11001-03-15-000-2020-05027-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO QUE DECIDIÓ EL INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que no es cierto que la valoración realizada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado se encuentre distanciada de los postulados de la sana crítica.

Por el contrario, las consideraciones expuestas en la providencia acusada dan cuenta de que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión contenida en el auto de 1º de julio de 2020, de forma razonable, atendiendo los parámetros contenidos en la sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida al interior del proceso de controversias contractuales referido, que contiene la condena en abstracto por la utilidad dejada de percibir por la parte actora, a partir de lo cual concluyó que, los documentos allegados no tenían mérito probatorio para realizar el cálculo respectivo, toda vez que carecían de la idoneidad para demostrar la realidad contractual.

En consideración a lo anterior, la Sala advierte que las razones que sustentan los defectos invocados evidencian la sola inconformidad de la parte actora con la conclusión a la cual arribó la autoridad judicial accionada en tanto resulta desfavorable a sus intereses. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05027-00(AC) Actor: UNIÓN TEMPORAL SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LTDA Y OTRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la unión temporal sociedad Radio Latina F.M. Estéreo LTDA. y María Jaqueline Córdoba Córdoba, en contra del auto de 1.º de julio de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con el cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que decidió el incidente de liquidación de perjuicios, dentro del medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 52001-23-31- 000-1999-01235-03 (61155).

I. SÍNTESIS DEL CASO La Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo LTDA. y María Jaqueline Córdoba Córdoba interpusieron acción de tutela en contra de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, los cuales estiman vulnerados a raíz del auto de 1.º de julio de 2020.

Mediante dicha providencia se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 6 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que decidió el incidente de liquidación de perjuicios, dentro del medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-1999-01235- 03 (61155).

El citado proceso se originó en la demanda formulada por la parte actora en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones, hoy de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, con el fin de que se le declarara contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales causados por la omisión en otorgar la licencia para prestar el servicio de radiodifusión sonora para el municipio de Tumaco, cuya concesión le fue adjudicada mediante la Resolución núm. 3536 de 24 de julio de 1997.

La parte actora adujo que el auto de 1.º de julio de 2020 incurrió en defecto fáctico “por desconocimiento de las reglas de la sana crítica”, toda vez que los documentos precontractuales que integraron el expediente, en su conjunto, resultaban “suficientes, idóneos, eficaces y conducentes” para cuantificar los daños materiales. Agregó que los documentos precontractuales que integraron el expediente debieron valorarse, con independencia de la existencia o no de los pliegos de condiciones.

A renglón seguido señaló que la presunta ausencia de los pliegos de condiciones no podía servir como argumento razonable para desestimar las demás pruebas que obraban en el plenario. Asimismo, indicó que la decisión censurada incurrió en defecto sustantivo “por infracción a las normas en las cuales debía fundarse”, dentro de las cuales resaltó como “régimen jurídico aplicable” el contenido en la Resolución núm. 3536 de 24 de julio de 1997.

Explicó que en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública Nacional núm. 01 de 1997 no se exigió que el operador proyectara el cálculo de utilidades que esperaba percibir, toda vez que la explotación se efectuaba a cuenta y riesgo, bajo los principios de la libre competencia. En ese sentido, manifestó que si la proyección de utilidades esperadas, hubiese sido un requisito previsto en los pliegos de condiciones, la oferta presentada no hubiera superado el examen dentro del proceso licitatorio y por ende tampoco hubiese sido sujeto de contratación directa.

Por lo anterior, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se procediera a “invalidar el auto del 1 de julio de 2020, proferido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, por vulnerar los derechos fundamentales de la UNION TEMPORAL SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTEREO y MARIA JAQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA”[1].

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 9 de diciembre de 2020 el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Asimismo, dispuso comunicar del inicio de este trámite al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en atención al interés que detenta en las resultas de este proceso, por cuanto podría verse afectado con la decisión definitiva que en él se adopte.

Finalmente, se ordenó comunicar del presente proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 612 del Código General del Proceso. 2.2. La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado remitió copia digital del expediente que contiene el medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-1999-01235-03 (61155), según lo solicitado en el auto admisorio de la demanda. 2.3.

Aunque los demás sujetos procesales fueron correctamente notificados, no rindieron informe sobre los hechos de la tutela. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2.º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

HECHOS 3.2.1. La parte actora, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Ministerio de Comunicaciones, con el fin de que se le declarara contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales causados por la omisión en otorgar la licencia para prestar el servicio de radiodifusión sonora para el municipio de Tumaco, cuya concesión le fue adjudicada mediante la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997. 3.2.2.

El proceso correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad judicial que dictó sentencia el 9 de abril de 2010, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 3.2.3. Las partes interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión. En segunda instancia la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia el 4 de noviembre de 2015, a través de la cual modificó la decisión del Tribunal y, en su lugar, dispuso: “[…]

PRIMERO: Declarar la responsabilidad precontractual de la Nación – Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por los perjuicios materiales ocasionados a la sociedad Radio Latina FM Estéreo y a la señora MARÍA JAQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA, como consecuencia de la omisión en otorgar la licencia para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada FM para el Municipio de Tumaco – Nariño, cuya concesión se le adjudicó mediante la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE en abstracto a la Nación –Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a la sociedad Radio Latina FM Estéreo y a la señora MARÍA JAQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA, a título de indemnización de perjuicios materiales, el monto de la utilidad que tenía derecho a obtener por la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada FM para el Municipio de Tumaco – Nariño, cuya concesión se le adjudicó mediante la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997.

TERCERO: Todo lo anterior deberá atender estrictamente a los lineamientos trazados en la parte considerativa de la presente providencia. La interesada deberá promover el respectivo incidente ante el Tribunal de primera instancia, dentro de la oportunidad temporal prevista por el artículo 172 del C.C.A.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda […]”[2]. (Énfasis fuera del texto original) 3.2.4. A través de auto de 6 de diciembre de 2017, el Tribunal resolvió el incidente de liquidación de perjuicios formulado por la parte actora, en el cual consideró que las únicas pruebas que se podían aportar para establecer el perjuicio eran los documentos precontractuales con base en los cuales se estructuró la oferta económica presentada a la entidad demandada y que si bien, con el incidente se aportó una proyección de operaciones, con fecha de 12 de febrero de 1997, lo cierto es que no se acreditó que tal proyección formara parte de la oferta presentada en el procedimiento de contratación adelantado por el Ministerio de Comunicaciones.

No obstante, para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de segunda instancia, optó por aplicar la presunción jurisprudencial según la cual, toda persona percibe mensualmente al menos un salario mínimo y, en consecuencia, efectuó la liquidación teniendo como base el valor del salario mínimo mensual vigente para cada año en que debió operar la concesión del servicio de radiodifusión. Por lo anterior concluyó que a cada uno de los demandantes les correspondía la suma de $40’567.092, por perjuicios materiales a título de lucro cesante, y $2’434.026, por interés técnico legal. 3.2.5.

Mediante auto de 1.º de julio de 2020 la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación modificó la anterior decisión únicamente para actualizar el valor de la liquidación de la condena impuesta. Como fundamento señaló: “[…] La controversia en el presente asunto gira en torno a si los documentos allegados con el incidente de liquidación de perjuicios que promovió la parte actora cumplieron con los parámetros señalados para tal fin por esta Subsección en la sentencia de 4 de noviembre de 2015, y si, como consecuencia, tienen valor probatorio, los cuales, además, sirvieron como fundamento para que los peritos designados durante el trámite incidental rindieran sus dictámenes. […] En ese contexto, resulta necesario acudir a las consideraciones de la sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a los lineamientos y/o parámetros fijados para determinar la utilidad o provecho económico dejado de percibir por la parte actora como consecuencia directa de la no expedición de la licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en el municipio de Tumaco. […] De lo transcrito en precedencia queda claro que esta Corporación fue enfática en señalar que, para determinar el quantum de los perjuicios materiales reconocidos se debían tener en cuenta los documentos precontractuales en los que se apoyó la oferta presentada por la parte demandante para la licitación No. 001 de 1997, adelantada por el entonces Ministerio de Comunicaciones. […] Dentro de las pruebas allegadas al presente incidente no encuentra el Despacho que se aportara el mencionado pliego de condiciones y sobre el cual se elaboró la oferta con la que resultó adjudicataria la parte demandante.

Lo anterior resultaba crucial, pues, como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sección, el pliego de condiciones tiene una connotación muy especial para los procesos de contratación estatal. […] En vista de que el pliego de condiciones no fue aportado por la parte incidentante, es del caso señalar que dicha parte no acató los lineamientos fijados por el Consejo de Estado para acreditar el quantum de los perjuicios reconocidos en abstracto y, además, que los documentos allegados con el incidente de liquidación no tienen mérito probatorio, lo que se extiende a los dictámenes periciales que se fundaron en ellos para calcular los respectivos perjuicios, pues no tienen la idoneidad para demostrar la realidad contractual cuando no se tuvieron en cuenta los parámetros que fijó el Ministerio de Comunicaciones en el pliego de condiciones, el cual afectaría la ejecución del contrato.

Si bien quedó demostrado en el proceso ordinario que los demandantes resultaron adjudicatarios del proceso licitatorio, lo que implicó que su oferta cumplía con lo establecido en el pliego de condiciones, no se puede desconocer, como se indicó en la sentencia de segunda instancia, que “de esa escasa información no resulta factible, materialmente, extraer los datos relativos a la remuneración proyectada por la ejecución de la actividad concedida”.

Lo anterior, como lo indicó el a quo, evidencia que la parte demandante incumplió con su carga probatoria en el presente asunto, lo que debió conducirlo a negar las pretensiones formuladas en el incidente propuesto; sin embargo, para dar cumplimiento a lo ordenado por esta Subsección y con ello cuantificar de alguna manera la condena en abstracto, optó por aplicar la presunción jurisprudencial sobre el ingreso de un salario mínimo legal mensual para una persona natural, dado que una de las demandantes tiene esta condición y, en aplicación del principio de equidad, lo hizo extensivo a la persona jurídica que también conformaba dicho sujeto procesal.

Si bien dicha decisión resulta sui generis y desconoce abiertamente el parámetro fijado en la sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida por esta Subsección, lo cierto es que le está vedado al Despacho revocar la decisión para negar el incidente de liquidación de perjuicios, porque, dicha determinación implicaría agravar la situación con la que el recurrente compareció en esta instancia, al ser apelante único en este asunto […]”[3].

(Énfasis fuera del texto original)

3.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Tratándose de tutelas contra providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional adoptó los siguientes requisitos de carácter general, los cuales han sido acogidos por esta Corporación[4]: “[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones13.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable14.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración15.

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora16.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible17.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela18.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. […]” En consideración a lo expuesto, la Sala advierte que, cuando se cuestiona una providencia judicial por medio de una acción de tutela, el demandante debe cumplir con los requisitos de procedencia. En este sentido, el éxito de la solicitud de amparo en estos eventos se encuentra supeditado al cumplimiento de los denominados requisitos generales de procedencia, a la verificación de al menos una de las “causales específicas de procedibilidad” que representan las razones concretas por las cuales se puede acusar una providencia judicial de infringir derechos fundamentales, y a que el actor despliegue una carga argumentativa consistente en explicar las anomalías de la providencia, que se pueden enmarcar dentro de las siguientes categorías: a) El defecto material o sustantivo; b) La violación directa de la Constitución; c) El defecto fáctico; d) El defecto procedimental; e) La decisión sin motivación; f) El defecto orgánico; g) El desconocimiento del precedente, y h) El error inducido, o, como mínimo, que en la petición de amparo haga una exposición suficientemente clara de los hechos y derechos que la fundamentan, de forma tal que el juez constitucional pueda deducir, sin elucubraciones, cuál es el defecto que la parte actora reprocha de la providencia. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con lo anterior, el análisis de las acciones de tutela contra providencias judiciales exige una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

En ese orden, la Sala analizará, en primer lugar, si se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela formulada por la unión temporal la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y la señora María Jaqueline Córdoba Córdoba, en contra del auto de 1.º de julio de 2020, que decidió en segunda instancia el incidente de liquidación de perjuicios, dentro del medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-1999-01235-03 (61155).

Es del caso advertir que, a pesar de que la parte actora solicitó la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, el estudio en el presente asunto se concentrará en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que (i) la probable vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial; y (ii) la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, fue presentada como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso; en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: La parte actora: i) no tiene otro mecanismo ordinario o extraordinario de defensa judicial, pues agotó todos los recursos que resultaban procedentes; ii) presentó la acción dentro de un término razonable[5], habida cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 1.º de julio de 2020, notificada por estado el 8 de julio siguiente, y el escrito de tutela radicado el 2 de diciembre del mismo año; iii) manifestó irregularidades que conciernen a los defectos fáctico y sustantivo; iv) puntualizó en debida forma la vulneración del derecho fundamental al debido proceso; y v) no atacó una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En lo que hace al requisito de relevancia constitucional, la Sala advierte que la Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, se indicó en la sentencia C-590 de 2005: “Que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.”[6] (Subrayas de la Sala).

De lo anterior se colige que al juez constitucional únicamente le está permitido estudiar cuestiones que cuenten con una clara importancia constitucional; ello, con el fin de impedir que éste se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones, lo que desbordaría el ámbito de aplicación de la acción de tutela. La relevancia constitucional tiene como finalidad: (i) proteger el principio de autonomía judicial, y (ii) que el juez constitucional no se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones; en ese sentido, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado[7]: “La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[8]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[9].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afectación de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[10].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” (Subrayas de la Sala). A la luz de la jurisprudencia expuesta se colige que, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez lo primero que debe advertir en la demanda es que el interesado invoque derechos de orden constitucional y que, adicionalmente, explique las razones por las cuales los entiende transgredidos.

En tal virtud, si el derecho invocado no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no de otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es, “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”[11].

Esto significa que el núcleo esencial de un derecho fundamental es el contenido intocable que determina su posible vulneración; por ende, si éste es afectado, se estará ante su violación; para ello, la Corte Constitucional ha establecido los criterios para determinar su contenido, al señalar[12]: “Los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable”.

Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, la Sala destaca: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo.

En el caso bajo examen, la parte actora expuso como razones de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso que la providencia del 1.º de julio de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que decidió el incidente de liquidación de perjuicios, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo.

A este respecto, la parte actora manifestó que en la providencia censurada se configuró el defecto fáctico “por desconocimiento de las reglas de la sana crítica”, toda vez que los documentos precontractuales que integraron el expediente, en su conjunto, resultaban “suficientes, idóneos, eficaces y conducentes” para cuantificar los daños materiales, y debieron valorarse, con independencia de la existencia o no de los pliegos de condiciones.

Asimismo, indicó que la decisión censurada incurrió en defecto sustantivo “por infracción a las normas en las cuales debía fundarse”, como la Resolución núm. 3536 de 24 de julio de 1997 y los pliegos de condiciones de la Licitación Pública Nacional núm. 01 de 1997, los cuales, a su juicio, no exigieron que el operador proyectara el cálculo de utilidades que esperaba percibir.

Conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional[13], el núcleo fundamental al debido proceso está integrado por las siguientes garantías: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Bajo esa perspectiva, del examen de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la Sala advierte que en este caso la acción cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la decisión censurada tendría la virtualidad de afectar una de las garantías mínimas del derecho fundamental al debido proceso, como es la de acceso efectivo a la administración de justicia, comoquiera que puede llegar a desconocer la condena impuesta y la indemnización correspondiente.

Por consiguiente, la Sala descenderá en el análisis de los defectos invocados, los cuales, por encontrarlos estrechamente relacionados, los abordará en conjunto, en tanto que van dirigidos a cuestionar la falta de valoración de las pruebas allegadas al trámite del incidente de liquidación de perjuicios del proceso varias veces referido. 3.4.

Valoración probatoria y trámite impartido al incidente de liquidación de perjuicios La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico[14]. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[15], situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[16] o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[17].

En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.

A lo dicho, se agrega que la Corte Constitucional y esta Corporación han fijado como requisito para analizar el defecto fáctico que el accionante explique con suficiencia la razón por la cual estima que la providencia atacada no evaluó la prueba o la evaluó inadecuadamente, lo que implica que tiene la carga de exponer de forma clara los argumentos por los cuales considera que las pruebas que afirma fueron desconocidas o defectuosamente valoradas hubiesen conducido a una conclusión opuesta a la adoptada.

Ello implica, en consecuencia, que deba detallar con suficiencia la incidencia que tendría su dicho sobre el análisis de la providencia, para lo cual resulta indispensable que haga la comparación de lo allí señalado con lo afirmado en sede de tutela, en un ejercicio que permitiría vislumbrar el yerro en que dice se incurrió. De lo contrario, las afirmaciones se quedarían en simples especulaciones de los accionantes sobre la manera en que debió razonar el juez de instancia, que, por supuesto no constituye siquiera amenaza al núcleo esencial del debido proceso probatorio, requisito indispensable para acusar al juez de violar derechos humanos fundamentales.

En este punto, cabe señalar que entre los contenidos del derecho fundamental al debido proceso, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del ejercicio del derecho que están estrechamente relacionados con el decreto, práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia. Al respecto, en sentencia C-163 de 2019, la Corte precisó que el debido proceso probatorio implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;

(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”[18].

En el asunto bajo examen la parte actora señaló que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado no valoró, en su conjunto, los documentos precontractuales que integraron el expediente, los cuales, a su juicio, resultaban “suficientes, idóneos, eficaces y conducentes” para cuantificar los daños materiales, y debieron valorarse, con independencia de la existencia o no de los pliegos de condiciones.

En esa dirección, indicó que la Resolución núm. 3536 de 24 de julio de 1997 y los pliegos de condiciones de la Licitación Pública Nacional núm. 01 de 1997, fueron inobservados por la autoridad judicial accionada, toda vez que no exigieron al operador proyectar el cálculo de utilidades que esperaba percibir. Revisadas las pruebas allegadas y el trámite impartido a las mismas en el incidente de liquidación de perjuicios, la Sala encuentra lo siguiente: • Pruebas documentales: i) Concepto pericial rendido por el contador público Ricardo Muriel Rubio; ii) Perfil de mercadeo y servicios elaborado por la empresa Daniel Mejía – Comunicación y Mercado; iii) Base de datos de la Cámara de Comercio de San Andrés de Tumaco; iv) Estudio de cobertura de la emisora Radio Latina F.M. Estéreo elaborado por la empresa TAD Tronics S.A.S.; v) Copia auténtica de las tarifas de “RCN – 216 emisoras Rumba Estéreo de RCN operada en el municipio de San Andrés de Tumaco”; vi) Copia del estudio de proyección para la operación de una emisora comercial en frecuencia F.M., con potencia de 5 KW, para ser ubicada y transmitir desde la ciudad de Tumaco; vii) “Copia, parte pertinente Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora”; y, viii) certificado de existencia y representación legal de Radio Latina F.M. Estéreo Ltda. • Pruebas testimoniales: i) Juan Hernán Payán, Hernando Tadeo Ospina Rodríguez, Yolanda Ortega y Elpidia Gutiérrez; ii) Carlos Andrés Pérez Guerrero, Carlos Eduardo Castro Chamorro, Balmes Sánchez Cruz y Jairo Navarro; y, iii) el perito Ricardo Muriel Rubio.

El Tribunal, mediante auto del 18 de julio 2016[19], corrió traslado a la parte incidentada, la que, mediante memorial de 25 de julio de 2016[20], solicitó la práctica de dos dictámenes periciales: i) de mercado, encaminado a determinar la proyección de operación de una emisora comercial en la ciudad de Tumaco, y ii) contable, para realizar la indexación de las utilidades y pérdidas en las que hubiera incurrido la parte demandante en el funcionamiento de la emisora.

Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto en escrito de 25 de julio de 2016[21], en el que señaló la necesidad de realizar un nuevo dictamen pericial, de acuerdo con los parámetros señalados en la sentencia de 4 de noviembre de 2015. En auto de 16 de agosto de 2016 se abrió el asunto a pruebas, etapa en la cual, de un lado, se tuvieron en cuenta los documentos aportados con el incidente, además se decretaron los testimonios solicitados por la parte actora, se negó el testimonio del señor Ricardo Muriel Rubio, y, de otra parte, se decretaron los dictámenes periciales solicitados por la parte demandada[22].

El 30 de agosto de 2016, el despacho sustanciador de primera instancia del incidente de liquidación de perjuicios recibió los testimonios de Yolanda Ortega, Carlos Andrés Pérez Guerrero, Carlos Eduardo Castro Chamorro, Balmes Sánchez Cruz y Jairo Navarro[23]. El 13 de septiembre de 2016, el juez segundo civil del circuito de Tumaco, en virtud del despacho comisorio ordenado en auto del 30 de agosto de 2015, recibió los testimonios de Luis Tadeo Ospina Rodríguez y Juan Hernán Payan Jiménez[24].

El 20 de octubre de 2016, la auxiliar de la justicia contable designada rindió su dictamen[25]. Por auto del 2 de diciembre de 2016 se corrió traslado a las partes del referido dictamen pericial, por el término de 3 días[26], lapso dentro del cual la entidad demandada presentó un escrito dando contestación, sin que solicitara aclaración, adición o se objetara la pericia practicada[27].

El 20 de junio de 2017, la auxiliar de la justicia de mercadeo designada rindió su dictamen[28]. Por auto del 7 de junio de 2017 se corrió traslado a las partes del referido dictamen pericial, por el término de 3 días[29], lapso dentro del cual la entidad demandada presentó un escrito en el que solicitó su aclaración y formuló objeción por error grave[30].

Mediante auto de 3 de agosto de 2017, el despacho sustanciador de primera instancia del incidente de liquidación de perjuicios resolvió abstenerse de tramitar la aclaración y la objeción presentada por la entidad demandada, pues consideró que lo solicitado resultaba infundado e improcedente[31], sin que dicha decisión fuera recurrida. De la revisión del expediente magnético, no se advierte que en el mencionado proceso se le haya impedido a la parte actora presentar y solicitar pruebas, controvertir las que allegó su contraparte, no se le impuso una limitación a la publicidad o regularidad de la prueba, tampoco se observa que las autoridades judiciales accionadas hayan omitido el decreto y práctica de pruebas de oficio estando obligadas a hacerlo, o que hayan omitido de forma arbitraria y caprichosa la evaluación de las pruebas incorporadas al proceso; cosa diferente es que la parte actora no comparta el criterio de valoración que la autoridad judicial realizó. Ahora bien, en el auto de 1.º de julio de 2020 se consideró lo siguiente: “[…] La controversia en el presente asunto gira en torno a si los documentos allegados con el incidente de liquidación de perjuicios que promovió la parte actora cumplieron con los parámetros señalados para tal fin por esta Subsección en la sentencia de 4 de noviembre de 2015, y si, como consecuencia, tienen valor probatorio, los cuales, además, sirvieron como fundamento para que los peritos designados durante el trámite incidental rindieran sus dictámenes. […] En ese contexto, resulta necesario acudir a las consideraciones de la sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a los lineamientos y/o parámetros fijados para determinar la utilidad o provecho económico dejado de percibir por la parte actora como consecuencia directa de la no expedición de la licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en el municipio de Tumaco. […] De lo transcrito en precedencia queda claro que esta Corporación fue enfática en señalar que, para determinar el quantum de los perjuicios materiales reconocidos se debían tener en cuenta los documentos precontractuales en los que se apoyó la oferta presentada por la parte demandante para la licitación No. 001 de 1997, adelantada por el entonces Ministerio de Comunicaciones. […] Dentro de las pruebas allegadas al presente incidente no encuentra el Despacho que se aportara el mencionado pliego de condiciones y sobre el cual se elaboró la oferta con la que resultó adjudicataria la parte demandante.

(Énfasis fuera del texto original) Del aparte trascrito la Sala advierte que no es cierto que la valoración realizada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado se encuentre distanciada de los postulados de la sana crítica. Por el contrario, las consideraciones expuestas en la providencia acusada dan cuenta de que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión contenida en el auto de 1º de julio de 2020, de forma razonable, atendiendo los parámetros contenidos en la sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida al interior del proceso de controversias contractuales referido, que contiene la condena en abstracto por la utilidad dejada de percibir por la parte actora, a partir de lo cual concluyó que, los documentos allegados no tenían mérito probatorio para realizar el cálculo respectivo, toda vez que carecían de la idoneidad para demostrar la realidad contractual.

Al efecto, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo LTDA. y María Jaqueline Córdoba Córdoba en contra del auto de 1.º de julio de 2020, proferido por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-1999-01235-03 (61155), de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Página 2 del escrito de tutela. [2] Páginas 60 y 61 de la sentencia de 4 de noviembre de 2015. [3] Páginas 9 a 13 del auto de 1.º de julio de 2020. [4] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. [5] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [6] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [9] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [10] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [11] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [12] Ibídem. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-248 de 2018. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [16] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [17] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [18] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [19] Folios 446 y 447 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [20] Folios 454 a 457 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [21] Folios 448 a 452 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [22] Folio 459 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [23] Folios 470 a 479 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [24] Folios 511 y 512 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [25] Folios 574 a 580 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [26] Folio 582 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [27] Folios 584 a 586 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [28] Folios 595 a 618 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [29] Folio 620 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [30] Folios 622 a 624 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [31] Folio 630 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. [32] Páginas 9 a 12 del auto de 1.º de julio de 2020.