ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Los cotizados al sistema / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO En el caso estudio, la parte actora considera que la pensión de jubilación por aportes reconocida conforme a la Ley 71 de 1988 debió liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta lo señalado por esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010.
(…) [L]a Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo toda vez que para resolver las inconformidades del recurso de apelación tuvo en cuenta la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación, de conformidad con la cual, no hay lugar a reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Por último, se observa que la parte actora citó unas providencias, para señalar que Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales y que no enlistó en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, criterio que indica ha sido reiterado en tales providencias; sin embargo, no cumplió con la carga de establecer cuál fue la regla jurisprudencial que desconoció la autoridad judicial accionada, lo que imposibilita al juez de tutela para descender en el estudio del defecto por desconocimiento del precedente, máxime cuando quedó visto el fundamento de la sentencia que aquí se ataca fue de unificación. (…) En consecuencia, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado.
FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04856-00(AC) Actor: AMANDA ENITH ZAMORA MONTOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Amanda Enith Zamora Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con ocasión de la decisión adoptada por el mencionado Tribunal el 20 de mayo de 2020 que confirmó la sentencia proferida el 7 de junio de 2019 por el precitado juzgado en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A, proceso radicado con el número 11001334204620180032500. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de los mencionados despachos judiciales con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCION "C" de fecha 20 de mayo de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 46 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 07 de junio de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "C" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES de la señora AMANDA ENITH ZAMORA MONTOYA, identificada con la Cédula de Ciudadanía N°. 41.783.980 expedida en Bogotá, incluyendo el tiempo cotizado con el Seguro Social, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional; esto es 5 de diciembre de 2014 hasta el 29 de agosto de 2015; incluyendo además de los ya reconocidos LA PRIMA DE NAVIDAD, LA PRIMA ESPECIAL y LA PRIMA DE SERVICIOS, como quiera que estos se encuentran debidamente acreditados en el Formato Único Para Expedición de Certificado de Salarios allegados previamente en el acervo probatorio de la demanda, acorde con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y en virtud del principio de favorabilidad.
TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.
CUARTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 1101334204620180032500, si fuera el caso que el expediente ya haya sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”. (negrillas y subrayas originales del escrito)
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informa que nació el 05 de diciembre de 1959 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 14 de marzo de 1999 hasta el 30 de agosto de 2015. Indica que mediante la Resolución nro. 1732 del 6 de abril de 2016 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes, efectiva a partir del 6 de diciembre de 2014, en la cual se incluyó en el ingreso base de liquidación el 75% de lo devengado en el año anterior al status pensional; sin embargo, solo se liquidó con el sueldo, horas extras y la prima de vacaciones, cuando también devengó prima semestral, prima especial, prima de servicios y bonificación del Decreto 1566.
Manifiesta que mediante la Resolución nro. 3487 del 15 de junio de 2016 fue dejada sin efectos la Resolución nro. 1732 de 2016 y en su lugar se le reconoció una pensión de invalidez efectiva a partir del 30 de agosto de 2015. Alude que, no obstante haberse dejado sin efectos la Resolución nro. 1732 de 2016, al momento de proferirse y durante el tiempo que estuvo vigente quedó mal liquidada y también se le efectuaron descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma vigente que así lo ordene.
Argumenta que por ello solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación por aportes, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional y la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas adicionales. Expone que, mediante la Resolución nro. 3396 del 3 de abril de 2018, se ajustó parcialmente la liquidación de la pensión de jubilación por aportes incluyendo en la base de liquidación pensional los factores de horas extras y la bonificación del Decreto 1566; pero se omitió la inclusión de la prima de navidad, la prima especial y la prima de servicios y fue negada la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud.
Por lo anterior, a través de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo proferido por FOMAG y la nulidad del oficio proferido por la FIDUPREVISORA S.A. que negó el reintegro de los descuentos salud. Agrega que la demanda correspondió por reparto al Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, concediendo únicamente lo concerniente a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrątivo de Cundinamarca en sentencia proferida el 20 de mayo de 2020.
Arguye que con las anteriores decisiones se transgredieron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, así como los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, retrospectividad en materia pensional y los derechos adquiridos. Señala que en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 se precisó que la misma no aplica a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ingresaron antes del 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la Ley 100 de 1993 y que así como ésta tiene carácter vinculante también la tiene la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mal podría esta Corporación hacer caso omiso a lo que la misma Constitución Política obliga en el numeral 1 del artículo 237 y por ello los juzgadores pueden tener en cuenta ésta última sentencia, máxime cuando en la misma no se exceptúan a los docentes y ni siquiera se debate un régimen de transición respecto de los docentes en razón a que no le es aplicable.
Asevera que una interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, según la cual tal norma no enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional sino que simplemente los enuncia, criterio que ha sido reiterado en varias providencias[1], de tal manera que se desconoció el precedente judicial existente, con lo cual estima se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales.
Afirma que se configura la causal de defecto material o sustantivo porque las sentencias cuestionadas decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985 puesto que la accionante cumplió con los requisitos legales para ser beneficiaria de la liquidación de la pensión de jubilación regida por el régimen especial en cuantía del 75% del salario mensual devengado en el año anterior al estatus pensional.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada por correo electrónico el 22 de noviembre de 2020 a esta Corporación y asignada en reparto el 23 adiado. 3.2. Por auto del 25 de noviembre del mismo año, se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a los representantes legales de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A., así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[2].
Igualmente, se solicitó al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia en archivo digital o físico del expediente correspondiente al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la accionante, con radicación número 11001334204620180032500, el cual fue remitido a través de medio magnético. 3.3.
La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad, quien en concreto manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora con la decisión adoptada teniendo en cuenta el análisis fáctico y jurídico que allí se hizo y que se somete al juicio de valoración que aborde el estudio de fondo. 3.4. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional allegó en oportunidad el informe, solicitando la desvinculación en la medida que las funciones y competencias de dicho ministerio no han sido transgredidos por dicha entidad ni tiene injerencia en la decisión que aquí se adopte. 3.5.
El juez Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió en término el informe, señalando que frente a la liquidación del ingreso base de liquidación existían dos posturas, la primera de ellas fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, reiterada por la Corporación en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 y la consignada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 que precisó que los factores salariales que debían incluirse como parte del IBL serían aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema pensional.
Asimismo, que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 - 2019 de 25 de abril de 2019, precisó que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar la pensión teniendo en cuenta los factores sobre los cuales haya efectuado aportes a pensión y que estuvieren enlistados en la Ley 62 de 1985.
De manera que no se les puede incluir otros factores que no estén allí señalados y a la fecha ya existe una postura unificada. 3.6. La Directora (E) de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. allegó informe solicitando la desvinculación del presente trámite tutelar, en la medida que, dicha entidad no es competente para revocar o modificar los actos administrativos que determinaron la situación pensional de la accionante. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. CUESTIÓN PREVIA Acerca de las solicitudes de desvinculación del presente trámite tutelar que formularon el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación y la Directora (E) de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., la Sala advierte que dichas peticiones no son procedente, comoquiera que su llamamiento a este proceso se hizo en calidad de terceros con interés en el resultado del mismo y no como autoridad accionada, lo cual es evidente dada su vinculación a la sentencia que es objeto de tutela.
4.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] a su vez modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[4] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.3.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[6]: 4.3.1. Mediante la Resolución nro. 1732 del 6 de abril de 2016 proferida por la Secretaría de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá se reconoció a la docente Amanda Enith Zamora Montoya una pensión de jubilación por aportes en cuantía de $ 1´927.370 pesos, la cual fue reajustada a través de la Resolución nro. 3396 del 3 de abril de 2018. 4.3.2.
Por medio de la Resolución nro. 3487 del 15 de junio de 2016 proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito se suspendieron los efectos fiscales de la Resolución nro. 1732 de 2016 y se reconoció y ordenó el pago a favor de la accionante de una pensión de invalidez. 4.3.3. La actora solicitó a través de derecho de petición la devolución de las sumas de dinero descontadas por aportes de salud de las mesadas adicionales de la pensión recibida y la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los aportes salariales devengados en el último año, la cual le fue denegada. 4.3.4.
Inconforme con lo anterior, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual solicitó: “PRETENSIONES DECLARACIONES Y CONDENAS:
PRIMERO. Solicito que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 3396 del 03 de abril de 2018, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, mediante la cual ORDENÓ el ajuste de una pensión de jubilación por aportes.
SEGUNDO. Solicito que se configure la NULIDAD del oficio No. 20170930658671 del 6 de junio de 2017 proferido por el Director de Afiliaciones y Recaudos- Fiduciaria La Previsora S.A. por cuanto no se pronunció de fondo sobre la solicitud de descuentos en salud elevada mediante radicado.
TERCERO. Solicito que como consecuencia de la declatoria de NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 3396 del 03 de abril de 2018 y la NULIDAD del oficio No. 20170930658671 del 6 de junio de 2017 proferido por la Fiduciaria la Previsora S.A., se CONDENE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C. Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. respectivamente, a proferir acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante: 3.1.
La revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mí representada en el año anterior al estatus pensional, esto es, del 05 de diciembre de 2014, hasta el 29 de Agosto de 2015 incluyendo además de los ya reconocidos la PRIMA DE SERVICIO, LA PRIMA ESPECIAL y LA PRIMA DE NAVIDAD. 3.2.
El Reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 3.3. Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.
CUARTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento de en que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.
QUINTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación penslón jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. (negrillas originales) 4.3.5. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia proferida el 7 de junio de 2019 declaró la nulidad del oficio nro. 20170930658671 del 6 de junio de 2017, por medio del cual se negó la suspensión y devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre la mesada pensional y a título de restablecimiento del derecho se condenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. al reintegro del 12% a los descuentos de salud efectuados a la actora en la mesada adicional de diciembre, denegando las demás pretensiones. 4.3.6.
La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C en sentencia del 20 de mayo de 2020, la confirmó.
4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) La parte actora agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[7] habida cuenta que la providencia que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 20 de mayo de 2020, notificada el 6 de julio de 2020 mediante oficio nro.
NS- S20- S401 enviado por correo electrónico a la actora, según se desprende del expediente digitalizado y la tutela radicada el 22 de noviembre de 2020; iii) las irregularidades manifestadas conciernen al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y, v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.
En cuanto a la relevancia constitucional, la accionante señaló que le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social y que al negarle la sentencia atacada el reajuste pensional incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. La Sala estima que este requisito se cumple frente a los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, toda vez que uno de los reparos formulados es que la autoridad judicial accionada no aplicó las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, alegando la accionante que procede el reajuste de su mesada pensional con los factores salariales devengados en el último año de servicio, en aplicación de los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, retrospectividad en materia pensional y los derechos adquiridos.
No ocurre lo mismo en relación con el derecho fundamental al debido proceso, por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional[8], ha señalado que dicho derecho está integrado por las siguientes garantías: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. En el caso concreto, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual fue remitido en medio magnético, se advierte que el medio de control se adelantó ante los jueces competentes, se tramitó conforme a las reglas del proceso ordinario, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones y las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de donde es posible colegir que este derecho no resulta amenazado.
Por último, en relación con el mínimo vital tampoco se cumple este requisito, toda vez que la jurisprudencia constitucional ha manifestado que se trata de un derecho fundamental que “(…) le permite al individuo vivir de acuerdo con el estilo de vida que lo caracteriza, conforme a su situación económica y todo lo que requiere para vivir dignamente.
Sin embargo, también ha precisado que no cualquier variación en los ingresos supone su desconocimiento, debido a que cada persona tiene un mínimo vital diferente, que obedece a la condición socioeconómica alcanzada. En este sentido, la sentencia SU-995 de 1999, indicó que esta valoración depende de la situación del accionante, la cual no se identifica con el monto de las sumas que se adeuden o a el valor que se atribuya a las necesidades mínimas que debe cubrir para subsistir, sino con “la tasación material de su trabajo” (…)”[9].
También ha señalado que le corresponde al accionante demostrar su vulneración, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”[10] y en el asunto bajo examen, la actora no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar la afectación de su mínimo vital.
En consecuencia, es procedente estudiar el defecto invocado por la parte actora ante la eventual vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social. Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[11].
Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.
Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[12].
En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[13], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.
En el caso estudio, la parte actora considera que la pensión de jubilación por aportes reconocida conforme a la Ley 71 de 1988 debió liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta lo señalado por esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010. La Sala, en aras de determinar si el Tribunal accionado incurrió en el defecto sustantivo, estima necesario retrotraerse a lo que analizó en la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 y al efecto se observa que, luego de aludir a la evolución normativa de esta clase de pensión concluyó lo siguiente: “(…) De conformidad con el inciso 2º del artículo 81 de la ley 812 de 2003, solo a los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, se les aplica las reglas del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para docentes hombres y mujeres.
En las anteriores condiciones y analizada la evolución normativa, se logra inferir que la Ley 33 de 1985, es el régimen general aplicable para los docentes que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, con la salvedad hecha para los docentes beneficiarios de la transición de esta ley y de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988.
Frente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, objeto de debate, la jurisprudencia de unificación de la sección segunda interpretativa de este régimen, bajo la égida constitucional del artículo 53, había analizado la naturaleza de la pensión de jubilación, el principio de progresividad de los regímenes pensionales a la luz de las normas protectoras de los derechos laborales contenidas también en los instrumentos internacionales.
Estimó la necesaria referencia a las finanzas públicas del Estado, que por parte de las entidades de previsión se reclaman, en aplicación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y de financiación de las pensiones a su cargo. En esa perspectiva, acogió la tesis que ya venía esbozando, válida tanto para las pensiones regidas por los decretos leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, como para aquellas regladas por las leyes 33 y 62 de 1985.
Además, si el docente para efectos del reconocimiento de su mesada pensional acumula aportes públicos como privados, la regla a la que se remite en virtud del análisis precedente, sería la contenida en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, como ocurre en el presente asunto. En esa oportunidad dijo que para liquidar el monto de la pensión de jubilación, aplicando las leyes 33 y 62 de 1985, debe tomarse como monto de la pensión, el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores de salario, aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. También afirmó que se incluirían todos aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados taxativos de las disposiciones vigentes que solo se señalan a título ilustrativo, cuando tales emolumentos se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
No obstante lo anterior, esta interpretación fue dejada sin efectos primero en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 de la cual dijo que “traspasa la voluntad del legislador” y después mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que vuelve a ratificar tal premisa. En esta última, la Sala de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se pronunció acerca del ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (…).
Con esta sentencia se dio vuelta a la aplicación literal de las normas rectoras contenida en las leyes 33 y 62 de 1985, siguiendo la línea de lectura normativa impartida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, que enterró de una vez por todas la construcción jurisprudencial de época anterior que beneficiaba a los docentes.
Conforme a la sentencia de unificación referida que estamos obligados a cumplir, para la liquidación de las pensiones de las personas docentes, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 10 y 102 del CPACA, solo deben incluirse los factores salariales taxativamente previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieren efectuado aportes.
El análisis precedente no solo debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, disposición según la cual,la base para liquidar la pensión será “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. 4.- Conclusiones Del contenido de los medios de prueba allegados al expediente, se extrae que a la señora Amanda Enith Zamora Montoya, por sus más de 20 años de cotizaciones en la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le fue aplicada la ley 71 de 1988, como correspondía, con una mesada pensional que se liquidó con la inclusión de los factores salariales correspondientes a asignación básica, horas extras, bonificación decreto y prima de vacaciones.
En el expediente se encuentra demostrado que la demandante efectuó cotizaciones únicamente sobre los emolumentos correspondientes a: sueldo y prima de vacaciones. Bajo la lectura de las normas rectoras a la que llama la orientación del Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, no le asiste razón a la demandante para solicitar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año anterior a la adquisición del status; pues como se expresó líneas atrás, la regla según la cual para la liquidación de la pensión solo pueden tomarse los factores sobre los cuales se efectuó cotizaciones, también es aplicable a las pensiones por aportes reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988.
Finalmente es del caso señalar, que si bien la liquidación de la mesada pensional de la demandante, se efectuó con la inclusión del emolumento correspondiente a bonificación decreto, el cual no se encuentra contemplado en el listado taxativo previsto en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, esta situación no es discutida por la entidad demandada en el curso del presente asunto.
En lo que se refiere al emolumento denominado horas extras, si bien se encuentra contenido en el listado previsto en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, en el expediente no se encuentra demostrado que sobre el mismo se hubieren efectuado cotizaciones, sin embargo su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante no es objeto de discusión en el proceso.
En virtud de lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los emolumentos devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. (…)”. Corolario de lo expuesto la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo toda vez que para resolver las inconformidades del recurso de apelación tuvo en cuenta la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación, de conformidad con la cual, no hay lugar a reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Por último, se observa que la parte actora citó unas providencias[14], para señalar que Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales y que no enlistó en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, criterio que indica ha sido reiterado en tales providencias; sin embargo, no cumplió con la carga de establecer cuál fue la regla jurisprudencial que desconoció la autoridad judicial accionada, lo que imposibilita al juez de tutela para descender en el estudio del defecto por desconocimiento del precedente, máxime cuando quedó visto el fundamento de la sentencia que aquí se ataca fue de unificación. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este evento no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación y por la Directora (E) de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto de los derechos fundamentales del debido proceso y al mínimo vital, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Amanda Enith Zamora Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, frente a los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Salvamento parcial de voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Citando para ello las siguientes providencias: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de noviembre de 2016. Expediente 11001 03 26 000 2013 01341 00; Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección D. Sentencia del 14 de marzo de 2019. Expediente nro. 11001 33 35 009 2016 00372 01; Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 20 de febrero de 2019. Expediente nro. 11001 33 35 018 2017 00093 01; Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección D. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Expediente nro. 11001 33 35 023 2016 00246 01; Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 29 de mayo de 2019.
Expediente nro. 11001 33 35 014 2017 00377 01; Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección A. Expediente nro. 2016 00549 01. [2] Esta orden se cumplió el 4 de diciembre de 2020. [3] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [5] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [6] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 66001 3333 007 2019 00085 01. [7] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [8] Corte Constitucional.
Sentencia T-248 de 2018. [9] Corte Constitucional. Sentencia T – 469 del 7 de diciembre de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [10] Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [14] Esto es, la proferida el 24 de noviembre de 2016 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 11001 03 26 000 2013 01341 0 y las proferidas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así: Subsección D. Sentencia del 14 de marzo de 2019.
Expediente nro. 11001 33 35 009 2016 00372 01; Subsección C. Sentencia del 20 de febrero de 2019. Expediente nro. 11001 33 35 018 2017 00093 01; Subsección D. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Expediente nro. 11001 33 35 023 2016 00246 01; Subsección C. Sentencia del 29 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 33 35 014 2017 00377 01 y Subsección A. Expediente nro. 2016 00549 01.