IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - En curso / AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD En el caso concreto se verifica que la acción de tutela deviene improcedente por cuanto, de un lado, el proceso de nulidad electoral acumulado que conoce el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo está en curso por lo que la intervención del juez de tutela está vedada y, por el otro, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 la medida cautelar podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso ya sea de oficio o a petición de parte en los eventos previstos por la misma disposición. (…) En consecuencia y teniendo en cuenta que no está acreditado que la accionante haya solicitado al juez competente que se revoque la medida cautelar decretada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, dicha situación también hace improcedente la acción de tutela puesto que la parte actora cuenta con este mecanismo de defensa judicial para solicitar la protección de sus derechos ante el juez natural.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04550-00(AC) Actor: JENNIFER ORIANA GUERRA ANAYA, PERSONERA DEL MUNICIPIO DE SAN PEDRO, SUCRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya en contra de la decisión proferida el 5 de marzo de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que decretó la suspensión provisional de su acto de elección como personera del Municipio de San Pedro- Sucre para el período constitucional 2020-2024, así como de la providencia dictada el 31 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que resolvió el recurso de apelación, confirmando la anterior decisión. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La accionante interpuso acción de tutela con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.
Se me amparen los derechos fundamentales al MINIMO VITAL, DERECHO AL TRABAJO, SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO, Y DEMAS QUE APAREZCAN, conculcados durante el trámite de la presente acción y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado. 2. Se deje sin valor y efecto la media (sic) cautelar proferida por el JUZGADO 7 ADMINISTRATIVO DE SINCELEJO y confirmada por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE y en su lugar se mantenga como vigente la decisión del Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo que NEGO LA MEDIDA CUATELAR.
(sic) 3. De conformidad con lo establecido en el Art. 25 del Decreto 2195 de 1991, es necesario que el señor Juez de Tutela ordene el restablecimiento pleno de mis derechos, ordenando el pago de SALARIOS Y PRESTACIONES dejador de percibir desde que fui ilegítimamente suspendida hasta el reintegro que ordenara el señor Juez de Tutela”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que el 19 de septiembre del año 2019 el Concejo Municipal de San Pedro – Sucre convocó a los ciudadanos interesados en participar en el concurso público y abierto de méritos como candidatos al cargo de personero para el período 2020 – 2023 del citado municipio. Señaló que, luego de superar todas las etapas del concurso, fue elegida el 10 de enero de 2020 por el concejo municipal como Personera de San Pedro - Sucre para el período 2020 – 2023 al haber obtenido el primer lugar en el concurso de méritos, cargo del cual tomó posesión el 24 de enero de 2020.
Adujo que las señoras Martha Yineth Suarez Quiroga y Ana Gabriela Henao Herrera, en calidad de Procuradoras Judiciales para Asuntos Administrativos de Sincelejo radicaron el 21 de febrero de 2020 demanda de Nulidad Electoral por su acto de elección como personera del Municipio de San Pedro – Sucre, a la que le correspondió el radicado nro. 70001333300720200003500.
Aseveró que, según consta en el estado nro. 015 del 6 de marzo de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante auto del 28 de febrero de 2020, admitió la demanda de Nulidad Electoral y decretó como medida cautelar la suspensión provisional de su elección como personera del municipio de San Pedro- Sucre para el período constitucional 2020-2024, pero, al revisar la providencia judicial, se observa que la misma es de fecha 5 de marzo de 2020.
Expuso que el despacho judicial, el 11 de marzo de 2020, notificado por estado nro. 016 B del 12 de marzo de 2020, profirió auto por medio del cual corrigió los numerales 3 y 4 del auto del 5 de marzo de 2020. Afirmó que, dentro del término legal, presentaron recurso de apelación oponiéndose a la prosperidad de la medida tanto ella como el municipio y el Concejo Municipal de San Pedro, el cual fue concedido en el efecto devolutivo mediante auto del 3 de julio de 2020.
Informó que, dando cumplimiento a la respectiva medida cautelar proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, fue separada de su cargo de manera provisional. Añadió que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en providencia del 11 de agosto de 2020, indicó que, de las comunicaciones cruzadas entre dicho juzgado y el Juzgado Tercero Administrativo de ese mismo Circuito Judicial, se advertía que este último también conocía una demanda por los mismos hechos y había dictado auto admisorio el 25 de febrero de 2020, en tanto que esa unidad judicial lo hizo el 5 de marzo de la misma anualidad; por lo que ordenó remitir el proceso electoral vía digital al Juzgado Tercero del Circuito de Sincelejo para que éste determinara si debía acumularse con el proceso que se tramita bajo el radicado nro. 70-001-33-33-003-2020-00031-00.
Ahí mismo advirtió que, con oficio nro. 0151 del 30 de julio de 2020, se remitió vía de correo electrónico el expediente digital a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre, para efectos de dar trámite al recurso interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar. Señaló que, de acuerdo con la consulta de procesos del portal de la Rama Judicial, se observa que Nordith Peralta Araujo radicó el 20 de febrero de 2020 demanda del medio de control de Nulidad Electoral donde también se demandó su acto de elección como personera del Municipio de San Pedro – Sucre, expediente al que le correspondió el radicado nro. 70001333300320200003100, el cual fue asignado al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, que, por auto del 25 de febrero de 2020, notificado por estado oral nro.0022 del 26 de febrero de 2020, admitió la demanda de Nulidad Electoral y no decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.
Aludió que el Tribunal Administrativo de Sucre, el 26 de agosto de 2020, registró proyecto de decisión, y el 31 del mismo mes y año profirió auto resolviendo el recurso de apelación contra el auto del Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo que decretó la medida cautelar, en el sentido de confirmar la decisión, desconociendo abiertamente los motivos de la alegación y sus derechos fundamentales.
Sostuvo que es madre cabeza de hogar y tiene un hijo de 13 años por el cual responde y a quién también con estas decisiones le desconocieron todos los derechos fundamentales que devienen del concurso, más cuando se agotaron todas las instancias del mismo sin objeción alguna; por ello, la medida cautelar decretada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, confirmada por el Tribunal, además de violarle sus derechos fundamentales le impide contar con el mínimo vital, sumado a la ocurrencia de un perjuicio irremediable causado en su persona y en la de su hijo.
Indicó que a la fecha de la presentación de la tutela estaba pendiente la decisión sobre la acumulación y también se desconoció la finalidad de la acumulación de procesos, pues existen dos decisiones judiciales contradictorias, la primera en el tiempo proferida por el Juzgado Tercero Administrativo que negó la medida cautelar, y la del Juzgado Séptimo Administrativo que la concedió, por lo que debe imperar la que denegó la medida para que se le permita permanecer en el cargo durante el trámite del proceso.
Argumentó que es evidente que tanto el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo como el Tribunal Administrativo de Sucre, al decretar la medida cautelar, desconocieron normas de carácter sustancial, citando entre otros, el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que la suspensión de un procedimiento o una actuación administrativa podrá adoptarse siempre que no exista otra posibilidad de conjurar la situación, por lo que, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, el juez contencioso debe evaluar si la medida cautelar solicitada está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al decretarla, también se pueden ver lesionadas las prerrogativas fundamentales de los perjudicados.
Agregó que, en este evento, se tuvo como fundamento para decretar la medida la presunta falta de idoneidad de FEDECAL y CREAMOS TALENTO para realizar concursos de mérito; sin embargo, pese a que fueron aportados los estatutos en los que está incluida esa actividad, lo que reconoció el Tribunal, no los valoró por la oportunidad procesal en la que se allegaron, omitiendo con ello, su deber de guarda de la Constitución y la ley en esa acción pública, por lo que, dado el carácter injustificado e irrazonable de la medida dictada en primera instancia, “debió impulsar al Tribunal a extender el control de la providencia apelada, toda vez que de bulto y nítidamente se advierte su ilegalidad”.
Estimó que es evidente la vía de hecho en el trámite y resolución de la medida cautelar por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre y que está notablemente perjudicada por la situación administrativa en la que se encuentra, toda vez que ostenta la calidad de servidora pública pero no puede desempeñar otro cargo público, contratar con el Estado, ejercer su profesión liberal, desempeñarse en el sector privado de tiempo completo, ni trabajar en el municipio donde fue elegida.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada por correo electrónico en la Secretaría General de esta Corporación mediante escrito enviado el 28 de octubre de 2020[1] e ingresada a despacho al día siguiente. 3.2. Por auto del 4 de noviembre de 2020, se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Sucre y al Juez Séptimo Administrativo de Sincelejo, así como vincular por tener interés en el resultado del proceso a las señoras Martha Yinneth Suárez Quiroga y Ana Gabriela Henao Herrera, en calidad de Procuradoras Judiciales para Asuntos Administrativos; al alcalde del municipio y al presidente del Concejo Municipal de San Pedro, Sucre, y comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[2].
En el mismo proveído se resolvió sobre las pruebas pedidas por la accionante, ordenando que se remitiera en archivo digital o físico el expediente de Nulidad Electoral con radicación número 70001333300720200003500, por tratarse del proceso contentivo de las providencias que se indica infringieron los derechos fundamentales invocados por la accionante[3], y se denegó solicitar el expediente nro. 70001333300320200003100, que se afirmó también se tramita en su contra donde se indicó fue denegada la medida cautelar, comoquiera que esta acción de tutela no tiene como propósito cuestionar las decisiones allí proferidas.
Por último, se denegó la petición consistente en que se oficiara al Concejo Municipal de San Pedro- Sucre para que remitiera copia del acto administrativo que dio cumplimiento a la medida cautelar decretada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, toda vez que el mismo solo acató la respectiva orden judicial, sin que se cuestione como vulnerador de los derechos fundamentales invocados. 3.3.
Por auto del 27 de noviembre de 2020 el magistrado ponente denegó la petición formulada el 12 de noviembre de 2020 vía correo electrónico por la accionante para que fuera reconsiderado lo decidido en el proveído del 4 adiado, en cuanto negó las pruebas solicitadas. 3.4. La Procuradura 44 Judicial II Administrativa de Sincelejo Martha Yinneth Suárez Quiroga y la Procuradora 103 Judicial Administrativa de Sincelejo Ana Gabriela Henao, rindieron informe conjunto vía correo electrónico explicando lo siguiente[4]: Que instauraron demanda a través del medio de control de Nulidad Electoral, con el objeto de solicitar la anulación del acto administrativo en virtud del cual resultó elegido el Personero Municipal de San Pedro para el período 2020-2024, demanda que le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, y que, como pretensiones, además de la nulidad del acto de elección, solicitaron se ordenara la realización de un nuevo procedimiento de elección de personero, por considerar que los vicios de ilegalidad y/o inconstitucionalidad previos y concurrentes en el concurso de méritos llevado a cabo afectaba la totalidad del procedimiento.
Indicaron que el proceso se adelantó dentro de los parámetros legales y la medida cautelar ordenada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo está de acuerdo con las disposiciones sobre la materia, pues el concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea, razón por la cual fue ordenada la suspensión de la elección, notificándose de esta decisión a la interesada quién tuvo oportunidad de interponer los recursos de ley, y que el Tribunal Administrativo de Sincelejo confirmó esta decisión. Informaron que, a nivel nacional, dicha medida cautelar fue solicitada y adoptada en diferentes procesos de nulidad electoral que se adelantaron por los Procuradores Judiciales Administrativos contra algunas elecciones de personeros, al configurarse los cargos alegados en la demanda. 3.5.
El señor José Clemente Mendoza Cohen, actuando como Presidente del Concejo Municipal de San Pedro - Sucre, rindió informe en oportunidad vía correo electrónico, informando lo siguiente frente a los hechos que motivan la acción de tutela[5]: Que si bien el proceso por medio del cual se eligió a la accionante como Personera del Municipio de San Pedro - Sucre fue adelantando el año 2019 y estuvo en cabeza de los miembros que para ese período constitucional integraban la Corporación, partiendo de los principios de la buena fe y confianza legítima y teniendo en cuenta el expediente que reposa en el archivo de esa corporación, que contiene todas las actuaciones adelantadas en el desarrollo del concurso de méritos para la elección de la personero municipal para el período 2020- 2024, no se encontró ningún tipo de reclamación u objeción por parte de los participantes.
En lo relacionado con la medida cautelar ordenada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre, estima que no se evidenciaba violación o transgresión de la decisión administrativa demandada con respecto a las disposiciones legales que sirvieron de fundamento que ameritaran la suspensión provisional, ni estaban dados los presupuestos jurídicos y fácticos para ello.
Solicitó que, en concordancia con lo manifestado por la accionante en su escrito de tutela, le sean amparados los derechos fundamentales tutelados y por consiguiente se deje sin efecto la medida cautelar proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, se deje en firme la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo que la negó. 3.6.
El señor Jesús Miguel García Piña, en calidad de Alcalde del Municipio de San Pedro - Sucre, rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[6] en los mismos términos señalados por el Presidente del Concejo Municipal de San Pedro, esto es, solicitando que, en concordancia con lo manifestado por la accionante en su escrito de tutela, le sean amparados los derechos fundamentales y se deje sin efecto la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección de la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya como Personera del Municipio de San Pedro - Sucre, para el período 2020-2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo y confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, se deje en firme la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del mismo Circuito Judicial que la denegó. 3.7.
La Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo- Sucre rindió el informe solicitado, explicando lo siguiente[7]: Que las Procuradoras Judiciales para Asuntos Administrativos, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentaron demanda en contra del acto de elección de la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya como Personera del Municipio de San Pedro - Sucre, período constitucional 2020 - 2024, por considerar que estaba viciado en su legalidad al haber sido expedido de manera irregular, y que con la demanda se solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado; que, una vez surtidos los trámites de ley, por auto del 5 de marzo de 2020 fue admitida la demanda por reunir los requisitos de ley y se accedió a la medida cautelar.
Aseveró que contra el referido auto interpusieron oportunamente recurso de apelación los apoderados judiciales del Municipio de San Pedro y del Concejo Municipal, así como la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya, los cuales fueron concedidos en el efecto devolutivo y que, en cumplimiento de lo establecido por el inciso 4 del artículo 282 del CPACA, el juzgado ordenó oficiar a los Juzgados Administrativos del Circuito de Sincelejo informando de la existencia del proceso y de su admisión, manifestando el Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Sincelejo que allí se encontraba en trámite una demanda en la que también se pretendía la nulidad del acto de elección de la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya como Personera del Municipio de San Pedro, proceso registrado como medio de control de Nulidad Electoral con el radicado No. 70-001-33-33-003-2020-00031-00; por ello, mediante auto del 11 de agosto de 2020 se ordenó la remisión del proceso radicado con el nro. 70-001-33-33-007-2020-00035-00 a fin de que se determinara si estaban dados los presupuestos del artículo 282 del CPACA para acumularlos; actuación que fue cumplida por la Secretaría del Juzgado con oficio nro. 191-2020 del 21 de agosto de esa misma anualidad.
Expuso que, luego que el Tribunal Administrativo de Sucre, por auto de 31 de agosto de 2020, confirmó la decisión apelada, por auto del 23 de septiembre de 2020 se remitieron también estas diligencias al Juzgado 3 Administrativo, junto con una solicitud de vinculación al proceso presentada por la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL y la renuncia de poder de la apoderada de la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya.
Señaló que los procesos que actualmente se adelantan en ese Circuito Judicial, pretendiendo la nulidad del acto de elección de la tutelante, cursan en forma acumulada ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, Sucre, bajo el radicado 70-001-33-33-003-2020-00031- 00. 3.8. El Tribunal Administrativo de Sucre guardó silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[8] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[9] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[10], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[11]: 4.2.1. Las Procuradoras 44 Judicial II y 103 Judicial I para Asuntos Administrativos de Sincelejo, en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral previsto por el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, instauraron demanda solicitando fuera declarada la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo Municipal de San Pedro - Sucre eligió a la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya como Personera de ese municipio para el período 2020 a 2024. 4.2.2.
La demanda fue radicada el 21 de febrero de 2020 y correspondió en reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que, por auto del 24 de febrero de 2020, previo a la admisión, ordenó correr traslado por el término de cinco (5) días de la solicitud de medida cautelar a la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya, al Alcalde del Municipio de San Pedro, al Presidente del Concejo Municipal de San Pedro y al Delegado del Ministerio Público, quienes descorrieron el traslado en oportunidad oponiéndose a la prosperidad de la medida, bajo la consideración que no era cierto que el procedimiento surtido en el concurso de méritos haya afectado el acto administrativo de elección de la señora Guerra Anaya; y por auto del 5 de marzo de 2020 se admitió la demanda y se decretó como medida cautelar la suspensión provisional del acto de elección de la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya como Personera del Municipio de San Pedro, Sucre, período constitucional 2020 – 2024, proveído que fue corregido por auto del 11 de marzo de 2020. 4.2.3.
Contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación en la fecha del 11 de marzo de 2020, esto es, en oportunidad, el apoderado de la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya, quien actuó igualmente como apoderado del Concejo Municipal de San Pedro - Sucre y presentó un escrito conjunto solicitando se revocara la providencia argumentando que “despues de haberse culminado exitosamente el concurso público de méritos, toda vez que los actos administrativos expedidos en el trámite del mismo, se encuentran ajustados a derecho y no existe anomalía alguna que afecte lo sustancial, trascendental y con incidencia directa en su contenido”.
También presentó recurso el alcalde del citado municipio; dichos recursos fueron concedidos por el juzgado de conocimiento en el efecto devolutivo por auto del 3 de julio de 2020. 4.2.4. Mediante proveido del 13 de julio de 2020 el juzgado de conocimiento, luego de hacer referencia a la suspensión de términos que había ordenado el Consejo Superior de la Judicatura desde el 6 de marzo de 2020 hasta el 1 de julio del mismo año, dispuso que, atendiendo lo previsto por el auto del 5 de marzo de 2020, que admitió la respectiva demanda, por Secretaría se oficiara a los Juzgados Administrativos del Circuito de Sincelejo informando de la existencia de dicho proceso, a fin de que indicaran si se encontraban tramitando demanda en la que se pretendiera la nulidad del acto de elección de la señora JENNIFER ORIANA GUERRA ANAYA, como Personera del Municipio de San Pedro - Sucre, periodo constitucional 2020-2024.
Ello de conformidad con el inciso 4 del artículo 282 de la Ley 1437 de 2011, lo que se cumplió el 14 de julio de 2020. 4.2.5. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante oficio nro. JA03-0197-2020 del 15 de julio de 2020, informó que allí se encontraba en trámite una demanda en la que también se pretendía la nulidad del acto de elección de la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya como Personera del Municipio de San Pedro - Sucre, proceso registrado bajo el radicado nro. 70-001-33-33-003-2020-00031-00, cuyo auto admisorio se dictó el 25 de febrero de 2020. 4.2.6.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por auto del 11 de agosto de 2020, ordenó la remisión del proceso radicado con el nro. 70-001-33-33-007-2020-00035-00 al Juzgado Tercero Administrativo del mismo circuito judicial, a fin de que determinara si se cumplían los presupuestos del artículo 282 de la Ley 1437 de 2011 para acumularlos, actuación que fue cumplida por la secretaría del juzgado con oficio nro. 191-2020 del 21 de agosto de esa misma anualidad, remitiendo el expediente digital. 4.2.7.
El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto del 31 de agosto de 2020, confirmó la decisión de primera instancia proferida el 5 de marzo de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. 4.2.8. Actualmente el proceso electoral donde se pretende la nulidad del acto de elección de la tutelante, cursa en forma acumulada ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, Sucre.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no tenga otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[12].
Por su parte, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante […]”.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así[13]: (i) cuando el asunto está trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
Respecto de estas tres circunstancias que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha dicho[14]: “[…] En general, por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial.
Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que tratándose de tutelas contra providencias judiciales la verificación del requisito de subsidiaridad implica un examen más riguroso. En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso.
Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales […]”. (Se resalta) Acerca del carácter subsidiario de la acción de tutela ha destacado[15]: “ (…) El carácter subsidiario de la acción de tutela, enunciado de manera general en el tercer inciso del artículo 86 de la Carta, fue examinado por este Tribunal desde sus primeras decisiones.
Así, en la sentencia T-001 de 1992 la Corte sostuvo que tal mecanismo no fue consagrado “para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos (…)”.
En esa dirección, el amparo no constituye “un medio alternativo, ni facultativo, que permita adicionar o complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por el Legislador.” Según este Tribunal, el carácter subsidiario “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.” De acuerdo con lo anterior, a la exigencia de subsidiariedad se anuda (i) una regla de exclusión de procedencia que ordena declarar la improcedencia de la acción cuando el ordenamiento ha previsto un medio judicial para defenderse de una agresión iusfundamental.
Esa regla se exceptúa en virtud de (ii) la regla de procedencia transitoria que exige admitir la acción de tutela cuando, a pesar de existir tales medios judiciales, ella tiene por objeto evitar un perjuicio irremediable. (…) 5.1.2. A fin de dar respuesta a la primera pregunta, relativa a la existencia de un medio judicial, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prescribe que ella será apreciada en concreto, considerando (a) su eficacia y (b) las circunstancias del accionante.
La obligación de la apreciación en concreto implica que la conclusión acerca de la presencia de un medio judicial demanda un juicio compuesto por un examen de aptitud abstracta e idoneidad concreta del medio. (…) 5.1.3. La segunda pregunta, relativa a la configuración de un perjuicio irremediable, tiene como punto de partida la vigencia de un medio judicial para plantear la controversia.
Si tal es el caso y se comprueba que puede producirse un perjuicio de la naturaleza referida, será procedente la acción de tutela como instrumento transitorio de amparo; (…). La jurisprudencia constitucional ha señalado que para “determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.” En el caso concreto se verifica que la acción de tutela deviene improcedente por cuanto, de un lado, el proceso de nulidad electoral acumulado que conoce el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo está en curso por lo que la intervención del juez de tutela está vedada y, por el otro, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 la medida cautelar podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso ya sea de oficio o a petición de parte en los eventos previstos por la misma disposición. En efecto, el artículo 235 ejusdem preceptúa: “ARTÍCULO 235.
LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.
(…)” (se destaca) En consecuencia y teniendo en cuenta que no está acreditado que la accionante haya solicitado al juez competente que se revoque la medida cautelar decretada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, dicha situación también hace improcedente la acción de tutela puesto que la parte actora cuenta con este mecanismo de defensa judicial para solicitar la protección de sus derechos ante el juez natural.
Lo señalado máxime cuando la inconformidad expuesta en el escrito de amparo radica en que no se cumplían los requisitos para acceder a la suspensión de su acto de elección como personera municipal de San Pedro Sucre, período constitucional 2020-2024, por lo que si estima que debe prevalecer la decisión del Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo, bien puede solicitarle que levante la medida, con base en ese mismo razonamiento u otros que, de acuerdo con la ley, pueda invocar con tal propósito.
Cabe agregar que el medio de control de Nulidad Electoral es el idóneo para la pronta defensa de los derechos fundamentales concernidos. Al respecto, la Sección ha explicado[16]: “(…) el medio de control de nulidad electoral ha sido consagrado con un procedimiento especial y con términos perentorios, dado que se dirige a estudiar la legalidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden; y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas, por tal razón, debe decidirse en el corto tiempo establecido en el ordenamiento jurídico, debido a la importancia y los efectos de las decisiones que allí se tramitan.
Así, pues, dicho mecanismo de defensa judicial no solo es el idóneo para decidir la controversia planteada en las presentes diligencias, debido a que el Juez administrativo es el especialista en la materia, sino que, además, por ser su procedimiento expedito, resulta procedente para la pronta defensa de los derechos fundamentales invocados en el sub examine, cuya protección, valga resaltar, no se pidió en forma inmediata.
Además, como ya se dijo, a través de dicho mecanismo judicial se puede obtener, previa a la decisión de fondo, la medida cautelar de suspensión provisional, la cual hace improcedente la acción de tutela, conforme lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de 5 de marzo de 2014, Consejero Ponente doctor ALFONSO VARGAS RINCON, dentro de la acción de tutela, expediente núm. 2013-06871-01, instaurada por el Alcalde Mayor de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego en contra de la Procuraduría General de la Nación. (…)”.
Por último, en cuanto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se observa que la actora se limitó a invocar su configuración sin allegar ningún medio probatorio para demostrarlo ni explicó por qué el mismo cumple los requisitos de inminente, grave y que las medidas de protección requeridas sean urgentes e impostergables que permita de forma excepcional proceder al análisis de fondo de la petición de amparo.
Aunado a que, se itera, es posible solicitar ante el juez competente el levantamiento de la medida cautelar de considerar que están reunidos los presupuestos para ello. Valga recordar que la acción de tutela no puede ser utilizada como una herramienta sustitutiva de los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para resolver este tipo de controversias, por cuanto, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional, el medio judicial por excelencia para la preservación de los derechos es el proceso[17].
En conclusión, la Sala declarará improcedente la presente acción constitucional por no superar el requisito de subsidiariedad de este mecanismo de amparo cuando se controvierten providencias judiciales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora Jennifer Oriana Guerra Anaya contra la decisión proferida el 5 de marzo de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, confirmada el 31 de agosto del mismo año por el Tribunal Administrativo de Sucre, según lo analizado en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Asignada en reparto en la misma fecha. [2] Esta orden se cumplió el 17 de noviembre de 2020. [3] El cual fue recibido vía digital mediante oficio nro 0444 C – 2020 enviado por la Secretaría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo – Sucre. [4] Visto en el índice 7 de la sede electrónica para la Gestión Judical del proceso con radicado 11001-03-15-000-2020-04550-00. [5] Visto en el índice 11 de la sede electrónica para la Gestión Judical del proceso con radicado 11001-03-15-000-2020-04550-00. [6] Visto en el índice 13 de la sede electrónica para la Gestión Judical del proceso con radicado 11001-03-15-000-2020-04550-00.
Donde también remitió todos los documentos que acreditan su condición de alcalde municipal de dicha localidad. [7] Visto en el índice 11 de la sede electrónica para la Gestión Judical del proceso con radicado 11001-03-15-000-2020-04550-00. [8] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [9] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [10] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [11] Lo que se desprende del expediente digital del proceso ordinario recibido obrante en el índice 12 de la sede electrónica para la Gestión Judical del proceso con radicado 11001-03-15-000-2020-04550-00 [12] Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [13] Corte Constitucional.
Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [14] Corte Constitucional. Sentencia T – 113 del 8 de marzo de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Corte Constitucional. Sentencia SU- 355 del 11 de junio de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Sentencia del 19 de marzo de 2015. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 25000-23-42-000-2015-00573-01(AC). [17] Corte Constitucional. Sentencia C – 543 del 1 de octubre de 1992. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.