11001-03-15-000-2020-02907-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE EX SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL - Con inclusión del subsidio familiar / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa En el asunto bajo examen, la parte actora fundamenta el aludido defecto en que era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, como consecuencia de ello, ordenar la liquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, pues lo contrario implica que no es una prestación congruente con lo percibido en actividad por un soldado profesional.

(…) [La Sala encuentra] que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que la providencia atacada se fundamentó en las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación, de conformidad con la cual el subsidio familiar no es una partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaron el derecho antes del 2014 y, en el caso concreto, al accionante se le reconoció dicha prestación en el año 2011.

(…) En lo relativo al reproche del actor en el sentido que operaba la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto dicha disposición es contraria a las garantías y principios constitucionales, la Sala considera pertinente recordar el análisis que sobre el asunto adelantó esta Corporación en la mencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

(…) [L]a Sala confirmará la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02907-01(AC) Actor: ECCEOMO PÉREZ MONCADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación que negó la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Ecceomo Pérez Moncada, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “1.

Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.

Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 16 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que ingresó a las fuerzas militares como soldado regular en 1990, luego fue soldado voluntario en 1991 y en el año 2003 pasó a ser infante de marina profesional. Indicó que el Ministerio de Defensa le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución nro. 4582 de 2011; sin embargo, en la liquidación de dicha prestación no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante el período de actividad.

Expuso que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL pretendiendo la reliquidación de la asignación de retiro con: “(…) i) la inclusión del reajuste del 20% en el salario base de liquidación que dejó de percibir mi mandante, ii) la inclusión de los factores salariales como SUBSIDIO FAMILIAR en su asignación de retiro y iii) la correcta aplicación de la formula contenida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 para liquidar la asignación de retiro (…)”[2].

Sostuvo que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que en sentencia proferida el 11 de marzo de 2016 accedió a incluir el subsidio familiar en la reliquidación de la asignación de retiro, pero negó las demás súplicas de la demanda. Manifestó que, en contra del precitado proveído, interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Bolívar en providencia del 16 de septiembre de 2019 “(…) revocó la decisión del a quo, negando lo relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro”[3].

Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo puesto que debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 de conformidad con el cual el subsidio familiar no es una partida computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, pese a que durante el período de actividad el señor Pérez Moncada devengó el subsidio familiar.

Agregó que “(…) con la disposición expresa del parágrafo y la no enumeración del subsidio familiar en el artículo citado, se propicia la disminución y trasgresión a la calidad de vida y el mínimo vital del actor, ya que le impide percibir al actor una pensión liquidada acorde con lo que devengó en actividad (…)”. Aludió que de conformidad con la Ley 797 de 2003[4] “(…) el monto mínimo de la pensión no podrá ser inferior al 65% de lo que percibía antes de hacerse acreedor a la pensión por retiro definitivo (…)”, pero la realidad de los soldados profesionales es que la asignación de retiro se disminuye en más del 50% frente a lo que percibían en actividad.

Precisó que, si bien la precitada ley no es aplicable a la situación pensional del accionante puesto que “goza” de un régimen especial, allí, no existe una disposición que regule el monto o porcentaje mínimo de la asignación de retiro, por lo que dicha norma debe tenerse en cuenta para “(…) determinar la constitucionalidad del monto y porcentaje de la pensión reconocida al actor, ya que con esto se resalta la situación desigual por la que atraviesan los soldados profesionales (…)”.

Hizo un recuento de la jurisprudencia proferida por esta Corporación[5] sobre el reconocimiento del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales para concluir que el Consejo de Estado “(…) tiene una posición pacifica que está fundamentada y encaminada a la garantía total del derecho a la igualdad, seguridad social, entre otros, por el trato desigual e inconstitucional recibido por los soldados (…)”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 31 de agosto de 2020[6], la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en las resultas del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[7].

Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar que allegara el expediente radicado con el nro. 13001 3333 008 2015 00136 01, el cual fue remitido en medio magnético. 3.2. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[8], manifestando que la acción de tutela deviene improcedente comoquiera que lo pretendido por el actor es debatir un asunto que ya fue resuelto por el juez natural de la causa. 3.3.

El magistrado ponente de la decisión cuestionada presentó informe en término vía correo electrónico[9], señalando que la sentencia atacada fue proferida con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2020, dispuso lo siguiente: “PRIMERO. - NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor Eccehomo (sic) Pérez Moncada en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.

Para dilucidar el asunto analizó que no estaba configurado el defecto sustantivo habida cuenta que si bien es cierto la Ley 797 de 2003 estableció un monto mínimo para la pensión de vejez, éste se refiere específicamente para aquellas pensiones reguladas por el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993; mientras que el señor Pérez Moncada laboró para las fuerzas militares, por lo que la prestación reconocida se rige por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de modo que la norma invocada no es aplicable al caso concreto.

En lo atinente a que la autoridad judicial accionada no aplicó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, explicó que el Consejo de Estado, en un inicio, determinó que operaba la excepción de inconstitucionalidad de la precitada norma debido a que la no inclusión del subsidio de familiar como factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales suponía una violación al principio de igualdad, por cuanto no había justificación aparente para el trato distintivo respecto de los oficiales y suboficiales a quienes sí se les era tenido en cuenta cómo partida computable.

Sin embargo, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, esta Corporación revaluó dicha postura y determinó que “(…) (i) este no es un principio «que establece una igualdad mecánica o automática» y (ii) la distinción deducible del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se basa en circunstancias objetivas y razonables que superan la barrera de un trato discriminatorio y por tanto es válida su aplicación. En efecto, concluyó que la norma ibidem presupone trato diferenciado entre sujetos con distintas situaciones de hecho; respeta valores y principios constitucionales y, por último, es proporcional”.

En lo relativo al desconocimiento del precedente, razonó que por mucho tiempo el Consejo de Estado sostuvo posturas disímiles respecto de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro; no obstante, reiteró que en la providencia del 25 de abril de 2019 esta Corporación unificó su jurisprudencia, de modo que para la fecha en que se profirió la sentencia atacada, esto es, el 16 de septiembre de 2019, ya existía el mencionado pronunciamiento, de manera que, el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en el aludido defecto puesto que la decisión atacada se fundamentó en la citada sentencia de unificación.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente[10]: Alegó que la no inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro del actor, conllevó a que dicha prestación sea reconocida “(…) en un valor inferior al 50% de lo que este percibía en actividad, disminución desproporcionada que afecta notoriamente su calidad de vida, su estatus, su capacidad económica para solventar y soportar un hogar, entre otras (…)”.

Precisó que en el escrito de tutela se hizo un paralelo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, pero no se solicitó su aplicación, “(…) porque es claro que el actor posee un régimen especial de pensiones regulado por normas distintas; el punto de este paralelo es mostrar al juez de tutela como el régimen general sí dispone de regulación respecto al monto mínimo de las pensiones, siendo el 65% del promedio percibido por la persona durante sus últimos 10 años de servicio (…)”.

Manifestó que la autoridad judicial accionada sí incurrió en defecto sustantivo toda vez que era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004 en aras de garantizar los principios constitucionales, puesto que “(…) no es congruente ni razonable que se le reconozca una pensión disminuida en más de la mitad respecto de lo percibido en actividad (…)”.

Señaló que, de conformidad con el principio de autonomía judicial, los jueces pueden apartarse del precedente siempre y cuando cumplan con la carga de explicar las razones por las que considera el mismo no es aplicable al caso, por lo que afirmó que los precedentes no son absolutos. En esa misma línea argumentativa afirmó que “(…) tal como acontece en este evento, donde pese a existir trasgresión de principios constitucionales, el fallador accionado no le dio importancia al respeto de estos mandatos imperativos, justificando su negativo en el acatamiento del precedente, pasando por alto que la aplicación de estos principios prima sobre lo resuelto por el precedente jurisprudencial”.

Por auto del 12 de noviembre de 2020 se concedió la impugnación[11] y la misma fue asignada por acta de reparto el 24 adiado[12].

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[13] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[14] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[15], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[16], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[17]: 6.2.1. El señor Ecceomo Pérez Moncada, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES 1.

Se declare la nulidad del oficio nro. 0056031 de fecha 28 de septiembre de 2013, notificado de forma personal el día 03 de octubre de la misma anualidad, proferido por el Capitán (a) de Navío (RA) Flor Ángela Canaval Ardila en su calidad de Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el cual da respuesta desfavorable a la petición radicada en esa entidad bajo nro. 80414 el 10 de septiembre del 2013. 2.

Se inaplique por inconstitucional e ilegal el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, por violar el principio constitucional a la igualdad, así como los principios rectores consagrados en la Ley 923 del 2004. CONDENAS Como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho: 1. Condenar a la parte demandada al Reconocimiento, Liquidación y Pago de la Reliquidación en la Asignación de Retiro de la cual es titular mi poderdante infante de marina retirado PEREZ MONCADA ECCEOMO, por la indebida aplicación de la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 ibídem, y lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 del 2000. 2.

Condenar a la parte demandada al Reconocimiento, Liquidación y Pago de la Reliquidación sobre la Asignación de Retiro de la cual es titular mi poderdante infante de marina retirado PEREZ MONCADA ECCEOMO, incluyéndose en la misma todos los factores salariales devengados por mi mandante al momento de su retiro tales como son: EL SUBSIDIO FAMILIAR, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE SERVICIO ANUAL y demás primas, bonificaciones, subsidios, auxilios y compensaciones devengados por mi mandante, los cuales no fueron tenidos en cuenta para tal efecto (…)”. 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena que en sentencia del 11 de marzo de 2016 dispuso[18]: “PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del acto administrativo CREMIL Oficio nro. 0056031 del 28 de septiembre de 2013 en lo pertinente a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro ya reconocida, en donde la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, niega tal pretensión.

SEGUNDO: Ordénese a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reliquidar la asignación de retiro del actor, con inclusión de la partida correspondiente al subsidio familiar que devengó el actor a partir del reconocimiento y en lo sucesivo.

TERCERO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda”. 6.2.3. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Bolívar en proveído del 16 de septiembre de 2019 resolvió[19]: “PRIMERO: REVOCASE PARCIALMENTE la sentencia, proferida por el Juzgado Octavo (08) Administrativo del Circuito de Cartagena la cual quedara así: Primero: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en los oficios en el (sic) 0056031 con fecha de 28 de septiembre de 2013, emanado de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante el cual se niega la reliquidación con la inclusión de los factores salariales y el incremento del 60% del salario básico de la asignación de retiro del señor ECCEOMO PEREZ MONCADA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a Reliquidar la asignación de retiro aplicando la fórmula del art. 16 del decreto 4433 de 2004, incrementado en un sesenta por ciento (60%), de acuerdo al inciso 13.2.1 del art. 13 de decreto 4433, en los términos del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 párrafo segundo. Las sumas que resulten se actualizarán de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 de 2011 SEGUNDO: Niéguese las demás pretensiones (…)”.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala para resolver los puntos de inconformidad del extremo recurrente frente al fallo de primera instancia tendrá en cuenta lo siguiente: Defecto sustantivo El mismo alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[20].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[21].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[22], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo examen, la parte actora fundamenta el aludido defecto en que era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, como consecuencia de ello, ordenar la liquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, pues lo contrario implica que no es una prestación congruente con lo percibido en actividad por un soldado profesional.

La Sala, en aras de efectuar el análisis planteado y determinar si la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en el aludido defecto, estima necesario retrotraerse a lo allí analizado. Al efecto, en cuanto a los hechos probados en el proceso, la autoridad judicial accionada indicó: “En el caso sub judice se encuentra probado que el señor Ecceomo Pérez Moncada ingresó a la Armada Nacional como soldado regular desde septiembre 16 de 1989 hasta marzo 15 de 1991 posteriormente pasó a soldado voluntario desde abril 01 de 1991 hasta agosto 13 de 2003 y finalmente a soldado profesional desde agosto 14 de 2003 hasta junio 30 de 2011 (FI.59).

Así mismo se encuentra probado que a través de Resolución 4582 de 28 de septiembre de 2011 se le ordena al señor Ecceomo Pérez Moncada el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (Fls. 15-16). De la misma manera la entidad demandada emitió oficio donde hace la proyección de liquidación de la asignación de retiro (FI.17). Como consecuencia de lo anterior el demandante procede a interponer una petición con fecha de 10 de septiembre de 2013 ante la entidad solicitando que se le aplique correctamente la fórmula establecida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, así como la inclusión de los demás factores salariales.

(Fls. 18-19). Mediante oficio número 0056031 con fecha de 28 de septiembre de 2013 la entidad accionada da respuesta desfavorable ante las solicitudes realizadas por el señor Pérez Moncada. De acuerdo a las consideraciones anteriores y las pruebas obrantes en el expediente la sala entra o resolver el problema jurídico referente si le asiste o no derecho al señor Ecceomo Pérez Moncada, a que le sea reliquidada la asignación de retiro que le fue reconocida mediante resolución nro. 4582 de 28 de septiembre de 2011, con la inclusión de todos factores salariales con el incremento del 60%”.

(Se destaca) En lo atinente a la inclusión del subsidio familiar para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló: “El Honorable Consejo de Estado sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-015-19 con referencia a la asignación de retiro ha establecido lo siguiente: SUBSIDIO FAMILIAR - Partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales: "Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. [ ] Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal".

De lo anterior se puede concluir que según lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 solo tendrán derecho a que les sea computable esta partida en la liquidación de asignación de retiro el subsidio familiar a los soldados profesionales que se retiraron en julio del año 2014 y estuvieran devengando dicho subsidio”. (Se destaca) En el análisis del caso concreto y respecto a los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la asignación de retiro, la autoridad judicial accionada explicó: “Ahora bien, en relación (sic) acreencias laborales computables para la asignación de retiro, el Decreto 4433 de 2004 dispone lo siguiente: "( ) Cómputo de la partida del subsidio familiar.

Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que, al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía ( )".

No obstante, lo anterior, la misma norma, más adelante en el artículo 13, estableció las partidas computables para la asignación de retiro, así: "( ) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: ( ) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales ( ). De acuerdo con lo anterior, se concluye que, si bien es cierto que el subsidio familiar, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio anual, son un factor computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, también lo es que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no prevé su inclusión en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, cuyas partidas computables son el salario mensual y la prima de antigüedad.

Simultáneamente en el Decreto 1162 de 2014 en su artículo 1° establece, en síntesis, que solo a partir de julio de 2014 los soldados que se retiren y estén devengando subsidio familiar tienen derecho a que se le tome en cuenta en el cómputo de la liquidación de la asignación de retiro, en el caso de marras no aplica dicha disposición legal puesto que el señor Ecceomo Pérez Moncada se retiró en el 2011 por lo tanto no se encuentra cobijado en este decreto.

Con respecto al trato desigual que alega el accionante el consejo de estado se ha pronunciado al respecto diciendo que no se puede hablar de un trato desigual puesto que esta situación está sujeta a un principio formal de la libertad de configuración del legislador en este caso el ejecutivo quien tiene la potestad de regular la materia por lo tanto no se puede hablar de que existe una violación al derecho de igualdad.

Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.

Aunado todo lo anterior se concluye que el actor no tendría derecho a que se le reliquide la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar, solamente tiene derecho a que se le compute la asignación de retiro con el salario mensual y la prima de antigüedad”. De la providencia en cita se desprende que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que la providencia atacada se fundamentó en las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación, de conformidad con la cual el subsidio familiar no es una partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaron el derecho antes del 2014 y, en el caso concreto, al accionante se le reconoció dicha prestación en el año 2011.

En lo relativo al reproche del actor en el sentido que operaba la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto dicha disposición es contraria a las garantías y principios constitucionales, la Sala considera pertinente recordar el análisis que sobre el asunto adelantó esta Corporación en la mencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así[23]: “188.

En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 2013 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento: «En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y, en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría - los Oficiales y Suboficiales - dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y, en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.» 189.

Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio, el cual, a su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 2016, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia. 190.

No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C-015 de 2014, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica. 191.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática», por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 193.

En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.

A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. 195.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.

Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.

Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no le asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

(Se destaca) Por último, la Sala advierte que el defecto por desconocimiento del precedente no fue objeto de impugnación por parte del accionante y, aunado a ello, se observa que, tal como lo manifestó el a quo, existían posturas disimiles en relación con la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales por lo que el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual constituye el fundamento de la decisión aquí censurada, de manera que dicho defecto no será analizado.

Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, acorde con las razones explicadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. [5] Para lo cual citó las siguientes providencias: 11 de diciembre de 2014 radicado nro. 2014-02292-01; 12 de noviembre de 2015 radicado nro. 2015- 00009-00; 27 de octubre de 2016 radicado interno nro. 3663-14; 8 de junio de 2017 radicado interno nro. 0686-10 y 10 de mayo de 2018 radicado interno nro. 1936- 16. [6] Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [7] Esta orden se cumplió el 4 de septiembre de 2020.

Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [8] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [9] Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [10] Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [11] Visto en el índice 26 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [12] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 01. [13]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [14] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [15] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [16] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [17] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 13001 3333 008 2015 00136 00.

Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [18] Folios 109 a 118 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 13001 3333 008 2015 00136 00. Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [19] Folio 157 a 164 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 13001 3333 008 2015 00136 00.

Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 02907 00. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [23] C.P.: William Hernández Gómez.