenido del documento en el que se indicó los aspectos sobre los que recaía la modificación, que fue específicamente excluir 32 votos sumados de manera equivocada por los jurados de votación. Indicó que, sumado a anterior, dio por justificada la modificación de la votación válidamente depositada a favor de cada candidato, sin que así estuviera autorizado en el acta general de escrutinio, con lo cual, afirma, se validó la adición “fraudulenta” de 8 votos a favor del candidato Álzate Pérez, quien en realidad obtuvo 2 votos y no 10, como se consignó en el Formulario E – 24.
Que, de acuerdo con lo expuesto, el contenido de las pruebas aportadas al proceso daba lugar a concluir que las diferencias entre los formularios E – 14 CON y E – 24 CON, en cuanto a la modificación de los votos que válidamente se depositaron en favor de cada candidato al Concejo del Partido Liberal, son extremadamente injustificados porque carecen de respaldo, tanto en lo concerniente al acta parcial de escrutinio zonal 1, como en el acta general de escrutinio.
Invocó el desconocimiento del precedente judicial de la Sección Quinta del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 13 de noviembre de 2013[1], según el cual, la existencia de diferencias injustificadas entre los formularios E – 14 y E – 24 CON es una irregularidad que corresponde a una falsedad de los formularios electorales, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 275 del CPACA.
Con fundamento en la referida sentencia, afirmó que el Tribunal “justificó lo injustificable”, comoquiera que examinadas tanto, el acta general de escrutinio como el acta auxiliar de escrutinio zonal 1, no se encuentra constancia de que el cambio obedece a una corrección o a un recuento legalmente autorizado, a pesar de que la Comisión Escrutadora Auxiliar Zonal 1, efectivamente ordenó el reconteo de votos en la mesa, pero solo para corregir errores de los jurados, al sumarle a los partidos los votos de los candidatos, sin que ello, afectara la votación de cada uno de los candidatos. 4.
Trámite Previo En auto del 2 de diciembre de 2020, el despacho admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la demandante, al demandado y al señor Henry Leonardo Álzate Pérez, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y al Partido Político Liberal Colombiano, como terceros interesados en el resultado del proceso.
Así mismo, ordenó publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de los terceros interesados y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Negó la solicitud de decretar como prueba a la Registraduría Nacional del Estado Civil – Delegación Departamento del Cesar, Registraduría Municipal de la Jagua de Ibirico del departamento del Cesar el material electoral relacionado con la mesa 15, puesto 2 zona 1, para el Concejo Municipal de La Jagua de Ibirico, departamento del Cesar, porque con los hechos narrados y el expediente solicitado, sería suficiente para resolver el asunto de la referencia. 5.
Oposición El Tribunal Administrativo del Cesar se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y señaló que le correspondió a la Corporación determinar si debía anularse el acto que declaró la elección del Concejal Henry Leonardo Álzate Pérez del municipio de La Jagua de Ibirico, contenido en el formulario E – 26 CON del 31 de octubre de 2019, expedido por la comisión escrutadora municipal, por la existencia de diferencias injustificadas entre los formularios E – 14 y E – 24.
Que, para abordar el problema jurídico, la Corporación hizo un cuadro donde se precisó la mesa de votación que generó la inconformidad de la actora, en la que se evidenció del mismo que la diferencia consignada en el formulario E – 24 estuvo debidamente justificada en el acta general de escrutinio, ya que en ese documento se señaló que el recuento de los votos se hizo con el objetivo de validar la modificación efectuada.
Indicó que el cambio que hubo respecto al formulario E – 14 era necesario, debido a que la sumatoria de votos que existía en dicha acta excedía el número de sufragantes que establecía el formato E – 11; concretamente, el número de personas que votaron en esa mesa de votación fueron 256, mientras que los votos en la urna daban un total de 309 (sin contar los votos en blanco, nulos o no marcados, ya que no apareció esa información en el proceso), es decir, un exceso de más de 53 votos.
Al respecto, se trajo a colación varias sentencias del Honorable Consejo de Estado, las cuales han sido claras y pacíficas en indicar que existe diferencia justificada en los formularios E – 14 y E – 24 cuando en el acta general de escrutinios se expresa la razón del recuento de votos y modificaciones realizadas. Indicó que, para ello, se transcribieron apartes de las sentencias del 9 de mayo de 2019, de la Sección Quinta de esa Alta Corporación, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, radicado 11001-03-28-000-2018-00035-00 (acumulado con el radicado 11001-03-28-000-2018-00033-00) y la del 30 de mayo de 2019, C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate, con radicado 11001-03-28-000-2018-00038.
Concluyendo el Tribunal que el acta general de escrutinios aportada al expediente hizo una justificación adecuada de las diferencias existentes en los formularios E – 14 y E – 24, por lo tanto, se abstuvo de declarar la nulidad del acto acusado. Reiteró que, en cuanto al aumento de votos del candidato Henry Leonardo Álzate Pérez, la Comisión Escrutadora Auxiliar estaba facultada para realizar las modificaciones necesarias al formulario E – 24, pues era evidente que hubo irregularidades en el formulario E – 14, al exceder en más de 53 votos el número de sufragantes en esa mesa de votación. Que, por lo tanto, se colige la ausencia de vulneración de derechos fundamentales en la decisión del 1° de octubre de 2020 y solicitó negar la acción de tutela. 6.
Intervención de los terceros interesados La Oficina Jurídica y de Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral se opuso a la prosperidad de la acción de tutela con respecto a la vinculación de la entidad, porque no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues la presunta amenaza a los derechos fundamentales tienen origen en que el tribunal demandado le restó valor probatorio a los elementos de prueba aportados, sin embargo, esa autoridad no tuvo participación directa ni indirecta en la configuración de los hechos que dieron origen a la acción. En ese sentido, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no es la autoridad competente para satisfacer las pretensiones de la parte accionante.
El señor Henry Leonardo Álzate Pérez, concejal del municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), hizo relación de los hechos que fueron propuestos en la demanda de nulidad electoral y las excepciones propuestas en esa oportunidad, para señalar que la realidad procesal ya se encuentra debidamente probada en el proceso electoral con radicado 20001233300020190036500, pese a que el abogado de la parte actora hace referencia a una “verdad verdadera”, la cual, señala, fue desvirtuada y, en ese sentido, afirmó que son válidas las consideraciones del Tribunal Administrativo del Cesar.
En relación con el defecto fáctico propuesto, sostuvo que no se acreditó que el Tribunal no le diera el valor y rigor probatorio a cada documento aportado por las partes, al punto que, la actora en sus afirmaciones señaló que la Comisión Escrutadora Auxiliar estaba facultada para realizar las modificaciones necesarias al formato E – 24, pues, era evidente que había irregularidades en el formulario E – 14, al exceder en más de 53 votos el número de sufragantes de esa mesa de votación, que fue lo que finalmente condujo a realizar el reconteo, el cual arrojó resultado diferente al que alega el apoderado de la parte accionante.
Dijo que es errónea la afirmación, según la cual, el Tribunal demandado no le dio el valor probatorio al Acta Parcial de Escrutinio Zonal 1, porque “quedó plenamente probado en las instancias del proceso que el tribunal si realizó el respectivo desglose de todos los documentos aportados siendo estos la base fundamental para tomar una decisión de fondo y en derecho como efectivamente así lo hizo”.
Agregó que, la parte actora afirma que el Despacho negó, ignoró y no valoró las pruebas solicitadas por el hecho de no decretar “el reconteo del reconteo”, para lo cual preciso que esta figura procesal no existe y que, si bien las afirmaciones las sustenta con jurisprudencia que desarrolla el defecto fáctico por omisión, realmente no logró concretarlo en los hechos que fueron objeto de demanda.
Afirmó que el apoderado de la parte accionante no logró encuadrar en el acápite desarrollado, en qué forma le fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados. Indicó que en el proceso quedó claro que hubo inconsistencias entre el formulario E – 14 y el E – 24 de la mesa 15, puesto 2, zona 1 y que ello se aclaró por la comisión escrutadora, cuando hizo el reconteo de votos y realizó las anotaciones respectivas en el acta de escrutinio.
Finalmente, señaló que la accionante sólo se limita a transcribir jurisprudencia respecto de la falsedad o diferencias entre los formularios E – 14 y el E – 24 de la mesa, puesto y zona indicados, sin debatir jurídicamente porqué la decisión de instancia quebranta los derechos fundamentales invocados. La Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil hizo relación de las motivaciones de la decisión que se cuestiona por esta vía y, posteriormente, explicó lo atinente al proceso de escrutinios, competencia de la institución. Al efecto, señaló que, una vez culmina la jornada electoral, se da inicio al escrutinio, que comprende todo el procedimiento de contabilización de votos obtenidos por cada candidato, lista de candidato u opción electoral participativa en determinado certamen electoral que conduce a la determinación y conocimiento de los resultados finales de votación. Mediante este concepto no solo se cuentan los votos y son analizados por las diferentes comisiones escrutadoras, sino que se determinan los resultados finales de la votación. Que el escrutinio de los votos, tal como lo prevé el Código Electoral, le compete a las comisiones escrutadoras, entes independientes y autónomos de los cuales hace parte la Registraduría Nacional del Estado Civil, únicamente, en calidad de secretaria, las comisiones adelantarán los escrutinios generales de las votaciones, para lo cual realiza el recuento de votos y atiende las reclamaciones que se presenten, de acuerdo con el trámite establecido en el Código Electoral, para lo cual deben verificar y efectuar la sumatoria de los votos por Corporación y cargo uninominal, con fundamento en las actas de escrutinio de los jurados de votación (Formulario E – 14); o con las actas parciales del escrutinio (forma E – 26), expedidas por las comisiones auxiliares, cuando se trate de escrutinios municipales y distritales.
Que los artículos 48, numeral 8, 49 y 181 del Código Electoral establecen que los Registradores Auxiliares, Zonales y Municipales y los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil actúan como secretarios en los escrutinios realizados por las diferentes comisiones escrutadoras y los delegados del Consejo Nacional Electoral, dentro del ejercicio de la secretaría en los mencionados escrutinios, los Registradores y Delegados Departamentales cumplen las funciones específicas contenidas en los artículos 163, 182 y 185, entre otras.
Por lo tanto, son las únicas funciones de los Registradores y Delegados Departamentales en los escrutinios y, resaltó que no tiene facultades para intervenir de forma alguna en la decisión de declaratoria de elección, en el conocimiento de las reclamaciones y apelaciones de las decisiones de las comisiones escrutadoras. Que, una vez declarada la elección mediante acto administrativo, proferido por la comisión escrutadora -Acta E – 26 CON- y entregadas las credenciales a los candidatos electos, les corresponde a las autoridades que la ley prescribe, posesionar a los ciudadanos en los cargos y corporaciones públicas para los cuales fueron elegidos.
Sostuvo que la ley asignó a las comisiones escrutadoras, autoridades electorales temporales, independiente y autónomas, la función de contabilización de los votos, recepción, deliberación y decisión de las reclamaciones, suscripción de actas, declaratoria de elección, expedición y entrega de las credenciales, atribuciones que no se encuentran radicadas en cabeza de la entidad.
En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, señaló que, en el caso concreto, no se demostró el cumplimiento de los requisitos generales y específicos dentro de la actuación y señaló que la accionante pretende abrir un debate de tercera instancia en el proceso que ya culminó. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tutela contra providencia judicial En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró los derechos fundamentales invocados con la decisión que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral con fundamento en que las diferencias entre los formularios E – 14 CON y E – 24 CON estaban justificadas.
La Sala determinará si el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia del 1 de octubre de 2020, incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial alegados por la actora. Caso concreto De manera general, las inconformidades de la parte actora tienen que ver con la indebida valoración del acta de escrutinio “parcial” (entiéndase acta general de escrutinio(, expedida por la comisión escrutadora auxiliar en la mesa 15, puesto 2, zona 1 del municipio de La Jagua de Ibirico, porque, considera que tal documento no justificó las modificaciones existentes entre los formularios E – 14 y E – 24 CON.
A su juicio, el tribunal fraccionó el contenido del acta de escrutinio porque excluyó de su análisis lo más relevante, pues, según afirma, dicho documento únicamente autorizó la exclusión de 32 votos, que correspondían al partido Liberal Colombiano y que fueron sumados de manera equivocada por los jurados de votación de esa mesa en el formulario E – 14, sin embargo, explica que esa corrección no autorizaba la modificación respecto de la votación de cada uno de los candidatos de la lista del Partido Liberal para el concejo municipal, como quedó reflejado en el formulario E – 24 CON.
Por lo anterior y previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente referirse a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en la materia, remisión que permitirá descartar la configuración de los defectos alegados por la actora. La jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en relación con las diferencias de los formularios E – 14 y E – 24, como causal de nulidad consagrada en el numeral 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
La Sección Quinta del Consejo en relación con la diferencia entre los formularios E – 14 y E – 24, ha establecido por qué la diferencia injustificada en los guarismos que se consagran en cada uno de los formularios deviene en una falsedad que muta la voluntad popular. La Sala Electoral del Consejo de Estado de manera reiterada ha señalado[5]: “Los pormenores que ofrece el formulario E-24 permite a los interesados y desde luego al juez electoral, establecer si la información allí reportada es fiel trasunto de lo escrutado por los jurados de votación en los formularios E-14.
Cuando no hay coincidencia entre los votos reportados frente a una determinada opción política, surge un indicio de falsedad que solamente puede configurarse como tal si examinadas las actas generales de escrutinio no se halla constancia de que el cambio obedece a una corrección o a un recuento legalmente autorizados, cambio que en las circunstancias actuales también puede ser fruto de actuaciones del CNE.
Es decir, que si no hay una justa causa que sustente la disparidad, el caso se debe tener como una falsedad”. (se destaca) Así, en sentencia del 30 de mayo de 2019[6], se refirió a las nociones generales, entre ellas al proceso de escrutinio y a los aspectos a tener en cuenta para la configuración de la causal de nulidad por diferencias injustificadas, como se pasa a transcribir: “(…) 4.1.1 Nociones generales 4.1.1.1 Corresponde analizar en este acápite la formación de las Actas electorales E-14 y E-24 que hacen parte fundamental del escrutinio, documentos que se erigen como la principal herramienta de consolidación de la votación del proceso en su etapa post-electoral.
Esta inicia con el cierre de la votación para dar paso al conteo de votos de mesa que es el proceso de consolidación de los sufragios depositados en las urnas por parte de los ciudadanos y que se encuentra a cargo de los jurados de mesa y que culmina con la declaratoria de la correspondiente elección por parte de la comisión escrutadora competente[7]. 4.1.1.2 El proceso de escrutinio se surte en diferentes instancias preclusivas, así: A. Escrutinio de mesa de los jurados de votación[8]: El Título VII Capítulo I del Código Electoral, regula lo concerniente al proceso de escrutinio de mesa, en él se contempla que cuando finalice la jornada de votación, corresponde a los jurados de votación abrir las urnas y proceder al conteo de la votación. Corresponde a estos funcionarios públicos transitorios, dejar constancia de la sumatoria total de los votos de cada mesa, así como de las circunstancias que rodearon dicho conteo, para ello la Registraduría Nacional del Estado Civil les proporciona en el kit electoral el denominado formulario E-14, el cual se erige en 3 ejemplares[9] los cuales deben ser idénticos en su contenido y, dependiendo de su destino, se puede establecer su función, es así como el ejemplar de claveros va a ser el sustento del escrutinio zonal o auxiliar, el de delegados del Registrador Nacional, es el que se digitaliza para su posterior publicación en la página web de la entidad y, el de transmisión, es la base del preconteo y a su vez es el que finalmente se le entrega a los testigos electorales que lo soliciten para su control y de ser el caso presentar las reclamaciones del caso.
Recapitulando, en los 3 ejemplares del mencionado formulario que una vez es diligenciado se constituye en el Acta E - 14, debe quedar constancia de la nivelación de la mesa, que es el resultado de contabilizar los sufragantes que se encuentran registrados en el registro de sufragantes formulario E-11 con los votos depositados y existentes en la urna de votación de una determinada mesa, dato que debe coincidir[10], de igual forma, en él deben reposar de manera certera sin tachaduras y enmendaduras[11] el número de votos obtenidos por cada opción (candidato, partido, en blanco, no marcados y nulos).
Finalmente luego de plasmar cada una de estas actuaciones en las Actas E-14 los jurados de votación deberán firmar todos y cada uno de sus ejemplares. B. Comisiones escrutadoras auxiliares y de los municipios no zonificados[12]: corresponde a estas autoridades verificar el formulario E-14 proveniente de los jurados de votación, esto con el fin de comprobar la existencia de tachaduras o enmendaduras, caso en el cual deberán proceder al recuento de la votación y, de no estar suscrito ningún ejemplar, por al menos dos jurados de votación, proceder a la exclusión de la mesa[13].
De los resultados obrantes en el Acta E-14 se procede a trascribirlos en el Acta E-24, que contiene la información mesa a mesa de cada puesto de votación que comprende el escrutinio de la comisión respectiva. El resultado de la consolidación de la información que reposa en los formularios E-24 genera el Acta E-26 que declara la respectiva elección. De todas las circunstancias ocurridas en el marco del proceso de escrutinio, como pueden ser las diferentes reclamaciones que se puedan presentar así como las solicitudes de saneamiento, los miembros de la comisión escrutadora deben dejar la respectiva constancia en un documento denominado acta general[14]. 4.1.1.3 En conclusión, el Acta E-24 se erige como el consolidado de la información que reposa en los E-14 mesa a mesa de cada puesto de votación, por ende, los datos consignados en el primero, deben coincidir de manera fehaciente con los que se encuentran en el segundo de ellos. 4.1.2 De los aspectos a tener en cuenta para la configuración de la causal de nulidad por diferencias injustificadas entre las actas E-14 y E-24 4.1.2.1 No obstante el trámite antes señalado, en el devenir del proceso administrativo electoral se puede presentar que al comparar el contenido de esos documentos, los guarismos no coincidan debido a que: i) se hubiera presentado un recuento de la votación y éste varié el resultado plasmado en el E-14, en dicho evento tal modificación debe constar en el acta general de escrutinio y, ii) que los datos hubieran sido modificados sin ninguna justificación, es decir sin que medie reclamación o petición de saneamiento, situación que conlleva a que el acta general de escrutinio nada mencione al respecto y por ende se tenga la existencia de una irregularidad en el proceso de consolidación del escrutinio. 4.1.2.2 Es en esta última situación que se materializa la causal de nulidad prevista en el artículo 275 numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, objeto de estudio en el presente medio de control, situación que puede conllevar según su incidencia a hacer nulas las elecciones a causa de la alteración en los documentos electorales que no coinciden con la realidad.
(…) 4.1.2.3 Por manera que, cuando de la comparación de las actas E-14 con la correspondiente E-24 emane una diferencia, ésta debe encontrar su sustento en el acta general de escrutinio, en la cual debe constar las razones por las que se modificaron los guarismos del E-24 frente al E- 14. De no encontrase el mentado sustento, deviene en irregular la votación y por ende corresponderá proceder a su corrección en virtud del mandato legal establecido en el artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011. 4.1.2.4 Por supuesto, y como de manera reiterada lo ha destacado la jurisprudencia de la Sección, de encontrarse acreditadas las diferencias injustificadas entre los mencionados formularios, también debe constarse que las mismas tienen la virtualidad de alterar el resultado electoral, como claridad se precisó en sentencia del 22 del de octubre de 2015[15] así: “Esta Sala ha reiterado la necesidad de que en relación con esta clase de irregularidades se realice el análisis de su incidencia en el resultado electoral, para de allí establecer si prospera o no la pretensión de nulidad por esa causal, en aplicación del principio de la eficacia del voto, consagrado en el numeral 3 del artículo 1° del Código Electoral; de donde se desprende que ante la existencia de elementos falsos en los registros electorales que conduzcan a la declaración de nulidad de una elección es indispensable que estos hayan sido determinantes en el resultado electoral, vale decir, que puedan producir verdaderas mutaciones o alterantes de dicho resultado.[16](…) Por lo mismo, en situaciones como esta, en la que las falsedades probadas son de incidencia particular, pues están focalizadas en la votación de candidatos debidamente individualizados, la decisión de anular o no el acto censurado pasa por ajustar la votación válida en los precisos términos en que se probó la falsedad, esto es agregando los votos que hayan sido indebidamente suprimidos, y restando los votos que sin ningún motivo legal hayan sido adicionados.” (…)”.
(Negrita original y subraya de esta Sala) Para la Corporación, es clara la incidencia de la falsedad, material o ideológica, en la configuración de la causal 3 del artículo 275 del CPACA: “La nueva configuración que trae esta causal de nulidad permite aseverar, como ya se hacía en el pasado, que la misma se abre paso cuando esa falta de correspondencia con la verdad es el producto de una falsedad ideológica o de una falsedad material.
En el último caso se requiere el adelantamiento de acciones tendientes a deformar, mutilar o cambiar lo que previamente ya se había consignado en un documento, es decir, se precisa de una intervención directa sobre la materialidad de alguno de los documentos oficiales que se imprimen y manejan por parte de las autoridades electorales durante los escrutinios, con el ánimo de hacerle expresar un resultado completamente diferente al que originalmente contenía. La falsedad ideológica, en cambio, descarta toda intervención sobre la materialidad de los documentos electorales y se concentra en la falta de conformidad entre lo expresado en ellos y los elementos previos que le sirven de soporte, es una manifestación que carece de todo respaldo en la realidad de lo sucedido, lo cual llevado al contexto de los escrutinios en las elecciones por votación popular tiene lugar cuando la votación atribuida a un candidato es diferente de la que en verdad se depositó a su favor.
A nivel de los documentos electorales puestos a disposición de las comisiones escrutadoras la falsedad ideológica suele ocurrir, por ejemplo, cuando un candidato obtiene un determinado número de votos según el escrutinio practicado por los jurados de votación (formulario E-14), pero la misma es aumentada o disminuida sin ninguna justificación válida por la comisión escrutadora zonal, auxiliar o municipal, según el caso (formulario E-24).
(…)”[17]. La Sección Quinta del Consejo de Estado, no solo ha establecido que la diferencia injustificada entre los formularios E – 14 y E – 24 es una irregularidad que, en principio, no puede ser alegada a través de la figura de las reclamaciones electorales, pues la misma constituye una falsedad de documentos electorales que debe ser alegada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que, además, para efecto de determinar la existencia de esta irregularidad <<es menester examinar los documentos electorales tales como: formularios E – 14 y E – 24 mesa a mesa y las actas generales de escrutinio, respecto de cada uno de los registros que forman parte del litigio por el referido cargo>>[18].
Queda claro entonces que la existencia de diferencias injustificadas entre los formularios E – 14 y E – 24 es una irregularidad que corresponde a una falsedad de los formularios electorales, que configura la causal de nulidad consagrada en el numeral 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. En los términos de la tesis jurisprudencial vigente en la materia y establecida por el máximo órgano de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionada en precedencia, la Sala analizará lo discernido por el tribunal en el trámite de nulidad electoral, a fin de establecer si se configuran o no los defectos invocados por la parte actora.
De la providencia del 1 de octubre de 2020, proferida por Tribunal Administrativo del Cesar A partir de los hechos acreditados en el proceso de nulidad electoral, especialmente, los resultados del Acta General de Escrutinio[19], el Tribunal Administrativo del Cesar concluyó que sí existió justificación en las diferencias existentes entre los formularios E – 14 CON y E – 24 CON, con fundamento en las consideraciones que se transcriben a continuación: “(…) Para dar respuesta a este problema jurídico, se elaborará un cuadro donde se precise la mesa de votación que genera inconformidad en la parte actora. |Candidato |Zona | |Partido | | |Liberal | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Expediente número: 11001-03-28-000-2014-00046-00. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 10 de mayo de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado 11001-03-28-000-2010-00061-00 acumulado.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de diciembre de 2007, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Radicado 11001-03-28-000-2006-00133-00(4074-4075). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de octubre de 2009, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, radicado 11001-03-28-000-2006-00122-00 (4063-4055).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 22 de octubre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado 110010328000201400048-00 acumulado. Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 21 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado 44001-23-33-000-2015- 00172-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 8 de febrero de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado 11001-03-28-00-2014-00117-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de diciembre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado 11001-03-28-000-2018- 00036-00.
Reiteradas en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado N 11001-03-28-000-2018-00038-00. [6] Expediente número: 11001-03-28-000-2018-00038-00. [7] El Título VII del Código Electoral consagra el escrutinio, el cual inicia conforme lo preceptúa el artículo 134 del mismo estatuto, inmediatamente después de cerrada la votación, acto que tiene ocurrencia, de conformidad con el artículo 111 ídem a las cuatro de la tarde del mismo día de las votaciones y, finaliza con la declaratoria de elección que, de ello, haga la correspondiente comisión escrutadora. [8] Artículo 136 ídem: recogidas las papeletas, los jurados procederán a hacer el escrutinio y a anotar en la correspondiente acta el número de votos emitidos en favor de cada lista o candidato. [9] Ver artículo 41 de la Ley 1475 de 2011. [10] En caso que no coincidan, el artículo 135 del Código Electoral prevé: Practicadas las diligencias prevenidas en el artículo anterior, se abrirá públicamente la urna en que fueron depositados los sobres y uno de los jurados los contará uno a uno; si hubiere un número mayor que el de ciudadanos que sufragaron, se introducirán de nuevo en la urna y después de moverlos para alterar su colocación, se sacarán a la suerte tantos sobres cuantos sean los excedentes y sin abrirlos se quemarán inmediatamente.
En el acta de escrutinio se hará constar la circunstancia de que habla este artículo, con expresión del número de sobres excedentes. (se destaca) [11] En caso de presentarse esta irregularidad, los candidatos, sus apoderados, los testigos electorales y el Ministerio Público, podrán pedir el recuento de la votación con miras a establecer la verdad electoral. [12] Ley 1475 de 2011, artículo 42.
De las comisiones escrutadoras. Los miembros de las comisiones escrutadoras deberán estar en la sede del escrutinio desde las tres y media (3:30) de la tarde del día de la votación, activarán la entrega de los pliegos electorales de los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales que no se hayan introducido en el arca triclave al empezar el escrutinio, verificarán cuidadosamente la hora y el estado de los mismos al ser recibidos, de todo lo cual se dejará constancia en el acta de introducción que suscriben los claveros.
Si faltaren pliegos de los corregimientos, inspecciones de policía o sectores rurales, la comisión escrutadora no podrá concluir el escrutinio antes de vencerse el mayor de los términos de distancia fijados por el Registrador Nacional del Estado Civil para el respectivo municipio. Parágrafo. Las Comisiones Escrutadoras, según el caso, entregarán a un testigo por partido, movimiento político o grupos significativo de ciudadanos, en medio físico o magnético, una copia de las actas parciales de escrutinio en cada jornada.
Para iniciar la nueva jornada la Comisión Escrutadora, verificará junto con los Testigos Electorales, que los datos parciales de escrutinio coincidan con la información entregada en la jornada anterior. De igual manera, las Comisiones Escrutadoras deberán entregar, según el caso, en medio físico o magnético, una copia del acta final de escrutinio. [13] Ver artículos 163 del Código Electoral y artículo 5 de la Ley 163 de 1994. [14] Artículo 170 ibídem: De todos los actos del escrutinio distrital o municipal se extenderá un acta general que será firmada por los miembros de la comisión y por el respectivo Registrador. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. sentencia de 22 de octubre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2014-00048-00 acumulado.
Pronunciamiento reiterado en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de diciembre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado N°11001-03-28-000-2018-00036-00. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 22 de mayo de 2008. Expediente: 110010328000200600119- 00 (4060-4068).
Demandante: Wilmer Fernando Mendoza Ramírez y otros. Demandados: Representantes a la Cámara por La Guajira. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 13 de noviembre de 2013. Expediente: 11001032800020140004600. Demandante: Jorge Julián Silva Meche. Demandados: Representantes a la Cámara por Vichada.
M.P. Alberto Yepes Barreiro. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 9 de mayo de 2019. Expediente: 110010328000201800035- 00 (acumulado) 11001032800020180003300. Demandante: Mauricio Parodi Díaz y otro. Demandados: Representantes a la Cámara por Antioquia. M.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] En el Acta General de Escrutinio, generada el 31 de octubre de 2019 y con fecha de suscripción del 28 de octubre de 2019 por los integrantes de la comisión escrutadora municipal, se observa que se hicieron las siguientes anotaciones: “(…) En la fecha 31-10-2019 05:20:41 PM.
La Comisión Escrutadora autoriza y genera informe Acta General de Escrutinio Parcial. En la fecha 31-10-2019 05:34:23 PM – se registró observación al acta general: La señora Divelsi Arias Angarita identificada con cédula de ciudadanía Nº 36574.046 actuando en nombre propio en su condición de candidata del Consejo (sic) de la Jagua de Ibirico una vez reanudado el escrutinio por las razones expuestas y referidas de la novedad electoral consagrada en el artículo 25 de la Ley 1909 del 2018 y desarrollada en la Resolución 2276 del 2019 mediante escrito presentado a esta Comisión Escrutadora, presenta reclamación de conformida (sic) que allega y que hace parte integrante de acta general de escrutinios municipales (…)”[20]. [21] Folio 317 de-,4L\_kl expediente digital.