ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA PORQUE EL MANDATO EXIGIBLE NO SE ENCUENTRA VIGENTE [N]o hay lugar a dudas que la demandante pretende que se ordene al ministerio accionado que actualice unas tablas de categorías salariales que el propio legislador “eliminó”, lo que ha ce que se trate de una obligación inexistente y de imposible cumplimiento.
(…) Frente a este aspecto, debe manifestarse que: i) la “eliminación” de dichas tablas está contenida en la Ley 100 de 1993, como ya se demostró, y, ii) la respuesta del Ministerio de Justicia frente a la vigencia del Decreto 2610 de 1989, es un aspecto ajeno al debate que corresponde asumir, vía acción de cumplimiento, medio de control que tiene por objeto el obedecimiento del ordenamiento jurídico, pero no el análisis de legalidad de conceptos dictados por autoridades administrativas.
En este orden de ideas, no hay duda que las tablas de las que se piden ordenar su actualización fueron “eliminadas” por la Ley 100 de 1993, y en esta medida nos deja ante el escenario de que la parte demandante procura por el cumplimiento de un mandato que en la actualidad no se encuentra vigente, en los términos antes expuestos, lo que conlleva que, como lo determinó el a quo la acción deviene improcedente y deba confirmarse la sentencia impugnada, pero por las razones antes expuestas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-42-053-2020-00249-01(ACU) Actor: YVONNE OSORIO SANTANA Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 26 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que declaró la improcedencia de la acción. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora YVONNE OSORIO SANTANA, ejerció acción de cumplimiento contra el Ministerio de Trabajo para que se le ordene acatar el contenido del artículo 4º[1] del Acuerdo 049 de 1989 aprobado e incorporado dentro del artículo 1° del Decreto 2610 de 1989 expedido por la citada cartera ministerial y, en consecuencia, proceda a actualizar la tabla de categorías salariales, parámetro técnico para determinar el salario base de los bonos pensionales. 1.2.
Hechos Expuso que desde la expedición de la Ley 100 de 1993 existen dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual. Señaló que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, el artículo 68 de la Ley 100 de 1993, señala que la pensión de vejez se financia con bonos pensionales, que son títulos de deuda pública que representan los aportes y cotizaciones realizados por el trabajador antes de su traslado al RAIS.
Explicó que para calcular el bono pensional se acude al salario base de cotización del trabajador a 30 de junio de 1992. Precisó que la base de cotización de los trabajadores, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se regulaba en dos categorías salariales establecidas en el artículo 2º del Acuerdo 049 de 1989 del Consejo Directivo del ISS y aprobado e incorporado en el artículo 1° del Decreto 2610 de 1989 del Ministerio del Trabajo.
Afirmó que a pesar que el Acuerdo 049 de 1989 y el Decreto 2610 de 1989, están vigentes el Ministerio del Trabajo no ha actualizado las tablas de categorías salariales. En consecuencia, el 26 de agosto de 2020 solicitó al ministerio accionado que diera cumplimiento al contenido del artículo 4º del Acuerdo 049 de 1989 aprobado e incorporado por el artículo 1° del Decreto 2610 de 1989 y expida las tablas de categoría salariales, pero informó que no recibió respuesta.
Con fundamento en lo expuesto solicitó: “…que se ordene al MINISTERIO DE TRABAJO dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 4 del Acuerdo 049 de 1989 aprobado e incorporado dentro del artículo 1 del Decreto 2610 de 1989 expedido por el Ministerio de Trabajo, en el sentido de actualizar la tabla de categorías salariales expedida en dicha norma, la cual hoy en día es el parámetro técnico para determinar el salario base de los bonos pensionales”. 1.3.
Actuaciones procesales La demanda inicialmente presentada correspondió al Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró la improcedencia de la acción, decisión que fue impugnada por la parte actora. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante auto de 28 de octubre de 2020, declaró la nulidad de todo lo actuado al advertir la falta de competencia del a quo, razón por la cual admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Trabajo. 1.4.
El Ministerio del Trabajo no se pronunció en esta instancia. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Manifestó el a quo que la pretensión de la parte demandante se circunscribe a que se ordene al ministerio demandado a actualizar la tabla de categorías salariales, sin embargo, esto implica que se deba adelantar un análisis tendiente a definir si el parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modifica o no las normas que se dicen desacatadas, lo cual es materia del juez de lo contencioso, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.6.
Impugnación La parte actora impugnó el fallo antes referenciado y precisó que sus pretensiones no implican el reconocimiento de un derecho subjetivo a su favor, pues no aportó prueba que así lo demuestre y no tiene derecho a bono pensional. Aseguró que su propósito es que se determine de forma objetiva si la administración cumplió o no con la normativa que advierte desatendida, sin reparar en consideraciones subjetivas o aspectos que desborden el objeto de la disposición. Precisó que el hecho de haber mencionado las tablas de categorías salariales expedidas en el citado acuerdo, que corresponde al punto de referencia para el cálculo del bono pensional de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, se trata de un argumento necesario para explicar por qué no se está dando cumplimiento por parte de la entidad accionada, pero no para pretender que mediante la acción se debatiera sobre el cambio de valor de referencia para el cálculo, pues comparte que tal análisis debe formularse en otra jurisdicción. Agregó que el Ministerio de Justicia y del Derecho, en concepto de 24 de noviembre de 2020, informó que el Decreto 2610 de 1989 no ha sido derogado, por tanto, si el Ministerio de Trabajo considera que ocurrió una derogatoria tácita, de conformidad con el contenido del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, “podría” acudir a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para “…determinar si esa norma se encuentra derogada tácitamente y por ende precisarse los efectos de dicha derogatoria”.
Para finalizar, señaló que el mentado Decreto 2610 de 1989 está vigente y el ministerio accionado no cumple el mandato contenido en su artículo 1º. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 26 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- Ley 1437 de 2011[2], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[3], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.
Norma que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento del artículo 4 del Acuerdo 048 de 1989 aprobado e incorporado dentro del artículo 1° del Decreto 2610 de 1989. “DECRETO 2610 DE 1989[4] Artículo 1º. Apruébase el Acuerdo número 048 de octubre 19 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, cuyo texto es el siguiente: (…) Artículo 4º El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente al veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período.” 2.4.
Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[5] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[6] Sobre este tema, esta Sección[7] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[8]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[9]. 2.4.1.
En este caso, la parte actora para acreditar que sí constituyó en renuencia a la entidad demandada aportó escrito de 27 de agosto de 2020, dirigido al Ministerio del Trabajo en el cual solicitó que se diera cumplimiento al contenido del artículo 4º[10] del Acuerdo 049 de 1989 aprobado e incorporado dentro del artículo 1° del Decreto 2610 de 1989 y, en consecuencia, proceda a actualizar la tabla de categorías salariales.
Respecto de la cual aduce no haber recibido respuesta, en este orden de ideas, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la accionante constituyó en renuencia a la cartera ministerial, como lo exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Se advierte que la presente demanda pretende que se ordene al Ministerio del Trabajo que en cumplimiento del artículo 4º del Acuerdo No. 048 de 1989, incorporado por el artículo 1º del Decreto 2610 de 1989, se proceda a “…actualizar la tabla de categorías salariales”.
Al respecto, debe recordarse que una de las exigencias de procedencia de la acción de cumplimiento es que el precepto que se pide ordenar cumplir sea actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido. En este sentido destaca la Sala que de la revisión del parágrafo 2º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en su versión, primigenia, el legislador aludió a las tablas de categorías salariales que pide la demandante actualizar, frente a las cuales dispuso: “ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES DE LOS SECTORES PRIVADO Y PÚBLICO. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. (…) Parágrafo 2º. A partir de la vigencia de la presente ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social.
En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado”. Así las cosas, no hay lugar a dudas que la demandante pretende que se ordene al ministerio accionado que actualice unas tablas de categorías salariales que el propio legislador “eliminó”, lo que hace que se trate de una obligación inexistente y de imposible cumplimiento.
Ahora bien, expone la actora que el Ministerio de Justicia le informó que el Decreto 2610 de 1989 que incorporó y contiene el Acuerdo No. 048 de 1989, está vigente y, en consecuencia, lo procedente es actualizar la tabla de categorías salariales a las que alude en su demanda. Frente a este aspecto, debe manifestarse que: i) la “eliminación” de dichas tablas está contenida en la Ley 100 de 1993, como ya se demostró, y, ii) la respuesta del Ministerio de Justicia frente a la vigencia del Decreto 2610 de 1989, es un aspecto ajeno al debate que corresponde asumir, vía acción de cumplimiento, medio de control que tiene por objeto el obedecimiento del ordenamiento jurídico, pero no el análisis de legalidad de conceptos dictados por autoridades administrativas.
En este orden de ideas, no hay duda que las tablas de las que se piden ordenar su actualización fueron “eliminadas” por la Ley 100 de 1993, y en esta medida nos deja ante el escenario de que la parte demandante procura por el cumplimiento de un mandato que en la actualidad no se encuentra vigente, en los términos antes expuestos, lo que conlleva que, como lo determinó el a quo la acción deviene improcedente y deba confirmarse la sentencia impugnada, pero por las razones antes expuestas.
Sin perjuicio de lo anterior, si la demandante pretende demostrar que a pesar del contenido de la Ley 100 de 1993 dichas tablas mantienen su vigencia deberá acudir a un medio de control diferente al de cumplimiento, por tratarse de una discusión legal que escapa a la órbita de este juez constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que declaró la improcedencia de la acción, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Realmente la parte actora se refiere al Acuerdo 048 de 1989. [2] “Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [3] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. [4] “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 048 de octubre 19 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 3.
Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[5].
(Negrita fuera de texto) [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [7] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. [8] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [9] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [10] Realmente la parte actora se refiere al Acuerdo 048 de 1989.