11001-03-15-000-2020-04546-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [E]l juez de tutela de primera instancia, al abordar el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, evidenció que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de subsidiariedad porque, a la fecha, está pendiente por resolverse la solicitud de “nulidad, aclaración, modificación y/o adición” que presentó el actor, razón por la cual, dicha providencia no se encuentra en firme y, por ende, no puede ser estudiada a instancias de la acción de tutela de la referencia, pues, es un asunto que se encuentra dentro del ámbito de competencia del juez natural de conocimiento de la acción de lesividad.

De ahí, que el a-quo declara el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela contra las providencias judiciales demandadas, lo que, a su vez, impide el análisis y estudio de fondo de los argumentos que el actor señala en el escrito de tutela y frente a los que insiste en el escrito de impugnación, precisamente, por falta de cumplimiento de los requisitos generales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04546-01(AC) Actor: ANDRÉS AVELINO ROSAS TASCÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 16 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la tutela presentada por el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. (…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Andrés Avelino Rosas Tascón, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y el principio de la buena fe.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Solicito muy respetuosamente se sirva amparar los derechos fundamentales del señor Andrés Avelino Rosas Tascón, al debido proceso judicial y administrativo, a la igualdad, buena fe, al derecho de acceso a la justicia (T-411/16) y demás que se encuentran regulados en la Constitución Política, y en consecuencia se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, de segunda instancia y en su lugar se profiera sentencia que reconozca el derecho adquirido como servidor público al servicio del Distrito de Bogotá D.C. aplicando los preceptos constitucionales Art. 2, 48, 49, 53, 91, 122, 305 No 7 y 315 No 7, como la Ley 29 de 1989, Ley 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, como el precedente jurisprudencial vinculante y obligatorio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se decrete el presunto delito de prevaricato por acción contra la Nación – Ministerio de Educación, Secretaria de Educación de Bogotá, la UGPP y el operador judicial según la sentencia C-335 de 2008, por la vinculación laboral del demandante con el Ente Territorial: Distrito de Bogotá D.C., por haber figurado en la planta de personal del Distrito de Bogotá, por haber figurado en la nómina de la planta de personal del Distrito de Bogotá D.C., mediante la cual le cancelaron salarios y prestaciones sociales (como los descuentos para salud y pensión de jubilación), por el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por el Distrito de Bogotá D.C. y por la aceptación del retiro de la planta de personal del Distrito de Bogotá D.C. por presentarse el denominado contrato realidad, por lo cual presenta una vinculación laboral con un ente territorial: Distrito de Bogotá, tiene pleno derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia por la UGPP, el precepto constitucional principio de legalidad para la actividad administrativa y para el operador judicial no puede ser superior como lo esgrime y aplica la Ley 43 de 1975 y la Ley 91 de 1989”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Andrés Avelino Rosas Tascón nació el 17 de diciembre de 1943 y se desempeñó como docente en las siguientes instituciones: (i) Instituto Técnico Industrial del Espinal, Tolima, a partir del 17 de julio de 1967 (orden nacional); (ii) Escuela Industrial Nacional de Facatativá, Cundinamarca, a partir del 1 de febrero de 1972 (orden nacional);

(iii) Instituto Técnico Industrial Piloto del Distrito Capital, a partir del 10 de agosto de 1976 (orden nacional) y, (iv) Colegio Instituto Técnico Industrial Piloto, a partir del 31 de diciembre de 2008 (orden nacional). El señor Rosas Tascón solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia y la entonces Cajanal, hoy UGPP, mediante la Resolución 18330 del 31 de agosto de 2000, negó la petición con fundamento en que el peticionario laboró en planteles nacionales del distrito capital, acto contra el que el señor Rosas Tascón interpuso recurso de apelación, el cual cual fue confirmado por la entidad por Resolución 4508 del 12 de septiembre de 2001.

El señor Andrés Avelino Rosas Tascón, junto con otros docentes, iniciaron acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, en providencia del 6 de octubre de 2006, accedió al amparo, en la que ordenó a Cajanal “reconocer pensión gracia, en los términos contemplados en la Ley 4 de 1966, esto es, incluyendo todos los factores salariales causados dentro del año anterior a la adquisición del estatus pensional, junto con su respectiva retroactividad, indexación y reajustes de ley”.

Por medio de la Resolución RDP 026303 del 11 de junio de 2013, la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, en cumplimiento del fallo de tutela, reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia, en favor del señor Rosas Tascón, a partir del 17 de diciembre de 1993. La UGPP inició demanda de nulidad y restablecimiento en su contra de su propio acto, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución RDP 026303 del 11 de junio de 2013, por considerar que el señor Andrés Avelino Rosas Tascón no cumplía con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión gracia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 3 de octubre de 2018, declaró la nulidad de la Resolución RDP 026303 del 11 de junio de 2013, por medio de la que se reconoció la pensión gracia a su favor en cumplimiento de una orden de tutela proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Magangué, porque los tiempos prestados como docente de carácter nacional, no pueden ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión gracia pues dicha prestación exige el cumplimiento de la totalidad de requisitos, dentro de los que se encuentra acreditar 20 años de servicio de carácter distrital, municipal, departamental o nacionalizado.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó reintegrar a favor de la UGPP, las sumas que hubiere devengado por concepto de pensión gracia que le fue reconocida, debidamente indexadas conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, previa certificación que para tal efecto emita la entidad y condenó en costas. Las partes interpusieron recurso de apelación. El demandado para señalar que que no es cierto que ostente vinculación nacional y que por ello no tenga derecho a la pensión gracia, sostuvo que la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

La parte demandante, para solicitar que liquidación de los montos que se debía realizar se hiciera de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, régimen especial que regula la pensión gracia, esto es, teniendo en cuenta factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y no con el promedio del salario devengado a la fecha del retiro definitivo del servicio.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 29 de mayo de 2020, confirmó la decisión de primera instancia, sin embargo, revocó los numerales 2 y 3 que ordenaron el restablecimiento del derecho y condenaron en costas a la parte demandada porque se demostró que el señor Rosas Tascón no cumplió con el requisito consistente en que el tiempo de servicio se hubiere prestado “en planteles territoriales, es decir, departamentales, municipales, distritales o nacionalizados”, por lo que, no se le podía reconocer la pensión gracia. En relación con la devolución de los emolumentos recibidos, explicó que, al no observarse maniobras fraudulentas por parte del señor Andrés Avelino Rosas Tascón, ni que este hubiere inducido a error a la administración, no era procedente la recuperación de las sumas pagadas en virtud de la resolución impugnada, razón por la que resolvió revocar el restablecimiento del derecho y respecto de las costas procesales, manifestó que, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, no se encontró evidencia alguna que justificara su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho de réplica y contradicción. 3.

Argumentos de la acción de tutela El actor considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con las sentencias del 29 de mayo de 2020 y del 3 de octubre de 2018, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales invocados, con fundamento en las razones que se pasan a exponer.

Considera que las autoridades judiciales al proferir las sentencias demandadas incurrieron en error inducido, en el desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Al efecto, señaló que las decisiones de instancia resultaron equivocadas por contrariar los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 2, 48, 49, 53, 91, 122, 305 numeral 7 y 315 numeral 7, con lo cual se ocasionó “un daño fundamental al docente que cumplió con todos los requisitos previstos en la ley para obtener el derecho a la pensión gracia, y de otro lado por haberle dado valor probatorio a las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación Distrital”.

Invoca desconocidos los principios de favorabilidad, in dubio pro operario e igualdad, porque la sentencia de tutela del 6 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, hizo tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no había lugar a reabrir el debate. Dijó que las sentencias atacadas desconocieron la posición consolidada relacionada con la forma en que se ejerce el empleo público nacional, departamental, municipal o distrital[1]. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Quinta, en auto del 18 de noviembre de 2020, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, vincular a la UGPP, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que en el presente caso debe declararse improcedente de la acción de tutela por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, porque el señor Rosas Tascón presentó escrito que tituló “incidente de nulidad, aclaración, modificación y/o adición y solicitud de pruebas de oficio”, contra la sentencia del 29 de mayo de 2020, tal como se observa en la consulta del enlace http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=2500 0234200020130664603.

Que, en esa medida, no está en firme la decisión. En cuanto al fondo del asunto, se opuso a los argumentos de la acción de tutela, porque las providencias atacadas no adolecen de alguno de los defectos propuestos por la parte actora, ya que se resolvieron con fundamento en las normas pertinentes, con la interpretación que corresponde y en atención a la valoración de las pruebas obrantes en el proceso.

Sostuvo que, pese a que el Consejo de Estado revocó las órdenes relacionadas con el reintegro de las sumas que el actor hubiere devengado por concepto de pensión gracia y con el pago de costas procesales, tal decisión se dictó atendiendo lo resuelto por dicha Corporación en sentencia del 1 de septiembre de 2014, al desatar un caso similar.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. 6. Intervención de los terceros interesados La UGPP, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 7. Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de 16 de diciembre de 2020, declaró improcedente el amparo solicitado porque, tal como lo mencionó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al revisar el enlace http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=2500 0234200020130664603, se encuentra que el 21 de julio de 2020, el señor Rosas Tascón presentó un escrito que tituló “incidente de nulidad, aclaración, modificación y/o adición” contra la sentencia del 29 de mayo de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

Que, en tal sentido, al encontrarse en trámite dicha solicitud contra la providencia de segunda instancia atacada en esta sede, la acción se torna improcedente toda vez que le está vedado al juez constitucional conocer el fondo de las controversias que susciten al interior del mismo por ser un asunto de competencia del juez ordinario. Finalmente, indicó que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, porque de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, así como las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual, reiteró exactamente los mismos argumentos expuestos en el escrito incial, sin hacer referencia concreta a los motivos de oposición a la sentencia de tutela de primera instancia. 9. Intervención del tercero con intéres El Subdirector de Defensa Judicial Pensional y apoderado Judicial de la UGPP presentó “solicitud de confirmación del fallo de primera instancia”.

Hizo amplia relación de los hechos que dieron origen a la presente acción, se refirió a la prohibición del reconocimiento de pensión gracia a docentes del orden nacional, a las irregularidades frente al fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, así como a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, para señalar que el mecanismo es improcedente y que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Andrés Avelino Tascón pretende que se deje sin efecto las sentencias del 29 de mayo de 2020 y del 3 de octubre de 2018, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente, por considerar que incurrieron en error inducido, en el desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Sin embargo, tal como lo concluyó el a quo, el presente mecanismo constitucional es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que, según da cuenta el informe rendido por el tribunal accionado, en el trámite de la acción de lesividad, el señor Andrés Avelino Tascón, en su condición de demandado, radicó escrito al que denominó “incidente de nulidad, aclaración, modificación y/o adición” de la sentencia del 29 de mayo de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que accedió a las pretensiones de la entidad demandante -UGPP-, el cual se encuentra pendiente por resolver.

Al respecto, se examinó la página web del Consejo de Estado en el enlace de consulta de procesos[5] y se confirmó que, en efecto, el proceso está pendiente de que se resuelva la petición elevada por el actor, tal y como aparece en la siguiente captura de pantalla. [pic] Si bien, en el escrito de impugnación la parte actora reiteró los extensos argumentos expuestos en el escrito inicial, tal como quedó indicado en el acápite anterior, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y, solo en el caso en que cumple los requisitos generales y específicos de procedencia, se habilita al juez constitucional para estudiar de fondo los argumentos planteados, dirigidos a evidenciar la configuración de algún defecto que conlleve a la vulneración de derechos fundamentales de las partes en un proceso.

Justamente, como se explicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. Con ocasión a la anterior regla de procedencia, fijada de manera pácifica, reiterada y uniforme por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el juez de tutela de primera instancia, al abordar el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, evidenció que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de subsidiariedad porque, a la fecha, está pendiente por resolverse la solicitud de “nulidad, aclaración, modificación y/o adición” que presentó el actor, razón por la cual, dicha providencia no se encuentra en firme y, por ende, no puede ser estudiada a instancias de la acción de tutela de la referencia, pues, es un asunto que se encuentra dentro del ámbito de competencia del juez natural de conocimiento de la acción de lesividad.

En suma, la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad y, en esa medida, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase. | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] En ese punto, relacionó mútiples sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: del 23 de febrero de 2006, exp: 76001-23-31-000-2001- 00663-01, del 2 de febrero de 2004, exp: 25000-23-25-000-2001-05755-01, del 13 de febrero de 2014, exp: 73001-23-31-000-2011-00215-01 (2300-12), del 2 de junio de 2016, exp: 25000-23-42-000-213-00827-01(2748-14), del 16 de junio de 2016, exp: 73001-23-33-000-2013-00529-01 (3533-14), del 18 de mayo de 2017, exp: 13001-23-33-000-2013-00175-01(3948-14), SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, exp: 25000-23-42-000-2013-04683-01(3805-2014) y de la Corte Constitucional, sentencias: C-679 de 2011, C-634 de 2011, T-109 de 2019, T- 116 de 2016, SU-774 de 2014, C-185 de 2019, T-926 de 2013 y SU-332 de 2019. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - pe g y z ¡ ° ± ² Â Ø Ú à á è í ñ ó ô õ ú [pic] - ƒ „ » ½ ¾ ñäñÖÈÖÈÖÈÖºÖ – ‰| ‰| o bÈºÈbUh˜ |(h˜ |(OJ[3]QJ[4]^J[5]h˜ |(h[–OJ[6]QJ[7]^J[8]h˜ |(h€i×OJ[9]QJ[10]^J[11]h˜ |(hÃ5OJ[12]QJ[13]^J[14]h˜ |(h{eOJ[15]QJ[16]^J[17]h9LfOJ[18]QJ[19]^J[20]h˜ |(hå(¸OJ[21]QJ[22]^J[23]h˜ |(h4>OJ[24]QJ[25]^J[26]h˜ |(h˜ |(5?Ose admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

(Se destaca) [27] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [28] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [29] http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero=2500 0234200020130664603