11001-03-15-000-2020-04924-00 — Consejo de Estado

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO EN ACCIÓN DE TUTELA / RESPUESTA A DERECHO DE PETICIÓN - De fondo, clara y congruente [L]a Sala estima necesario determinar si, en este caso, se presentó una carencia de objeto por hecho superado. (…) En el caso concreto, mediante petición GRU-CO1.PCCNTR. 1236305-20-095-2019 del 4 de septiembre de 2020, [la sociedad accionante elevó derecho de petición] al Consejo Superior de la Judicatura.

(…) Frente a la anterior petición, el director (E) de la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio DAJUIFO20-551 del 28 de diciembre de 2020, dio contestación en la que relacionó la respuesta respecto de cada uno de los oficios relacionados en el cuadro anterior e informó de las acciones que adelantó la entidad y el interventor consorcio JASB, respecto del contrato que tiene por objeto “Realizar las obras de construcción de la sede de los Despachos Judiciales de Los Patios – Norte de Santander”.

(…) Luego de comparar lo solicitado por la sociedad [accionante] con la respuesta que otorgó la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio DAJUIFO20-551 del 28 de diciembre de 2020, se puede evidenciar que sí hubo respuesta clara, de fondo, congruente y consecuente con lo solicitado.

(…) Como se corrigió la conducta que se reprochaba de la autoridad demandada, carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, en los términos del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. La solicitud de amparo perdió cualquier motivo que la justifique. En consecuencia, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04924-00(AC) Actor: GESTIÓN RURAL Y URBANAS S.A.S. Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la sociedad Gestión Rural y Urbanas S.A.S. –GRU S.A.S.– contra el Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, GRU S.A.S. pidió la protección del derecho de petición, que estimó vulnerado por el Consejo Superior de la Judicatura. En concreto, formuló la siguiente pretensión: (…) 2. En consecuencia, solicito que se ORDENE al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, dar respuesta de fondo a la petición presentada, respecto de los argumentos, consideraciones y solicitudes planteados en el derecho de petición radicado el 4 de septiembre de 2020. 2.

Hechos y argumentos de la tutela Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 26 de diciembre de 2019, GRU S.A.S. y el Consejo Superior de la Judicatura suscribieron el contrato No. CO1.PCCNTR.1236305, que tiene por objeto “realizar las obras de construcción de la sede de los Despachos Judiciales de Los Patios – Norte de Santander”, cuya fecha de acta de inicio se suscribió el 27 de enero de 2020. 2.2.

Durante la ejecución del contrato, GRU S.A.S. presentó a la interventoría diferentes oficios, relativos a inconsistencias técnicas y presupuestales encontradas y de afectaciones introducidas por la emergencia nacional derivada de la COVID-19, los siguientes son los radicados: (i) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-007-2019 del 10 de febrero de 2020;

(ii) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-018-2019 del 28 de febrero de 2020; (iii) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-025-2019 del 12 de marzo de 2020; (iv) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-026-2019 del 13 de marzo de 2020; (v) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-033-2019 del 19 de marzo de 2020; (vi) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-037-2019 del 29 de abril de 2020; (vii) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-056-2019 del 17 de junio de 2020, y (viii) GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-080-2019 del 4 de agosto de 2020. 2.3.

El 4 de septiembre de 2020, GRU S.A.S. solicitó al Consejo Superior de la Judicatura lo siguiente: (i) que realizara las solicitudes que contractual y legalmente procedieran para que la interventoría se pronunciara de manera completa, sustentada y de fondo respecto de las solicitudes que presentó, y (ii) que se pronunciara de manera completa, sustentada y de fondo respecto de los argumentos, consideraciones y solicitudes que planteó en los oficios que presentó ante la interventoría. 2.4.

La parte actora alegó que, a la fecha de presentación de la acción de tutela, el Consejo Superior de la Judicatura no ha dado respuesta a la anterior petición y, por lo tanto, no conoce su posición como entidad contratante, sobre lo expuesto en los diferentes oficios que radicó ante la interventoría. 3. Trámite procesal 3.1. Mediante auto del 30 de noviembre de 2020, el Despacho Sustanciador inadmitió la demanda, para que se subsanara en el sentido de aportar la constancia de radicación de la petición que habría presentado ante la autoridad demandada. 3.2.

La parte actora subsanó y el Despacho Sustanciador, por auto del 9 de diciembre de 2020, admitió la acción de tutela. En consecuencia, entre otras cosas, ordenó que se notificara en calidad de parte demandada a la presidenta del Consejo Superior de la Judicatura. 3.3. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó la correspondiente notificación, mediante correo electrónico enviado el 18 de diciembre de 2020. 4.

Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El profesional universitario de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no existir violación al derecho fundamental de petición de la parte actora y que se decretara la ocurrencia del hecho superado, debido a que mediante memorando No. DEAJUIFM20-654 y oficio No. DEAJUIFO20-551 del 28 de diciembre de 2020, la Unidad de Infraestructura Física de esa entidad resolvió de fondo la petición de GRU S.A.S. CONSIDERACIONES 1.

De la acción de tutela 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, la Sala estima necesario determinar si, en este caso, se presentó una carencia de objeto por hecho superado. 2.2. Como se sabe, el fenómeno de la carencia actual de objeto se caracteriza principalmente por hacer que la orden impartida por el juez en la sentencia tutela se torne inocua.

Es decir, que resulta intrascendente que el juez de tutela se pronuncie de fondo frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. 2.2.1. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos que sugieren consecuencias distintas: el hecho superado y el daño consumado[1].

En particular, el hecho superado se configura cuando se pone fin a la situación que generaba la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional: 3.4 Pues bien, a partir de allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto se produce cuando ocurren dos situaciones específicas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado.

Así las cosas, la primera hipótesis “se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”.

Es decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor. En otros términos, la omisión o acción reprochada por el tutelante, ya fue superada por parte del accionado. También se ha señalado que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés jurídico o sustracción de materia. 2.3.

En el caso concreto, mediante petición GRU-CO1.PCCNTR. 1236305-20-095- 2019 del 4 de septiembre de 2020, GRU S.A.S. solicitó al Consejo Superior de la Judicatura, lo siguiente: 1. Que se realicen las solicitudes que contractual y legalmente procedan para que la interventoría se pronuncie de manera completa, sustentada y de fondo respecto de los argumentos, consideraciones y solicitudes planteados por el contratista mediante los oficios contenidos en el numeral 1 del presente documento. 2.

Frente a la anterior petición, el director (E) de la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio DAJUIFO20-551 del 28 de diciembre de 2020, dio contestación en la que relacionó la respuesta respecto de cada uno de los oficios relacionados en el cuadro anterior e informó de las acciones que adelantó la entidad y el interventor consorcio JASB, respecto del contrato que tiene por objeto “Realizar las obras de construcción de la sede de los Despachos Judiciales de Los Patios – Norte de Santander”.

Así se pronunció: El contratista en el derecho de petición relaciona los siguientes oficios: 1. GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-007-2019, en el cual presenta observaciones a los estudios y diseños entregado por el CSJ, a esta solicitud la entidad dio respuesta citando al diseñador del proyecto a reunión para que explicara una a una las observaciones y dudas que planteó el contratista de obra, la cual se realizó el 19 de febrero en las oficinas del consultor con el equipo de profesionales que participo en el diseño del proyecto, reunión de la cual se realizó un acta con las respuestas a las inquietudes presentadas en el oficio anteriormente relacionado, la cual se anexa al presente documento.

Así mismo mediante oficio radicado DEAJUIFO20-30, se hizo entrega al interventor de la información del proyecto de construcción de la sede de los despachos Judiciales de Los Patios – Norte de Santander. 2. GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-018-2019- Solicitud de análisis detallado del AIU, al respecto se informa que la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, determinó los Costos de Administración, Imprevistos y Utilidades, para los contratos de obra pública en 25% distribuidos así: Administración 17%;

Imprevistos 3% y Utilidades 5%. Esta es una distribución histórica de la Unidad de infraestructura Física y es usual y regular en la contratación pública de obras en Colombia. El contratista debe determinar si esta distribución se ajusta a su estructura organizacional, expectativas de utilidad y el nivel de imprevistos en que pueda incurrir y es de su libre elección presentarse o no, a los procesos de selección que la entidad convoca. 3.

GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-023-2019, Información pendiente de entrega por parte de consultor MC Arquitectos, en este oficio el contratista solicita que el consultor entregue “las cotizaciones de los materiales y equipos de la obra”, al respecto es necesario indicar que, en el estudio de mercado, del proceso de licitación pública 05 de 2019 que dio lugar al contrato CO1.PCCNTR.1236305, se indica: (…) Por lo cual los precios que el contratista presentó en la propuesta económica durante el proceso de selección son de su propia responsabilidad y obedecen al análisis de las variables anteriormente enunciadas, prueba de ello es que el oferente presentó oferta económica por valor de $ 6.874.703.820, y que es $ 166.848.116 menos que el valor del presupuesto oficial.

Las cotizaciones y análisis de precios unitarios que soportan el estudio de mercado que realizó el diseñador, estuvieron disponibles para consulta durante el proceso de selección en la dirección y horarios anteriormente indicados, no hay registro ni solicitud que indique que el proponente GRU S.A.S los hubiera consultado, por lo que no resulta oportuno que los solicite cuando ya presentó su oferta económica que se presume seria y es vinculante para las partes con la suscripción del contrato.

Por lo anteriormente expuesto se niega su petición. Así mismo es necesario tener en cuenta que para este proceso de selección cuyo objeto es “Realizar las obras de construcción de la sede de los Despachos Judiciales de Los Patios – Norte de Santander”, hubo pluralidad de oferentes que incluso presentaron ofertas económicas por menor valor que el ofertado por GRU S.A.S. 4.

GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-025-2019 de fecha 13 de marzo, dirigida a la interventoría y cuyo asunto es “afectación presupuestal por comportamiento del dólar”, el contratista manifiesta preocupación por las que él denomina “afectaciones que se presentan en el componente presupuestal del contrato de la referencia”, ante lo cual la entidad reitera lo anteriormente expresado e indicado en el estudio de mercado para la elaboración de la propuesta económica el proponente deberá realizar los análisis de los precios unitarios de los ítems a ofertar que dependen de su estructura de costos propia y economías de escala disponibles en su empresa.

Así mismo el contratista GRU S.A.S, manifiesta que los precios de los equipos especiales y algunos insumos se ven afectados por el comportamiento del dólar y realiza una exposición del comportamiento de la divisa desde la celebración del contrato y la fecha de su oficio (13 de marzo de 2020). Ante lo cual la entidad reitera la asignación de riesgos definida en “Matriz de riesgos – obra licitación pública, que se estableció en el proceso de selección que dio lugar al contrato para “Realizar las obras de construcción de la sede de los Despachos Judiciales de Los Patios – Norte de Santander” y en ella se definió el riesgo No. 12 - Riesgo Cambiario como “El riesgo cambiario se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas.

Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo de moneda, y por lo tanto, están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio” y el riesgo No. 18 “Riesgo derivado del Cambio en los precios o valores de los materiales a emplearse en la ejecución del objeto contractual.

En este caso, los precios de los materiales deben variar de tal forma que supongan un incremento considerable de los costos del contrato para el Contratista”, los cuales se asignaron al contratista y no existe registro que el contratista GRU S.A.S, haya realizado alguna observación al respecto en la audiencia de asignación de riesgos del proceso licitarlo LP 05 de 2019 realizada el 15 de noviembre de 2019, por lo cual la entidad no puede asumir ningún reconocimiento por la materialización de dichos riesgos.

Así mismo es necesario indicar que el análisis que realiza el contratista GRU S.A.S en su comunicación, del comportamiento del dólar es coyuntural y no constituye la materialización del riesgo; si se analiza el comportamiento de la divisa en un periodo más amplio, dentro de la ejecución del contrato, este tiende a estabilizarse como se puede observar en la siguiente gráfica, por lo cual es decisión del contratista establecer el momento oportuno para adquirir los productos e insumos que requiere el proyecto.

Adicionalmente es necesario tener en cuenta que en el mercado financiero existen diferentes productos que brindan cobertura para este riesgo y a los cuales puede acceder el contratista de acuerdo con su aversión al riesgo. 5. GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-026-2019, remisión de la copia del oficio GRU- CO1.PCCNTR.1236305-20-025-2019, ante lo cual la entidad ratifica lo expuesto en el numeral anterior, haciendo énfasis que lo que el contratista denomina afectación presupuestal por comportamiento del dólar es solo un análisis del comportamiento del dólar en la etapa inicial del contrato. 6.

GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-033-2019 de fecha 13 de marzo, dirigida a la interventoría, en la que da respuesta al oficio del interventor consorcio JASB No 668-023, en que devuelve los precios unitarios entregados por el contratista, al respecto la entidad ratifica que el objeto de la interventoría es realizar la interventoría Técnica, administrativa, Jurídica, Financiera, Contable y ambiental del contrato para “Realizar las obras de construcción de la sede de los Despachos Judiciales de Los Patios – Norte de Santander” y que es obligación y responsabilidad del contratista de obra presentar los precios unitarios de los ítems ofertados en la oferta económica presentada en el proceso de selección, por lo anterior se niega cualquier pretensión del contratista respecto a los precios unitarios del contrato. 7.

GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-034-2019 dirigida al interventor, Remisión Protocolo de Bioseguridad (Solicitud Directriz de alcance y forma de pago de protocolo de bioseguridad), respecto a la implementación de los protocolos de bioseguridad, es preciso indicar que los costos indirectos del contrato, incluyen el componente para imprevistos el cual corresponde al 3% del costo directo de la obra, por lo cual la entidad considera en primera instancia que los gastos que se generen por la implementación del protocolo de bioseguridad deben ser asumidos con cargo a este componente. 8.

GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-037-2019, dirigida al interventor consorcio JASB, cuyo asunto es “Revisión y ajuste de precios de análisis de precios unitarios”, fue respondido por el interventor mediante oficio 668- 121, el cual se anexa a esta comunicación. La entidad ratifica la posición expresada en los numerales 2, 3 y 4 de esta comunicación y no acepta la solicitud de revisión y ajuste de los precios por cuanto estos se presumen serios con la suscripción de la póliza de seriedad de la oferta, fueron ofertados libremente por el contratista de acuerdo a su experiencia y conocimiento de la actividad que desarrolla, estructura organizacional, economías de escala, precios de sus proveedores, entre otros factores al momento de elaborar y presentar su oferta económica.

(…) Las posibles afectaciones que enuncia por variación de la tasa representativa del mercado no constituyen por sí mismas la materialización del riesgo y como se mencionó en el numeral 4 de este oficio, es decisión del contratista establecer el momento oportuno para adquirir los productos e insumos que requiere el proyecto. 9.

GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-056-2019 comunicación dirigida al interventor consorcio JASB, cuyo asunto es “Remisión estimación costos implementación protocolo bioseguridad por COVID19”. Ante esta solicitud la entidad ratifica lo enunciado en el numeral 7 de esta comunicación, respecto a la implementación de los protocolos de bioseguridad, es preciso indicar que los costos indirectos del contrato incluyen el componente para imprevistos el cual corresponde al 3% del costo directo de la obra, por lo cual la entidad considera en primera instancia que los gastos que se generen por la implementación del protocolo de bioseguridad deben ser asumidos con cargo a este componente. 10.

GRU-CO1.PCCNTR.1236305-20-080-2019 comunicación de fecha 4 de agosto dirigida al interventor consorcio JASB, cuyo asunto es “Remisión balance presupuestal de obra”. Esta comunicación debe ser revisada, verificada y presentada por la interventoría para estudio de la entidad. Sin embargo, se aclara en el balance del contrato las mayores cantidades de obra, al ser ítems incluidos en el contrato inicial, el valor de estos es el indicado por el contratista en su oferta económica que soportó el contrato.

Para el caso de ítems no previstos se debe surtir el proceso de aprobación indicado en el contrato y presentado a la entidad para su aval. 2.4. Luego de comparar lo solicitado por la sociedad GRU S.A.S. con la respuesta que otorgó la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio DAJUIFO20-551 del 28 de diciembre de 2020, se puede evidenciar que sí hubo respuesta clara, de fondo, congruente y consecuente con lo solicitado.

En efecto, la entidad demandada se pronunció respecto de cada oficio que la parte actora presentó ante el interventor y manifestó cuál era su posición respecto de las solicitudes contenidas en los mismos. 2.5. Además, la Sala encuentra que la la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial notificó la respuesta a las direcciones de correo electrónico[2] informadas por la parte actora en el escrito de petición, el 28 de diciembre de 2020. 2.6.

Como se corrigió la conducta que se reprochaba de la autoridad demandada, carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, en los términos del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991[3]. La solicitud de amparo perdió cualquier motivo que la justifique. 2.7. En consecuencia, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | |Magistrada | |Presidente de la Sección | | | | | | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrada |Magistrado | ----------------------- [1] Ver, entre otras, las sentencias: T-988 de 2007 y T-585 de 2010, ambas con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, y T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. [2] grusas@gru.com.co y gildardo.castillo@gru.com.co [3] Decreto 2591 de 1991.

ARTÍCULO

26. CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente.

Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.