ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Utilización de precedentes no aplicables al caso concreto / APLICACIÓN DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL NO VIGENTE / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar o revocar la providencia impugnada al estudiar si la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en la sentencia del 25 de noviembre de 2019, proferida por Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. (…) [C]oncluye la Sala que la autoridad judicial demandada explicó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se ordenó reliquidar la pensión del [actor], excedió lo debido de acuerdo a la ley al incluir en el IBL los factores salariales devengados en el último año de servicio, porque desconoció la interpretación normativa prevista en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018 y las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, expedidas por la Corte Constitucional.
Sin embargo, como se procede a exponer, dichas decisiones no eran aplicables al caso concreto y, por ello, se configuró desconocimiento del precedente judicial. (…) Dicho criterio se encontraba vigente al 2 de diciembre de 2014, fecha en la que el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la providencia en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor [V.J.], puesto que este fue modificado en la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018.
De ahí que lo resuelto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, era un criterio válido y vinculante para el Tribunal Administrativo del Cesar, al momento de proferir la sentencia, como efectivamente lo hizo. (…) Como quedó expuesto, se insiste, en el presente asunto la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que la sentencia de 4 de agosto de 2010 era la posición vigente y aplicable para ese momento y que además no se acreditó que el reconocimiento haya sido el resultado del abuso del derecho o el fraude a la ley.
En este contexto, encuentra la Sala que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta lo señalado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, toda vez que está demostrado que el Tribunal Administrativo del Cesar ordenó la reliquidación de la pensión con base en la norma y jurisprudencia vigente para el caso concreto y en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral contemplado en el artículo 53 Superior.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03272-01(AC) Actor: DARÍO VILLEGAS JARAMILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide las impugnaciones presentada por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, contra la providencia del 29 de octubre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “Primero: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social del señor Darío Villegas Jaramillo, cuya protección solicitó a través de la acción de tutela instaurada en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Segundo: Dejar sin efecto la sentencia del 25 de noviembre de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y ordenarle que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia judicial, dicte una nueva decisión, de conformidad con lo aquí expuesto.” I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Darío Villegas Jaramillo, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, acceso a la administración de justicia y los derechos de las personas de la tercera edad, además de los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, cosa juzgada, favorabilidad en material laboral e inescindibilidad de las normas.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2. Se deje sin efectos la sentencia judicial decisoria respecto a la acción de revisión, proferida el 25 de noviembre de 2019, notificada el 24 de febrero de 2020, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, la cual declaró fundada la acción de revisión presentada por la UGPP contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 2 de diciembre de 2014. 3.
Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, a que, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el aparte de precedente de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado (…) 4.
Que como Medida Cautelar, en virtud de la evidente y grosera contrariedad entre la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-0, se ordene la suspensión provisional de efectos de las Resoluciones Administrativas RDP 006616 del 10 de marzo de 2020 y RDP 010897 del 5 de mayo de 2020 que dan cumplimiento y van incluso más allá de la orden judicial, solicitando el reintegro y cobro de lo adeudado por “mayores mesadas pensionales recibidas”. 2.
Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El 12 de diciembre de 2013, el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar dictó sentencia en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Darío Villegas Jaramillo contra la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL).
En dicha decisión, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 44359 del 3 de septiembre de 2008 y del acto ficto producto del silencio frente a la solicitud de revisión de la pensión; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación pensional del señor Villegas Jaramillo con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
La parte accionante apeló esa anterior decisión. El 2 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó el fallo de primera instancia. La UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra ese fallo, con fundamento en la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Sobre el particular, expresó que la pensión del señor Villegas Jaramillo excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, sin tener en cuenta si sobre estos se efectuaron las respectivas cotizaciones de ley o no. El 25 de noviembre de 2019 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, profirió providencia en la que declaró fundado el recurso e infirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.
En consecuencia, revocó el fallo del 12 de diciembre de 2013 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda que instauró el señor Villegas Jaramillo. 3. Argumentos de la tutela El actor consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque, de conformidad con esa norma, el recurso extraordinario de revisión procede para afrontar casos de corrupción, fraude a la ley o abuso del derecho y de ese modo evitar los perjuicios que por esa causa pudiere sufrir el erario, situaciones que no fueron alegadas o acreditadas en el asunto sub examine.
Por ello, debió ser declarado improcedente. Resaltó que el reajuste pensional concedido en las sentencias judiciales no fue contrario a la ley ni afectó el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, máxime si se tiene en cuenta que en la orden de reliquidación de la pensión se ordenaron los respectivos descuentos.
Así mismo, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque la decisión objeto de reproche no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, en la cual se señaló que las sentencias en las que se ordenó el reconocimiento o reliquidación de la pensión en vigencia del anterior criterio adoptado por el Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley Además, advirtió que lo señalado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional no es aplicable a su situación, porque su derecho pensional se consolidó antes de la expedición de dichas decisiones.
De ahí que, debe garantizarse el derecho al debido proceso y los principios de legalidad, seguridad jurídica y cosa juzgada. Finalmente, manifestó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al dictar el fallo cuestionado no aplicó los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad pensional e inescindibilidad de la norma, al no acoger la interpretación más beneficiosa para su derecho pensional. 4.
Trámite Previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, en escrito de 9 de diciembre de 2020, manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, impedimento que se declaró infundado mediante auto del 12 de enero de 2021. 5. Oposición La magistrada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sandra Lisset Ibarra Vélez, solicitó que se niegue la acción de tutela porque no se acreditó la configuración de los defectos alegados.
Fundamentó su petición en los siguientes argumentos: Advirtió que el recurso extraordinario de revisión es procedente para solicitar la revisión de las pensiones reconocidas en forma irregular, esto es, cuando exceden el valor legalmente correspondiente, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión, o por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios del sistema de seguridad social en pensiones.
De modo que, en el presente asunto, era procedente dicho recurso. Anotó que el fallo controvertido no desconoció lo previsto en la sentencia de unificación proferida el fallo del 28 de agosto de 2018. Por el contrario, aplicó las subreglas establecidas en esa decisión. Al respecto, señaló que, si bien, la regla de aplicación en el tiempo de los efectos jurídicos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 hace referencia expresa a los casos que se encuentren pendientes de solución en vía administrativa o judicial mediante las acciones ordinarias, dicha tesis también es aplicable a las acciones extraordinarias de revisión que se interpongan dentro de la oportunidad legal correspondiente.
De ahí que la tesis adoptada en dicho fallo de unificación sobre el IBL es aplicable a los casos de los beneficiarios del régimen de transición mediante los medios extraordinarios previstos en la ley, “sin embargo la aplicación de esta, será definida por el juez competente en cada caso, como fue lo ocurrido en el asunto objeto de cuestionamiento en la presente tutela”. 6.
Intervenciones La UGPP solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por las siguientes razones: Señaló que la decisión judicial fue proferida por el juez natural de la causa, quien, con fundamento en la norma y jurisprudencia vigentes sustentó la decisión. De ahí que, la decisión se encuentra en firme e hizo tránsito a cosa juzgada.
Además, expuso que la acción de tutela no puede ser utilizada con un fin económico. Igualmente, expresó que el actor no demostró la vulneración de sus derechos fundamentales ni el cumplimiento de los requisitos generales y específicos para la procedibilidad de la acción de tutela. Adujo que la autoridad judicial accionada aplicó al caso del señor Villegas Jaramillo lo establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que interpreta los parámetros legales sobre los cuales deben reconocerse las pensiones sujetas al régimen de transición. 7.
Sentencia de primera instancia La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado profirió sentencia el 29 de octubre de 2020, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la providencia ordinaria fue proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 2 de diciembre de 2014, esto es, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual se señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
De modo que, la aplicación de lo expuesto en esa sentencia era un criterio válido y vinculante para la época. Así mismo, advirtió que, si bien, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación en la que modificó el criterio respecto a las pensiones de las personas beneficiaras del régimen de transición, en dicho fallo se señaló que lo expuesto debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo en los que ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica Por ello, dicho fallo no era aplicable al presente asunto, máxime si se tiene en cuenta que ese criterio no había sido proferido al momento en que se expidió la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar.
Adujo que la autoridad judicial demandada no podía aplicar la sentencia C- 258 de 2013, porque en esa decisión la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas. Es decir, una situación fáctica y jurídica distinta a la del actor.
Anotó que para la fecha en que el Tribunal Administrativo del Cesar dictó sentencia (2 de diciembre de 2014), ni siquiera se había proferido la sentencia SU-230 de 2015, en la que se señaló que el IBL no es un aspecto de la transición, la cual, dicho sea de paso, no consagró su aplicación retroactiva. Así mismo, que el momento en que el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, aún no se había extendido el alcance de la sentencia C-258 de 2013 a regímenes distintos al de los congresistas.
Finalmente indicó que “no hay lugar a emitir ningún pronunciamiento frente a la pretensión del señor Darío Villegas Jaramillo tendiente a suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP dio cumplimiento al fallo proferido el 25 de noviembre de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dado que al dejarse sin efectos esa decisión, desaparecieron los fundamentos de derecho de las Resoluciones emitidas por la entidad de previsión y, por tanto, no pueden ejecutarse, en los términos del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011”. 8.
Impugnación La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, magistrada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, impugnó la decisión con fundamento en que en la sentencia cuestionada encontró probada la causal del literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque la pensión de vejez del señor Villegas Jaramillo se liquidó con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.
Al respecto, advirtió la cuantía de la pensión excedió lo que realmente debe percibir el actor al habérsele incluido factores no computables, sin que haya sido por haber obrado con abuso del derecho o fraude a la ley. Además, afirmó que aplicó lo establecido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, por lo que no incurrió en desconocimiento del precedente judicial.
La UGGP anotó que fallo de tutela de primera instancia desconoció lo establecido en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018, en la que se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Así mismo, que no tuvo en cuenta lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU -210 de 2017, SU- 395 de 2017, SU- 631 de 2017 y SU 23 de 2018, en las que se estableció que el IBL no es un aspecto sujeto al régimen de transición. De otro lado, expuso que la acción de tutela debía ser declarada improcedente porque: i) el actor no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable; ii) no se cumplieron los requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial; iii) la acción de tutela no es el mecanismo para solicitar reliquidaciones pensionales; iv) el recurso de revisión se instauró dentro del término legal, y; v) la decisión proferida por la autoridad judicial demandada hizo tránsito a cosa juzgada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.
Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.
Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar o revocar la providencia impugnada al estudiar si la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en la sentencia del 25 de noviembre de 2019, proferida por Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.
Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdNo obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.
Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.
Caso concreto La autoridad judicial demandada y la UGPP alegan en la impugnación que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, en el fallo cuestionado se aplicó en debida forma las subreglas previstas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 Para empezar, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia el 2 de diciembre de 2014, mediante la cual resolvió la demanda interpuesta por el señor Villegas Jaramillo, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda con base en lo siguiente: “Teniendo en cuenta que al accionante lo cobija el régimen de transición, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, éste estaba con la expectativa legítima de pensionarse, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, expectativas que, una vez cumplidos los requisitos exigidos por dicha norma para acceder a la pensión, devino en un derecho laboral adquirido, cuyo desconocimiento contraviene la Constitución Política y la ley.
En efecto, se encuentra demostrado que el demandante cumple con los requisitos exigidos por dicha ley, para tener derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, esto es, que haya servidor 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Con relación a los factores salariales, que deben servir de base para efectos de liquidar la prestación en mención, esta sala guarda conformidad con los argumentos normativos y jurisprudenciales expuestos en primera instancia. En consecuencia, en el caso concreto, el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio” De modo que, el Tribunal Administrativo del Cesar consideró que el señor Villegas Jaramillo era beneficiario del régimen de transición, por lo que la norma aplicable a su situación era lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y su pensión debía ser liquidada incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Ahora bien, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, al resolver la acción de revisión, en la que se invocó como causal el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, resolvió infirmar la citada sentencia con fundamento en los siguientes argumentos: “41. Al efecto, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, el señor Darío Villegas Jaramillo contaba con 49 años y 16 días de edad, como quiera que nació el 11 de marzo de 1945; así como también, tenía más de 15 años de servicio acreditados, toda vez que comenzó a laborar al servicio del Estado desde el 1 de octubre de 1970, contando con 26 años y 6 meses de servicio; razón por la cual, es claro que el demandado es beneficiario del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, en su calidad de beneficiario de la transición, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985 pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último el porcentaje o tasa de reemplazo, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación, por no hacer parte esta última de la transición. 45.
(…) en lo concerniente al ingreso base de liquidación aplicado en el fallo controvertido, se obtiene que éste dispuso la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 47. En ese orden, es pertinente señalar que el ente previsional en la presente causa, precisamente cuestiona el aludido ingreso base de liquidación acogido en la sentencia de segunda instancia con fundamento en lo señalado por la sentencia C-258 de 2013, providencia a través de la cual, la Corte Constitucional refiriéndose al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó que el propósito del legislador fue el de crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Así mismo, indicó que para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de reemplazo. 48. En esa ocasión, al analizar lo relacionado con el régimen de transición de pensiones de Congresistas, el máximo tribunal constitucional, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e hizo el análisis correspondiente y señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo. 49.
Posteriormente, la Corte en sede de revisión de un fallo de tutela, abordó el estudio sobre la aplicación del IBL en materia pensional a partir de la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión de tutelas de esa corporación en relación con el precedente establecido en la sentencia C- 258 de 2013. Fue a partir de la sentencia SU 230 de 2015, que establece que el IBL de todos los beneficiarios del régimen de transición debe calcularse de conformidad con lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los parámetros fijados en la sentencia C-258 de 1993, en cuanto a la interpretación sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. 50.
En consonancia con lo anterior, esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogió la regla sentada por la Corte Constitucional, en el sentido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite conservar el régimen pensional anterior, pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último «el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación» ya que en lo que atañe al ingreso base de liquidación se debe seguir la regla del inciso 3° de la norma ibídem. 51.
La aludida providencia fijó la regla jurisprudencial referida a los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando que únicamente serian computables aquellos factores sobre los cuales haya efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.
(…) 57. En los anteriores términos, considera la Sala que quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto en la citada norma, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
(…) 59. En ese sentido, se observa que la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, se encuadra en la situación regulada por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la medida, que el fallo cuestionado dispuso la reliquidación de la pensión del señor Darío Villegas Jaramillo teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, desconociendo ello la adecuada interpretación del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el IBL para quienes son beneficiarios del régimen de transición quedó regido por la prenotada normatividad y no por los sistemas pensionales anteriores a la misma, revisión que resulta dable en atención a la finalidad de la presente acción extraordinaria, el carácter de prestación periódica que ostenta el derecho en controversia, los principios de eficiencia, de solidaridad del Sistema General de Seguridad Social y de sostenibilidad fiscal del mismo. 60.
En consecuencia, se declarará fundada la acción de revisión instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al encontrar probada la causal invocada, es decir, al estar demostrado que la cuantía de la pensión de vejez del señor Darío Villegas Jaramillo excede lo debido de acuerdo a la ley, al incluir en el IBL un porcentaje mayor por liquidarla con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, por lo tanto, se invalidará la providencia del 2 de diciembre de 2014, con fundamento en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la citada accionada contra la Caja Nacional de Previsión Social y se procederá a proferir sentencia de reemplazo.” De lo anterior, concluye la Sala que la autoridad judicial demandada explicó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se ordenó reliquidar la pensión del señor Darío Villegas Jaramillo, excedió lo debido de acuerdo a la ley al incluir en el IBL los factores salariales devengados en el último año de servicio, porque desconoció la interpretación normativa prevista en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018 y las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, expedidas por la Corte Constitucional.
Sin embargo, como se procede a exponer, dichas decisiones no eran aplicables al caso concreto y, por ello, se configuró desconocimiento del precedente judicial: En primer lugar, se tiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló que el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas “aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”.
Dicho criterio se encontraba vigente al 2 de diciembre de 2014, fecha en la que el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la providencia en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Villegas Jaramillo, puesto que este fue modificado en la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018.
De ahí que lo resuelto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, era un criterio válido y vinculante para el Tribunal Administrativo del Cesar, al momento de proferir la sentencia, como efectivamente lo hizo. En segundo lugar, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-258 de 2013, en la que adelantó un análisis de exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula el régimen de transición pensional de los congresistas, y declaró inexequibles las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto”, habida cuenta de que la existencia de pensiones otorgadas en cuantías elevadas, cuyos beneficiarios se encuentran en mejor situación socioeconómica que el resto de la población, desconoce el principio de solidaridad.
Para la Corte, esas expresiones permitían que un beneficiario del régimen especial de los congresistas pudiera incluir en su IBL ingresos sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al sistema y que, de hecho, ni siquiera constituían salario, razón por la que también declaró inexequible la expresión «durante el último año», con el argumento que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esa sentencia fue expedida de forma previa al fallo de 2 de diciembre de 2014 expedido por el Tribunal Administrativo del Cesar, empero, conviene precisar que la regla aludida no era aplicable a dicho asunto, porque derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que regula las pensiones de los congresistas. Y ese no es precisamente el caso del señor Darío Villegas Jaramillo, que prestó sus servicios al ICA.
En tercer lugar, si bien en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional consideró que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha decisión fue proferida de forma posterior a la sentencia de 2 de diciembre de 2014. De modo que era imposible para el operador judicial aplicar lo expuesto en esa decisión al asunto del señor Villegas Jaramillo.
En cuarto lugar, en sentencia del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[4], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, en el sentido que dicho reconocimiento se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
No obstante, respecto a la aplicación de dicha sentencia a los asuntos en los que ya se hubiesen reconocido o reliquidado pensiones con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtió que, en principio, no puede entenderse que fueron con abuso del derecho o fraude a la ley, así: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena, el juez que adelanta la acción de revisión debe efectuar un análisis de la posición vigente para la época en que fue proferido el fallo, en garantía de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
Además, le corresponde verificar si la prestación se dio por abuso del derecho o fraude a la ley, análisis que se extraña en el presente asunto toda vez que, si bien la autoridad demandada encontró probada la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala no encuentra las razones que ameritaron el estudio de un proceso legalmente concluido, pues, como bien lo precisó la Sala Plena en la sentencia del 28 de agosto de 2018 “No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.” Como quedó expuesto, se insiste, en el presente asunto la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que la sentencia de 4 de agosto de 2010 era la posición vigente y aplicable para ese momento y que además no se acreditó que el reconocimiento haya sido el resultado del abuso del derecho o el fraude a la ley.
En este contexto, encuentra la Sala que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta lo señalado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, toda vez que está demostrado que el Tribunal Administrativo del Cesar ordenó la reliquidación de la pensión con base en la norma y jurisprudencia vigente para el caso concreto y en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral contemplado en el artículo 53 Superior.
Revisada entonces la providencia objeto de censura, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Confirmar la decisión de primera instancia del 29 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación. 2.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | |Salvo voto | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] Radicación N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.