11001-03-15-000-2020-05067-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO [E]n la providencia censurada no se incurrió en defecto sustantivo, dado que se explicó razonablemente cuál era el régimen pensional aplicable a la accionante y las razones por las que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, no había lugar a reliquidar la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05067-00(AC) Actor: AURA OTILIA RUIZ GRAJALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN F Y OTRO Tesis: No incurre en defecto sustantivo ni vulnera el derecho fundamental a la seguridad social la providencia judicial que confirmó la decisión de negar la reliquidación de una pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional de una docente vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Aura Otilia Ruiz Grajales en contra de las sentencias proferidas el 21 de mayo de 2019 y el 23 de octubre de 2020, respectivamente, por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3342 047 2018 00248 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de las sentencias proferidas el 21 de mayo de 2019 y el 23 de octubre de 2020, en su orden, por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “PRIMERO: Comprobado cómo están (sic) los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION "F" de fecha 23 de octubre de 2020, mediante la cual se modificó la sentencia emitida por el JUZGADO 47 ADMINISTRATRIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 21 de mayo de 2019 y en su lugar negó las pretensiones de la demanda en su totalidad.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "F" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES de la señora AURA OTILIA RUIZ GRAJALES, (…), con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, incluyendo además de los ya reconocidos LA PRIMA ESPECIAL y LA PRIMA DE NAVIDAD.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad (sic) 1101334204720180024801, si fuera el caso que el expediente ya haya sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que labora como docente al servicio del Estado desde el 23 de enero de 1998. Señaló que, mediante la Resolución nro. 3679 del 26 de julio de 2013, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación por aportes y que allí se indicó que estaba incluido “(…) en el ingreso base de liquidación el 75% de los salarios del año anterior al estatus pensional, sin embargo, solo se incluyó la asignación básica y la prima de vacaciones”.

Sostuvo que en el formato único para la expedición de certificado de salarios se observa que, además de los factores ya reconocidos, también devengó prima especial y prima de navidad. Afirmó que solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión y ajuste de la pensión de jubilación por aportes, toda vez que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y que también pidió “(…) la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional”.

Manifestó que, por Resolución nro. 5258 del 29 de mayo de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “(…) ordena el ajuste de la pensión de jubilación por aportes de mi poderdante, pero no conforme a derecho y a su vez niega la suspensión”. Adujo que, inconforme con lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del precitado acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, así como la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.

Precisó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia proferida en audiencia inicial el 21 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones, puesto que “(…) concedió únicamente lo concerniente a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud”.

Indicó que, en contra de la precitada decisión, interpuso recurso de apelación, y la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la confirmó en proveído del 23 de octubre de 2020. Alegó que en las sentencias controvertidas se incurrió en defecto sustantivo en la medida que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ni la Ley 33 de 1985, de modo que es procedente liquidar la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Asimismo, adujo que se aplicó de manera equivocada la Ley 71 de 1988 que prevé los requisitos y la forma para liquidar una pensión de jubilación por aportes. Acotó que fue vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que la pensión debió liquidarse de conformidad con la Ley 91 de 1989, esto es, “(…) con el 75% del salario devengado en el último año del retiro del servicio o al estatus pensional”.

Argumentó que también se configuró el desconocimiento del precedente así: “se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 4 de diciembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación[2] y asignada en reparto el 8 adiado[3]. 3.2. Por auto del 11 de diciembre de 2020[4] se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y al Juez Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 11001 3342 047 2018 00248 00, el cual fue remitido en medio magnético[6]. 3.3. La Juez Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe vía correo electrónico[7], indicando que la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019 no vulnera los derechos fundamentales invocados y que lo pretendido por la accionante es que “(…) se surta una tercera instancia en la que se acceda al asunto que ya fue debatido por la vía ordinaria”. 3.4.

La magistrada ponente de la decisión cuestionada envió informe vía correo electrónico[8], manifestando que los argumentos señalados por la parte actora ya fueron expuestos durante el proceso ordinario y lo pretendido por la accionante es que se estudie una situación jurídica que ya fue resuelta por el juez natural de la causa, es decir, convertir la petición de amparo en una tercera instancia. Agregó que en la providencia atacada se aplicó la sentencia de unificación que fijó las reglas en relación con la liquidación de las pensiones de los docentes de manera que se garantizó el derecho a la igualdad y, por último, solicitó que, para resolver el asunto, se tuviera en cuenta las razones contenidas en la decisión aquí censurada. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[9] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[10] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[11], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[12]: 4.2.1. La señora Aura Otilia Ruiz Grajales, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 5258 del 29 de mayo de 2016, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, mediante la cual se AJUSTÓ UNA PENSION JUBILACION POR APORTES.

SEGUNDO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 5258 del 29 de mayo de 2016 se CONDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante: 3.1.

La revisión y ajuste de la pensión jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representada en el año anterior al estatus pensional. 3.2. El Reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 3.3.

Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

CUARTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento en que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

QUINTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando certificado por DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A (…)”. 4.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia proferida en audiencia inicial el 21 de mayo de 2019 dispuso[13]: “PRIMERO: NIÉGUESE las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Aura Otilia Ruiz Grajales (…) contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio relativa a la reliquidación de su pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción sobre cualquier valor por concepto de reintegro de descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de noviembre percibidas por la demandante con anterioridad al 10 de marzo de 2014, según se indicó en la parte motiva.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la resolución nro. 5258 del 29 de mayo de 2018 proferida por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio únicamente en relación con la negativa de reintegrar el valor descontado por concepto de descuentos de salud sobre las mesadas adicionales de noviembre y de suspender dicho descuento, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fonpremag, a: a) Reintegrar a la señora Aura Otilia Ruiz Grajales (…), los valores del 12% descontados como aporte para salud, en las mesadas pensionales adicionales de noviembre. b) El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reintegrará a la demandante los valores descontados para salud en las mesadas pensionales adicionales causadas desde el 10 de marzo de 2014, por prescripción trienal (…).

QUINTO: ORDÉNESE a la entidad demandada, que se abstenga de seguir efectuando descuentos sobre la mesada adicional que percibe la demandante.

SEXTO: DENIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda, conforme se ha expuesto en la parte motiva (…)”. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión en cuanto se negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 23 de octubre de 2020, la confirmó “(…) en el sentido de NEGAR las pretensiones de la demanda respecto a la reliquidación pensional solicitada (…)”.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) la tutela se presentó dentro de un término razonable[14] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 23 de octubre de 2020 y la tutela radicada el 4 de diciembre de esa anualidad;

(ii) las irregularidades manifestadas por la accionante conciernen al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente; (iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (v) Frente al requisito de relevancia constitucional, la accionante señaló que la sentencia aquí controvertida vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social.

En lo concerniente al mínimo vital la jurisprudencia constitucional ha manifestado que se trata de un derecho fundamental que “(…) le permite al individuo vivir de acuerdo con el estilo de vida que lo caracteriza, conforme a su situación económica y todo lo que requiere para vivir dignamente. Sin embargo, también ha precisado que no cualquier variación en los ingresos supone su desconocimiento, debido a que cada persona tiene un mínimo vital diferente, que obedece a la condición socioeconómica alcanzada.

En este sentido, la sentencia SU-995 de 1999, indicó que esta valoración depende de la situación del accionante, la cual no se identifica con el monto de las sumas que se adeuden o a el valor que se atribuya a las necesidades mínimas que debe cubrir para subsistir, sino con “la tasación material de su trabajo” (…)”[15]. También ha precisado que le corresponde al accionante demostrar la vulneración de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”[16].

En el asunto bajo examen, la accionante no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar la afectación de su mínimo vital y, por ello, la Sala no tendrá por superado el requisito de relevancia constitucional respecto de este derecho, máxime cuando ya tiene reconocida la prestación. En lo relativo al derecho fundamental a la igualdad, uno de los eventos en los cuales puede resultar afectado este derecho es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes.

Así lo ha explicado la Corte Constitucional[17]: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas.

Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”.

En tal sentido, la Sala estima que, en este evento, tampoco se cumple el requisito de relevancia constitucional frente al derecho a la igualdad debido a que, si bien la parte actora en el escrito de tutela afirmó que las sentencias aquí atacadas habían desconocido el precedente, lo cierto es que no cumplió con la carga de identificar cuál fue la regla jurisprudencial que considera era aplicable a su caso y que las autoridades judiciales accionadas desatendieron, argumentación que habilitaría al juez de tutela para analizar si en las providencias cuestionadas se incurrió en desconocimiento del precedente.

Valga destacar que, si bien es cierto la petición de amparo se caracteriza por ser un mecanismo de defensa informal en el que se deben flexibilizar aquellas formalidades que impidan la efectiva protección de los derechos fundamentales, también lo es que, cuando por esta vía se pretenda dejar sin efectos una providencia judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, es exigible una carga argumentativa mínima que habilite al juez de tutela a estudiar el cargo formulado.

En cuanto al derecho a la seguridad social, la Sala considera que sí está superado el requisito de relevancia constitucional, dado que el reparo de la accionante tiene que ver con que había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de la prima especial y la prima de navidad y atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que, lo mismo ocurre frente al derecho fundamental al debido proceso, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad[18].

En consecuencia, ante una eventual vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, es procedente descender al estudio del defecto que se alega y sustenta en la acción de tutela. Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[19].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[20].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[21], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo examen, la accionante adujo que las providencias censuradas incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que, al estar vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, las normas que rigen su situación pensional son las previstas en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, las cuales fueron aplicadas de manera incorrecta en las sentencias atacadas.

Igualmente, arguyó que se aplicó de forma equivocada la Ley 71 de 1988, que prevé los requisitos y la forma para liquidar una pensión de jubilación por aportes. Con el propósito de examinar si se configuró el defecto alegado por la accionante, la Sala se retrotraerá a lo analizado en la sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que fue la providencia que resolvió el recurso de apelación dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Al respecto, el problema jurídico planteado fue: “Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si la señora AURA OTILIA RUIZ GRAJALES tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que adquirió su status jurídico de pensionada, es decir, entre el 29 de septiembre de 2009 y el 28 de septiembre de 2010, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones, sino también la prima especial ($150) y la prima de navidad”.

En relación con las normas aplicables a los docentes vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 explicó: “Así las cosas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen en materia pensional por las normas que ya les venían aplicando, la cual no es la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 279 de tal norma los excluyó de su aplicación, sino el "( ) régimen vigente para los pensionados del sector público nacional ( )", de acuerdo con las normas citadas de las Leyes 91 de 1989, 6° de 1993 y 115 de 1994 que para el 31 de diciembre de 1989 (entrada en vigencia de la primera de las 3 leyes mencionadas), eran las Leyes 33 y 62 de 1985 en lo referente a pensión de jubilación, y la Ley 71 de 1988, paro quienes acreditaran tiempos de servicios públicos y privados”.

(Se destaca) Seguidamente, la providencia atacada aludió a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[22] proferida por la Sección Segunda de esta Corporación y, para el efecto, citó la regla jurisprudencial que allí se fijó en lo atinente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: “A. RÉGIMEN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO VINCULADOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003.

( ) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistadas en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones". Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985”.

(Se destaca) Ahora bien, en lo atinente al régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, esto es, la pensión de jubilación por aportes, analizó lo siguiente: “La Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, en su artículo 7 consagró la “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotizaciones y de servicios en el sector público y el privado.

(…) La Ley 71 de 1988 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 que dispuso, entre otros aspectos, que no sería computable como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes el laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS, ni “el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.

Posteriormente, el Decreto 2709 de 1994 derogó la mayoría de los artículos del Decreto 1160 de 1989 y señaló: ARTICULO 1o. PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

ARTICULO 6 o. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.

ARTICULO 8 o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

El artículo 6 antes citado fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. No obstante, dicha derogatoria fue anulada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estaco mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 en el proceso 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011), con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, precisando que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, atendiendo el criterio expuesto por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado, en el proceso nro. 52001- 23-33-000-2012-00143-01, dicho IBL solo sería aplicable en caso de pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que a partir de esta norma el IBL es el previsto por el artículo 36 de la misma norma.

Para el caso que nos ocupa, serían los factores previstos en las Ley 62 de 1985, en virtud de lo expuesto en el acápite anterior, sobre los cuales se hayan o tuvieron que haber efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social Docente”. (Se destaca) Por último, frente al caso concreto expuso: “De acuerdo con los hechos probados del caso, el análisis legal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído y los precisos términos del recurso de apelación, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia conforme a lo siguiente: La Sala precisa que quedó claro en el sub examine que no puede aplicarse a la señora AURA OTILIA RUIZ GRAJALES la Ley 71 de 1988 con la interpretación mencionada en la demanda, sino la expuesta por el H. Consejo de Estado en las sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019.

Por lo tanto, de acuerdo con lo manifestado por el Juez de primer grado, aun cuando la accionante tiene derecho a acceder a la pensión con aplicación de la aludida norma, se reitera que los factores salariales que deben integrar el IBL de la pensión son aquellos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social.

Se tiene que a través de la Resolución nro. 5258 del 29 de mayo de 2018, expedida por la SED, se reliquidó lo pensión de jubilación de la señora AURA OTILIA RUIZ GRAJALES actualizando el IBL con los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones que devengó en el último año anterior a la fecha en que consolidó el derecho pensional.

Ahora bien, el A quo a través del proveído censurado indicó correctamente que la demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales que devengó en su último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada y sobre los cuales se efectuaron o debieron efectuar aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron previstos como factores de cotización en pensiones por las normas que los regulan.

Por ende, la prima especial ($150) y la prima de navidad que devengó también la demandante en dicho lapso, objeto de su petición, no pueden ser incluidas en el IBL de la pensión, por cuanto no fueron objeto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han sido establecidas como factores para el efecto. En ese sentido, la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional que persigue, tal como se indicó en primera instancia, razón por la cual se confirmará el fallo censurado”.

De lo anterior se desprende que en la providencia censurada no se incurrió en defecto sustantivo, dado que se explicó razonablemente cuál era el régimen pensional aplicable a la accionante y las razones por las que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, no había lugar a reliquidar la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela en relación con los derechos fundamentales al mínimo vital e igualdad, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Aura Otilia Ruiz de Grajales en contra de la sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con lo señalado.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Salvamento parcial de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [2] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [3] Ibídem. [4] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [5] Esta orden se cumplió el 18 de diciembre de 2020.

Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [6] Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [7] Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [8] Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [9] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [10] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [11] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [12] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3342 047 2018 00248 01.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [13] Cita extraída de las pruebas allegadas por la parte actora. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 05067 00. [14] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T – 469 del 7 de diciembre de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [16] Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [17] Corte Constitucional. Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [18] El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala, por lo que en este punto presentará salvamento de voto parcial. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [22] C.P.: César Palomino Cortés. Expediente nro. 68001 2333 000 2015 00569 01.