73001-23-33-000-2020-00045-01 — Consejo de Estado

73001-23-33-000-2020-00045-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-02-18

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez·Demandado: Leidy Yulieth Perea Ramírez, Contralora Municipal De Ibagué

De qué trata

Síntesis: El seguimiento detenido de los antecedentes que vienen de ser descritos muestra una seria contradicción entre las intervenciones efectuadas por los delegados del Ministerio Público en primera y segunda instancia en punto de la corrección jurídica de la sentencia de 30 de octubre de 2020. Así, mientras para el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué el fallo debe ser revocado para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda elevada contra el acto declarativo de la elección de la Contralora de esa ciudad; para la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación la providencia impugnada debe ser confirmada, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, a la manera como fuera hecho por el Tribunal Administrativo del Tolima. (…). La actual función de intervención ante autoridades judiciales que le compete a la Procuraduría General de la Nación encuentra sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 277.7 de la Carta Política. (…). Así, en la actualidad se reconoce al Ministerio Público como un sujeto procesal especial, por cuanto su intervención debe estar motivada en alguno de los tres supuestos que el Constituyente le señaló y porque su participación dentro de las actuaciones judiciales es institucional, quien interviene no es la persona que ocupa el cargo, es el Ministerio Público; y, por ello, considera la Sala, su participación debe ser coherente, consecuente y siempre motivada en alguna de las ya referidas circunstancias constitucionalmente señaladas, debiendo entonces el Jefe Supremo del Ministerio Público tomar las determinaciones internas que permitan que tal función misional se ajuste a tal marco. Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes (…) se coligen las siguientes premisas: (i) La intervención judicial de la Procuraduría General de la Nación es institucional y no personal, lo que impone a sus agentes el desarrollo de actuaciones coordinadas en defensa y procura del orden jurídico, el patrimonio público y/o los derechos y garantías fundamentales. (ii) A la luz de este postulado, los jueces y, en general los operadores judiciales, deben ser garantes de la univocidad del ejercicio de las competencias del Ministerio Público, lo que supone para ellos desatar los posibles conflictos que puedan producirse entre los delegados del señor Procurador General de la Nación en el marco de los trámites jurisdiccionales. (iii) La resolución de las posibles contradicciones que surjan entre los integrantes del Ministerio Público deberán estar siempre guiadas por la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo corolario convencional puede ser detectado en la tutela judicial efectiva que salvaguardan los artículos 8° y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (iv) Aplicadas al caso que conoce en esta oportunidad la Sala, las enseñanzas que preceden conllevan tener por posición institucional de la Procuraduría General de la Nación el recurso de apelación presentado por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué por ser la línea argumentativa que sustentó la primera intervención del órgano en el proceso judicial -que debió ser observada subsiguientemente-, sino también porque se trata de la tesis que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público, en el marco de los procesos electorales.NULIDAD ELECTORAL - Carencia actual de objeto por sustracción de materia[L]a carencia de objeto por sustracción de materia es concebida como aquella circunstancia en la que las causas que originan los procesos judiciales experimentan modificaciones o alteraciones -que incluso llevan a su desaparición-, que hacen fútiles las determinaciones que puedan ser adoptadas ante la ausencia de un “thema decidendum” sobre el que puedan recaer. En el plano electoral, la declaratoria de la carencia de objeto ha sido autorizada en los eventos en los que el operador judicial advierte que el acto sometido a escrutinio, a pesar de su expedición, no ha producido efectos, ni puede llegar a hacerlo, por lo que no existe materia que pueda ser analizada por parte del juez de la legalidad. Se trata de una construcción que parte de la distinción clásica que diferencia los elementos de existencia del acto con los de validez, que tienen como principal propósito identificar su avenencia o no con el ordenamiento. (…). De conformidad con lo anterior [sentencia de unificación de la Sección sobre la carencia de objeto por sustracción de materia], se establecieron reglas jurisprudenciales que tienen como punto de inflexión la producción de efectos por parte de la decisión administrativa o electoral que se escruta, manifestando que -es lo que interesa para la solución de este asunto- que cuando ello no suceda lo procedente será, en todos los eventos, la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, evitando con ello el desgaste del aparato jurisdiccional. Igualmente, la sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018 reconoció, de forma indirecta, que una de las circunstancias en las que los actos electorales pueden verse desprovistos de efectos jurídicos enjuiciables, se materializa luego de que el elegido no toma posesión del empleo para el cual fue designado y que, por el contrario, cuando ello tiene lugar, la Jurisdicción puede emprender el estudio propio del medio de control de nulidad electoral.NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto de elección de la Contralora Municipal de Ibagué / ACTO DE POSESIÓN - Requisito para el ejercicio del cargo público / ACTO DE POSESIÓN - No constituye un acto pasible de control judicial / ACTO DE ELECCIÓN - Sus efectos jurídicos dependen no solamente de su notificación o publicación sino también de que el elegido haya tomado posesión del cargo / NULIDAD ELECTORAL - El acto demandado nunca produjo efectos dado que nunca hubo posesión del cargoEl acto de posesión ha sido concebido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como “una diligencia solemne en la que el servidor público elegido, nombrado, llamado o, en general, designado para ejercer un cargo, jura formalmente cumplir con la Constitución Política, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo. Así, se trata de un formalismo impuesto por el ordenamiento jurídico del cual pende la materialización del derecho político de acceso a los cargos públicos. (…). En ese sentido, la posesión fue vista -y sigue siéndolo- como un acto material de juramentación que marca el punto de entrada del designado al ejercicio de la función pública y que determina el momento a partir del cual la dignidad es ocupada por quien se ha visto favorecido por la voluntad electoral o administrativa, según sea el caso. (…). [L]a Ley 136 de 1994 consagró en su artículo 160 que la toma de posesión del cargo de contralor se adelantaría, por regla general, ante el Concejo y solo, excepcionalmente, ante el juez civil o promiscuo; e incluso ante el alcalde. En lo que respecta a los plazos para la prestación del juramento, el mismo cuerpo normativo contempló en su artículo 36 que la posesión de los funcionarios elegidos por los concejos debe materializarse dentro de los 15 días calendarios siguientes a su elección, prorrogables por un término igual. (…). [L]a jurisprudencia de esta Sala Especializada ha sostenido que, a pesar de su importancia, la posesión no se constituye en un acto pasible de control judicial, pues aunque fija la entrada en el cumplimiento de funciones del elegido, nombrado o llamado, no se trata de un acto administrativo o electoral. (…). Se concluye entonces que, los efectos jurídicos del acto de elección no dependen solo de su notificación o publicación sino también de que el elegido, nombrado o designado haya tomado posesión del cargo, pues es solo con esta que la persona es investida de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo. (…). Una lectura detenida de la alzada propuesta por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué permite establecer que en el asunto de marras no se encuentra en discusión el hecho de que la demandada, señora LEYDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, no tomó posesión del cargo de Contralora Municipal de Ibagué, tras su elección el 9 de enero de 2020, en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 136 de 1994. (…). En ese orden, la Sala observa que, a la manera como fuera sostenido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el acto electoral enjuiciado jamás produjo efectos, ni puede producirlos a futuro ante la pérdida de vigencia, como consecuencia de una nueva designación de Contralor de Ibagué. (…). [E]l apelante alega circunstancias extrañas para censurar la determinación del Tribunal que, a juicio de esta Sala Electoral, no enervan el carácter objetivo de la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, pues, sin importar las particularidades factuales que puedan rodear, en principio, las causas judiciales puestas a consideración de los jueces electorales, lo cierto es que la posesión no tuvo lugar y, por consiguiente, el acto demandado nunca produjo efectos. (…). En consecuencia, al estar probado en el proceso que la demandada no tomó posesión del cargo y que el acto de elección no fue eficaz y, por ende, no produjo efectos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió declarar probada la excepción de “carencia actual de objeto por sustracción de materia” y, por ende, ordenó la terminación del proceso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 28 de enero de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 05001 - 23-26-000-1993-01781-01. Acerca de la carencia actual de objeto por sustracción de materia, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 20001-23-39-000-2016-00591-02. Sobre el mismo tema y la distinción clásica que diferencia los elementos de existencia del acto con los de validez, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00. Sobre la carencia de objeto por sustracción de materia en una sentencia de unificación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02. Respecto de un caso en el que el acto acusado no produjo efectos jurídicos dado que el demandado no se posesionó en el cargo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 2015-00483-01 (Acumulado). Acerca del acto de posesión como requisito para el ejercicio de los cargos públicos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 2006-00193-00. Sobre el mismo tema igualmente consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 1° de junio de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 76001-23-33-000-2017-00372-01. En cuanto al propósito de los juicios electorales consistentes en la protección y salvaguarda de la integridad normativa del ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00.

NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de la Contralora Municipal de Ibagué / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO – Contradicción entre las intervenciones de los delegados en primera y segunda instancia / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO – Se tiene en cuenta la intervención que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público El seguimiento detenido de los antecedentes que vienen de ser descritos muestra una seria contradicción entre las intervenciones efectuadas por los delegados del Ministerio Público en primera y segunda instancia en punto de la corrección jurídica de la sentencia de 30 de octubre de 2020.

Así, mientras para el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué el fallo debe ser revocado para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda elevada contra el acto declarativo de la elección de la Contralora de esa ciudad; para la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación la providencia impugnada debe ser confirmada, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, a la manera como fuera hecho por el Tribunal Administrativo del Tolima.

(…). La actual función de intervención ante autoridades judiciales que le compete a la Procuraduría General de la Nación encuentra sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 277.7 de la Carta Política. (…). Así, en la actualidad se reconoce al Ministerio Público como un sujeto procesal especial, por cuanto su intervención debe estar motivada en alguno de los tres supuestos que el Constituyente le señaló y porque su participación dentro de las actuaciones judiciales es institucional, quien interviene no es la persona que ocupa el cargo, es el Ministerio Público; y, por ello, considera la Sala, su participación debe ser coherente, consecuente y siempre motivada en alguna de las ya referidas circunstancias constitucionalmente señaladas, debiendo entonces el Jefe Supremo del Ministerio Público tomar las determinaciones internas que permitan que tal función misional se ajuste a tal marco.

Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes (…) se coligen las siguientes premisas: (i) La intervención judicial de la Procuraduría General de la Nación es institucional y no personal, lo que impone a sus agentes el desarrollo de actuaciones coordinadas en defensa y procura del orden jurídico, el patrimonio público y/o los derechos y garantías fundamentales.

(ii) A la luz de este postulado, los jueces y, en general los operadores judiciales, deben ser garantes de la univocidad del ejercicio de las competencias del Ministerio Público, lo que supone para ellos desatar los posibles conflictos que puedan producirse entre los delegados del señor Procurador General de la Nación en el marco de los trámites jurisdiccionales.

(iii) La resolución de las posibles contradicciones que surjan entre los integrantes del Ministerio Público deberán estar siempre guiadas por la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo corolario convencional puede ser detectado en la tutela judicial efectiva que salvaguardan los artículos 8° y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (iv) Aplicadas al caso que conoce en esta oportunidad la Sala, las enseñanzas que preceden conllevan tener por posición institucional de la Procuraduría General de la Nación el recurso de apelación presentado por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué por ser la línea argumentativa que sustentó la primera intervención del órgano en el proceso judicial –que debió ser observada subsiguientemente–, sino también porque se trata de la tesis que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público, en el marco de los procesos electorales.

NULIDAD ELECTORAL - Carencia actual de objeto por sustracción de materia [L]a carencia de objeto por sustracción de materia es concebida como aquella circunstancia en la que las causas que originan los procesos judiciales experimentan modificaciones o alteraciones –que incluso llevan a su desaparición–, que hacen fútiles las determinaciones que puedan ser adoptadas ante la ausencia de un “thema decidendum” sobre el que puedan recaer.

En el plano electoral, la declaratoria de la carencia de objeto ha sido autorizada en los eventos en los que el operador judicial advierte que el acto sometido a escrutinio, a pesar de su expedición, no ha producido efectos, ni puede llegar a hacerlo, por lo que no existe materia que pueda ser analizada por parte del juez de la legalidad.

Se trata de una construcción que parte de la distinción clásica que diferencia los elementos de existencia del acto con los de validez, que tienen como principal propósito identificar su avenencia o no con el ordenamiento. (…). De conformidad con lo anterior [sentencia de unificación de la Sección sobre la carencia de objeto por sustracción de materia], se establecieron reglas jurisprudenciales que tienen como punto de inflexión la producción de efectos por parte de la decisión administrativa o electoral que se escruta, manifestando que –es lo que interesa para la solución de este asunto– que cuando ello no suceda lo procedente será, en todos los eventos, la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, evitando con ello el desgaste del aparato jurisdiccional.

Igualmente, la sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018 reconoció, de forma indirecta, que una de las circunstancias en las que los actos electorales pueden verse desprovistos de efectos jurídicos enjuiciables, se materializa luego de que el elegido no toma posesión del empleo para el cual fue designado y que, por el contrario, cuando ello tiene lugar, la Jurisdicción puede emprender el estudio propio del medio de control de nulidad electoral.

NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de la Contralora Municipal de Ibagué / ACTO DE POSESIÓN – Requisito para el ejercicio del cargo público / ACTO DE POSESIÓN – No constituye un acto pasible de control judicial / ACTO DE ELECCIÓN – Sus efectos jurídicos dependen no solamente de su notificación o publicación sino también de que el elegido haya tomado posesión del cargo / NULIDAD ELECTORAL – El acto demandado nunca produjo efectos dado que nunca hubo posesión del cargo El acto de posesión ha sido concebido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como “una diligencia solemne en la que el servidor público elegido, nombrado, llamado o, en general, designado para ejercer un cargo, jura formalmente cumplir con la Constitución Política, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo.

Así, se trata de un formalismo impuesto por el ordenamiento jurídico del cual pende la materialización del derecho político de acceso a los cargos públicos. (…). En ese sentido, la posesión fue vista –y sigue siéndolo– como un acto material de juramentación que marca el punto de entrada del designado al ejercicio de la función pública y que determina el momento a partir del cual la dignidad es ocupada por quien se ha visto favorecido por la voluntad electoral o administrativa, según sea el caso.

(…). [L]a Ley 136 de 1994 consagró en su artículo 160 que la toma de posesión del cargo de contralor se adelantaría, por regla general, ante el Concejo y solo, excepcionalmente, ante el juez civil o promiscuo; e incluso ante el alcalde. En lo que respecta a los plazos para la prestación del juramento, el mismo cuerpo normativo contempló en su artículo 36 que la posesión de los funcionarios elegidos por los concejos debe materializarse dentro de los 15 días calendarios siguientes a su elección, prorrogables por un término igual.

(…). [L]a jurisprudencia de esta Sala Especializada ha sostenido que, a pesar de su importancia, la posesión no se constituye en un acto pasible de control judicial, pues aunque fija la entrada en el cumplimiento de funciones del elegido, nombrado o llamado, no se trata de un acto administrativo o electoral. (…). Se concluye entonces que, los efectos jurídicos del acto de elección no dependen solo de su notificación o publicación sino también de que el elegido, nombrado o designado haya tomado posesión del cargo, pues es solo con esta que la persona es investida de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo.

(…). Una lectura detenida de la alzada propuesta por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué permite establecer que en el asunto de marras no se encuentra en discusión el hecho de que la demandada, señora LEYDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, no tomó posesión del cargo de Contralora Municipal de Ibagué, tras su elección el 9 de enero de 2020, en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.

(…). En ese orden, la Sala observa que, a la manera como fuera sostenido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el acto electoral enjuiciado jamás produjo efectos, ni puede producirlos a futuro ante la pérdida de vigencia, como consecuencia de una nueva designación de Contralor de Ibagué. (…). [E]l apelante alega circunstancias extrañas para censurar la determinación del Tribunal que, a juicio de esta Sala Electoral, no enervan el carácter objetivo de la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, pues, sin importar las particularidades factuales que puedan rodear, en principio, las causas judiciales puestas a consideración de los jueces electorales, lo cierto es que la posesión no tuvo lugar y, por consiguiente, el acto demandado nunca produjo efectos.

(…). En consecuencia, al estar probado en el proceso que la demandada no tomó posesión del cargo y que el acto de elección no fue eficaz y, por ende, no produjo efectos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió declarar probada la excepción de “carencia actual de objeto por sustracción de materia” y, por ende, ordenó la terminación del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 28 de enero de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 05001-23-26-000-1993-01781-01. Acerca de la carencia actual de objeto por sustracción de materia, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 20001-23-39-000-2016-00591-02.

Sobre el mismo tema y la distinción clásica que diferencia los elementos de existencia del acto con los de validez, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00. Sobre la carencia de objeto por sustracción de materia en una sentencia de unificación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02.

Respecto de un caso en el que el acto acusado no produjo efectos jurídicos dado que el demandado no se posesionó en el cargo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 2015-00483- 01 (Acumulado). Acerca del acto de posesión como requisito para el ejercicio de los cargos públicos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 2006-00193-00.

Sobre el mismo tema igualmente consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 1° de junio de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 76001-23-33-000-2017-00372- 01. En cuanto al propósito de los juicios electorales consistentes en la protección y salvaguarda de la integridad normativa del ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 NUMERAL 7 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 251 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 36 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 160 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2020-00045-01 Actor: ERNESTO JESÚS ESPINOSA JIMÉNEZ Demandado: LEIDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, CONTRALORA MUNICIPAL DE IBAGUÉ Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Carencia actual de objeto por sustracción de materia – Acto de posesión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación[1] interpuesto por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué contra el fallo de 30 de octubre de 2020[2], por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de “carencia de objeto por sustracción de materia” elevada por la demandada.

I.ANTECEDENTES El señor ERNESTO JESÚS ESPINOSA JIMÉNEZ presentó, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral[3], con la que elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la elección de la Contralora Municipal de Ibagué efectuada por el Concejo Municipal el día 9 de enero de 2020, contenida en el Acta No. 008 de la misma fecha SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Concejo Municipal de Ibagué rehacer la terna de candidatos conforme al orden de elegibilidad para elegir al Contralora Municipal de Ibagué periodo 2020- 2021 (sic)”. 1.1.

HECHOS Como sustento fáctico de su demanda, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El Concejo de Ibagué expidió la Resolución N°. 392 del 7 de diciembre de 2019, mediante la cual se establecieron los parámetros de la convocatoria pública para la elección del Contralor de esa ciudad, periodo 2020-2021. 1.1.2.

El apoyo técnico para la realización de la convocatoria estuvo a cargo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con fundamento en el convenio suscrito entre el Concejo de Ibagué y el referido ente universitario[4]. 1.1.3. Una vez agotadas las etapas de reclutamiento, inscripción, aplicación de pruebas, valoración de antecedentes, estudios y experiencia, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas dio a conocer el 3 de enero de 2020 la lista de elegibles para el cargo de Contralor Municipal, integrada por “…12 candidatos que superaron las pruebas ”. 1.1.4.

El 7 de enero de 2020, la Universidad Francisco José de Caldas publicó la terna para la elección del Contralor, la cual estuvo conformada, así: |Candidato |Puntaje | |Edwin Caicedo Prada |76.50 | |LEYDY YULIETH PEREA RAMÍREZ |73.47 | |Alfredo Guifo Hernández |66.75 | 1.1.5. El 9 de enero de 2020, día en que se efectuarían las entrevistas a los aspirantes y la elección del Contralor Municipal por parte del Concejo, el señor Edwin Caicedo Prada renunció a la terna ante la presunta incursión en una inhabilidad. 1.1.6.

En esa misma sesión, el secretario ad-hoc sometió ante la Plenaria del Concejo de Ibagué la proposición elevada por uno de los cabildantes, consistente en la recomposición de la terna, tal y como lo prescribía el parágrafo único del artículo 10°[5] de la Resolución N°. 728 de 2019, "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales", adoptada por el Contralor General de la República. 1.1.7.

La proposición de recomposición fue derrotada. Ante tal circunstancia, el candidato Heber Alfredo Guifo Hernández consideró que no se cumplían con los parámetros establecidos en la Resolución N°. 728, presentando su renuncia a la terna. 1.1.8. Al ser la única candidata, el Concejo Municipal designó a la señora LEIDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, como Contralora Municipal de Ibagué.

1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El actor estimó que el Acta N°. 008 de 9 de enero de 2020, declarativa de la elección de la demandada como Contralora Municipal de Ibagué, fue expedida con infracción de las normas en que dicho acto debía fundarse[6]. Ello, por cuanto, la designación de la accionada transgredió el parágrafo único del artículo 10° de la Resolución N°. 0728 de 2019 que ordenaba que, ante “el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna”, ésta debía recomponerse “con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.”

1.3. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y TRASLADO PARA CONTESTAR 1.3.1. Con auto de 6 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima inadmitió la demanda, que fue subsanada mediante memorial de 11 de febrero de 2020. 1.3.2. Mediante providencia de 17 de febrero de 2020, el a quo admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor[7]. 1.4.

CONTESTACIONES

1.4.1. DE LA DEMANDADA Se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio, manifestando al respecto que la terna sometida al escrutinio democrático del Concejo de Ibagué nunca se desintegró, puesto que las renuncias de los señores Edwin Caicedo Prada y Alfredo Guifo Hernández no tuvieron validez. En ese sentido, expuso que la participación de los aspirantes en la convocatoria pública estuvo precedida de una inscripción escrita acompañada de “una carta de postulación al cargo” que exigía que la desvinculación de los candidatos adoptara la forma escrita y no oral, como había sucedido.

Propuso la excepción de terminación anticipada del trámite por carencia de objeto, dado que el acto demandado nunca produjo efectos, toda vez que no pudo posesionarse, pues no obtuvo a tiempo la comisión de servicios que, en su condición de funcionaria de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, le hubiere permitido acceder al empleo para el cual resultó elegida.

Expresó que, en la actualidad, el acto acusado no se encuentra vigente, ya que el Concejo de Ibagué recompuso, ante la ausencia de posesión, la terna para designar Contralor Municipal, mediante la expedición de la Resolución N°. 0072 de 2 de marzo de 2020.

1.4.2. CONTESTACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUÉ Presentó la contestación de forma extemporánea.

1.5. AUTO DE SENTENCIA ANTICIPADA Con providencia de 26 de agosto de 2020, el Magistrado Ponente de la primera instancia informó a las partes que el proceso sería objeto de sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 13 del Decreto Legislativo N°. 806 de 2020. En esa misma oportunidad, ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos y concepto respectivo.

1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa procesal, el Concejo de Ibagué y la demandada descorrieron el término para alegar, insistiendo que el acto demandado no produjo efectos, pues la demandada nunca tomó posesión del mismo. Señalaron que, en la actualidad, el cargo de Contralor de Ibagué es desempeñado por el señor Iván Darío Delgado Triana.

1.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA[8] El agente del Ministerio Público solicitó acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto demandado era nulo por transgresión del parágrafo único del artículo 10° de la Resolución N°. 728 de 2019. No obstante, pidió denegar la pretensión que buscaba la recomposición de la terna de la que había hecho parte la demandada, tras advertir que ello ya había ocurrido mediante la Resolución N°. 0072 de 2 de marzo de 2020, proferida por el Concejo de Ibagué.

1.8. SENTENCIA RECURRIDA Mediante fallo de 30 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de “carencia actual de objeto por sustracción de materia” y, por consiguiente, ordenó la terminación del trámite, al concluir que, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, pudo concluirse que la señora LEIDY YULIETH PEREA RAMÍREZ nunca tomó posesión del cargo de Contralora de Ibagué, por lo que el acto de elección no produjo efectos jurídicos que debieran ser posiblemente depurados del ordenamiento.

En ese sentido, trajo a colación la sentencia de 24 de mayo de 2018[9], en la que esta Sala Electoral unificó sus criterios en relación con el instituto de la carencia de objeto en materia electoral.

1.9. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué formuló[10] recurso de apelación, con el que solicitó revocar la sentencia impugnada bajo el siguiente derrotero argumentativo: Sostuvo que si bien la demandada no tomó posesión del cargo de Contralora, ello no se debió a la voluntad expresa de la elegida, sino, a situaciones ajenas a ella, relacionadas con la negativa de la Contraloría General de la República para concederle comisión de servicios que le permitiera desempeñarse como Contralora Municipal de Ibagué. Argumentó que el acto acusado produjo efectos jurídicos en cabeza de la demandada, al crear en favor suyo una expectativa legítima de acceso al referido empleo.

Afirmó que las razones expuestas son suficientes para concluir que en el presente asunto no resulta aplicable la ratio decidendi de la sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018[11], comoquiera que en el sub judice la ausencia posesión no tuvo como causa eficiente i) la decisión libre y voluntaria de la accionada; o ii) un mandato judicial, a la manera como había ocurrido en el asunto conocido por la Sección Quinta en aquella oportunidad.

Señaló que el pronunciamiento de fondo resulta necesario, toda vez que la acusada dispone de acciones judiciales que le permiten reclamar los perjuicios a ella ocasionados por el Concejo Municipal de Ibagué y la Contraloría General de la República; circunstancia que solo podría dejarse sin fundamento a través de la nulidad del acto demandado.

1.10. TRÁMITE PROCESAL DEL RECURSO Con providencia de 13 de noviembre de 2020, el Despacho ponente al interior del Tribunal Administrativo del Tolima concedió la alzada. y en providencia del 16 de diciembre de 2020 la consejera ponente admitió el recurso de apelación y ordenó los traslados de rigor.

1.11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La accionada y el Concejo Municipal de Ibagué solicitaron confirmar la sentencia de 30 de octubre de 2020, bajo los argumentos expuestos en el marco de los alegatos de la primera instancia.

1.12. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto[12] con el que solicitó que se confirmara la providencia impugnada, comoquiera que el acto acusado nunca produjo efectos jurídicos ante la ausencia de la posesión de la demandada. Afirmó que es solo con la posesión que un ciudadano es investido de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo.

Por consiguiente, si la persona no toma posesión del mismo, sin importar las razones que rodean la situación, el acto no podrá ser objeto de control judicial vía nulidad electoral ante la inexistencia de efectos jurídicos a escrutar. Indicó que el apelante estima que el acto censurado sí produjo efectos, pues creó en cabeza de la demandada la expectativa legítima de acceder al cargo, por lo que, si así lo deseaba, la acusada podía iniciar acciones para reclamar los perjuicios que le hubieren ocasionado tanto el Concejo de Ibagué como la Contraloría General de la República al impedir su posesión. Al respecto, consideró que la eventualidad planteada por el recurrente no puede considerarse un efecto jurídico del acto electoral demandado.

Además, al juez electoral no le corresponde prever, más allá de los efectos “ex tunc” o “ex nunc” que pueda otorgar a la sentencia, las consecuencias que, en el plano indemnizatorio, puedan derivarse de su decisión. Precisó que, en todo caso, si la acusada en el presente proceso creía que debía ser reparada, ella debía demostrar la totalidad de los elementos de la responsabilidad: daño e imputación, de modo que la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias no depende de la sentencia del juez electoral.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA De conformidad con los artículos 150 y 152.8 del CPACA, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo N°. 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 30 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2.2. CUESTIÓN PREVIA El seguimiento detenido de los antecedentes que vienen de ser descritos muestra una seria contradicción entre las intervenciones efectuadas por los delegados del Ministerio Público en primera y segunda instancia en punto de la corrección jurídica de la sentencia de 30 de octubre de 2020. Así, mientras para el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué el fallo debe ser revocado para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda elevada contra el acto declarativo de la elección de la Contralora de esa ciudad; para la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación la providencia impugnada debe ser confirmada, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, a la manera como fuera hecho por el Tribunal Administrativo del Tolima.

El antagonismo de las actuaciones procesales desplegadas por los agentes del Ministerio Público lleva a esta Sala de Sección a hilvanar a algunas ideas sobre el carácter institucional de las intervenciones judiciales de la Procuraduría General de la Nación con el propósito de desatar las discrepancias halladas, bajo la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia que en el asunto de marras supone conocer de la alzada propuesta por el Procurador 27 Judicial II; desechando, correlativamente, el concepto desestimatorio de la apelación presentado por la Procuradora Séptima Delegada, así: La actual función de intervención ante autoridades judiciales que le compete a la Procuraduría General de la Nación encuentra sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 277.7 de la Carta Política, en donde se señala que: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7.

Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.” Y la misma se remonta a los orígenes de la institución del Ministerio Público en nuestro país[13], teniendo su más cercano antecedente en la Constitución de 1886 en la que se le asignó, entre otras funciones, la representación de los intereses de la nación, en cuyo propósito intervenía en todos los procesos bajo las directrices de las respectivas leyes procesales y las políticas del Procurador General de la Nación. Tal función, como se observa en la transcripción de la actual norma constitucional sufrió un cambio radical, pues dejó de ser el representante de los intereses de la nación, para pasar a defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales, “cuando lo considere necesario”, por lo que en vigencia de la actual Carta su intervención en los procesos judiciales no es imperativamente permanente, como sí lo era antes de 1991.

Así, en la actualidad se reconoce al Ministerio Público como un sujeto procesal especial, por cuanto su intervención debe estar motivada en alguno de los tres supuestos que el Constituyente le señaló y porque su participación dentro de las actuaciones judiciales es institucional, quien interviene no es la persona que ocupa el cargo, es el Ministerio Público; y, por ello, considera la Sala, su participación debe ser coherente, consecuente y siempre motivada en alguna de las ya referidas circunstancias constitucionalmente señaladas, debiendo entonces el Jefe Supremo del Ministerio Público tomar las determinaciones internas que permitan que tal función misional se ajuste a tal marco.

Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha pronunciado en varias ocasiones de la siguiente manera[14]: “Al respecto conviene precisar que la función de intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales, que el numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política consagra a favor del Ministerio Público, está radicada en cabeza de una sola y única autoridad: el Procurador General de la Nación, quien por virtud de esa misma norma suprema se encuentra facultado para ejercer tales atribuciones “… por sí o por medio de sus delegados y agentes”.

Lo anterior evidencia, en consecuencia, que se trata de una intervención de carácter institucional, razón por la cual los Agentes del Ministerio Público que sucesivamente participen en un mismo proceso, han de hacerlo en forma unívoca y coordinada, pues esa función y su ejercicio no pueden entenderse “a título personal”, sino que, muy por el contrario, ha sido consagrada expresamente en la Constitución Política en cabeza del Supremo Director (artículo 275 C.P.), de una misma y única institución, jerárquicamente organizada.

Así pues, en virtud del principio constitucional de coordinación –para cuya comprensión resulta suficientemente ilustrativo el desarrollo legal consignado en el artículo 6° de la Ley 489 de 1998-, las autoridades (incluidas las del Ministerio Público) “deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”.

Este principio ha de orientar las funciones de intervención atribuidas al Procurador General de la Nación, independientemente de que el ejercicio de las mismas se realice en forma directa por él mismo o a través de sus Delegados o Agentes, tal como en reiteradas oportunidades lo ha puesto de presente la Corte Constitucional, según lo evidencian los pronunciamientos en los cuales esa Corporación puntualizó: “La suprema dirección del Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la Nación necesariamente implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones”[15].

“Es lógico que todos los funcionarios llamados a ejercer las funciones asignadas al Ministerio Público deban estar coordinados entre sí y esa coordinación, de acuerdo con la preceptiva constitucional, se construye a partir de la estructura jerarquizada de la Procuraduría y de la unidad de mando que se radica en cabeza del Procurador General de la Nación que es “el supremo director del Ministerio Público” y que ejerce sus funciones “por sí o por medio de sus delegados o agentes” (CP arts. 275 y 277).

“De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste”[16]. En el mismo sentido, la Corte Constitucional volvió sobre esa materia para efectos de puntualizar: “Esta Corporación ha señalado que el Ministerio Público es un órgano de control autónomo cuya dirección suprema corresponde al Procurador General de la Nación. Esta dirección del Procurador, así como el hecho de que éste ejerza sus funciones constitucionales, por sí o por medio de sus agentes o delegados, implica que la Procuraduría tiene una estructura jerarquizada y una unidad de mando.

(…) “Esta estructura jerárquica no impide que la ley atribuya una cierta autonomía a los delegados y agentes del Procurador, pero esta autonomía es relativa, ya que estos funcionarios actúan en representación del Procurador y ejercen atribuciones que en principio están en cabeza del jefe del Ministerio Público”[17]. De manera que las actuaciones de los Procuradores Judiciales en primera instancia y de los Procuradores Delegados ante la segunda instancia, debe ser coordinada en virtud de los fines de la institución que representan y, por ello, hace un llamado al Ministerio Público para que encauce sus esfuerzos en esa dirección evitando así que sus actuaciones resulten generadoras de un desgaste innecesario de la Jurisdicción” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

De lo anterior se coligen las siguientes premisas: –La intervención judicial de la Procuraduría General de la Nación es institucional y no personal, lo que impone a sus agentes el desarrollo de actuaciones coordinadas en defensa y procura del orden jurídico, el patrimonio público y/o los derechos y garantías fundamentales. –A la luz de este postulado, los jueces y, en general los operadores judiciales, deben ser garantes de la univocidad del ejercicio de las competencias del Ministerio Público, lo que supone para ellos desatar los posibles conflictos que puedan producirse entre los delegados del señor Procurador General de la Nación en el marco de los trámites jurisdiccionales. –La resolución de las posibles contradicciones que surjan entre los integrantes del Ministerio Público deberán estar siempre guiadas por la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo corolario convencional puede ser detectado en la tutela judicial efectiva que salvaguardan los artículos 8° y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos[18]. –Aplicadas al caso que conoce en esta oportunidad la Sala, las enseñanzas que preceden conllevan tener por posición institucional de la Procuraduría General de la Nación el recurso de apelación presentado por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué por ser la línea argumentativa que sustentó la primera intervención del órgano en el proceso judicial –que debió ser observada subsiguientemente–, sino también porque se trata de la tesis que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público, en el marco de los procesos electorales.

Precisado lo anterior, la Sala procede a determinar la oportunidad del recurso, como sigue:

2.3. OPORTUNIDAD DE LA INTERPOSICIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO En el asunto de marras, esta Judicatura encuentra que la alzada formulada por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué contra la providencia de 30 de octubre de 2020 del Tribunal Administrativo del Tolima fue oportuna, al tenor de lo dispuesto en el artículo 292[19] del C.P.A.C.A, pues la decisión impugnada fue notificada el 4 de noviembre de 2020 y el recurso fue presentado el 11 del mismo mes y año.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala resolverá si la providencia impugnada debe ser revocada, modificada o confirmada, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado, que conlleva solucionar los siguientes interrogantes: ¿Resulta viable el escrutinio judicial del Acta N°. 008 de 9 de enero de 2020, declarativa de la elección de la demandada como Contralora Municipal de Ibagué, ante la no posesión de la acusada en el cargo? La respuesta a este cuestionamiento supone adentrase en el alcance jurisprudencial que se le ha otorgado al instituto procesal de la carencia de objeto por sustracción de materia en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, así como a la posesión, para, posteriormente, decidir el sub-lite, anticipando que la providencia de 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, será confirmada.

2.5. DE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA EN EL MARCO DE LOS PROCESOS ELECTORALES El estudio detallado de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado permite identificar que el derecho contencioso electoral en Colombia ha sido construido bajo una lógica de diferenciación que ha buscado distinguirlo de las reglas que de forma ordinaria guían los demás procesos judiciales.

La originalidad se ha encontrado en diversos temas que se extienden desde la celeridad del trámite, impulsados por la adopción de decisiones prontas que garanticen la estabilidad democrática del Estado[20], a la identificación de causales autónomas de nulidad que cuentan para su materialización con particularidades que no se perciben en otras materias[21].

Así, el derecho electoral ha sido percibido como una “ínsula” gobernada por referentes normativos novedosos, que excepcionan, por regla general, el derecho común. Sin embargo, esta lógica de diferenciación no ha impedido reconocer la aplicación de ciertas figuras que, concebidas en campos ajenos al electoral, brindan importantes elementos al juez para el desarrollo de la actividad judicial que se le encomienda, a la manera como sucede con la carencia actual de objeto por sustracción de materia, cuyos orígenes pueden identificarse en el contexto de las llamadas acciones constitucionales.

Al respecto, esta Judicatura explicó en decisión de 3 de noviembre de 2017[22]: “La figura denominada “carencia actual de objeto por sustracción de materia”, cuyo desarrollo principal se ha dado al interior de las acciones de origen constitucional - tutela, cumplimiento y popular -, de manera general supone que las diversas situaciones que dieron origen a una demanda desaparecieron durante el trámite del proceso antes de proferirse sentencia de primera o segunda instancia, circunstancia por la cual cualquier decisión que llegase a adoptar el juez sobre la materia que se puso en su conocimiento caería en el vacío, esto es, sería inútil.

Esta figura, contrario a lo que se pueda pensar, no es ajena al medio de control de nulidad electoral, afirmación que encuentra sustento en providencia del 27 de octubre de 2016…”. De conformidad con el aparte reproducido, la carencia de objeto por sustracción de materia es concebida como aquella circunstancia en la que las causas que originan los procesos judiciales experimentan modificaciones o alteraciones –que incluso llevan a su desaparición–, que hacen fútiles las determinaciones que puedan ser adoptadas ante la ausencia de un “thema decidendum” sobre el que puedan recaer.

Se trata de una construcción que parte de la distinción clásica que diferencia los elementos de existencia del acto con los de validez, que tienen como principal propósito identificar su avenencia o no con el ordenamiento[23]. Y es bajo este entendimiento que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha tratado la figura de la carencia de objeto por sustracción de materia en una jurisprudencia que alcanzó total claridad en el año 2018, a través de la sentencia de unificación de 24 de mayo de ese año, dictada bajo el radicado 47001-23-33-000-2017-00191-02[24]; cuyas consideraciones, a juicio de la parte recurrente, no gobiernan el caso decidido por el a quo.

En aquella oportunidad, esta Judicatura resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la que había denegado las súplicas del libelo introductorio con el que se pretendía la anulación del acto de elección del Contralor Distrital de Santa Marta, contenido en el Acta N°. 43 de 17 de abril de 2017.

Para el accionante de esa causa, el Tribunal erró en su sentencia, pues aunque reconoció que el acto acusado había perdido su fuerza ejecutoria –como consecuencia de la revocación de la sentencia de tutela que había habilitado la designación del demandado en el cargo de Contralor–, no declaró la carencia de objeto sino que, por el contrario, negó las pretensiones de la demanda.

Avocada a conocer de esa impugnación, la Sala dio cuenta descriptiva de las posiciones que hasta el momento habían sido ofrecidas por la jurisprudencia electoral que, por un lado, defendían la posibilidad de proferir sentencias de fondo cuando el acto declarativo de la elección había producido efectos, a pesar de su decaimiento posterior; por otro, las tesis que prohijaban una negativa a pronunciarse si para el momento de la decisión el acto acusado no se encontraba vigente, esto era, produciendo efectos.

En el marco de este dilema, y propendiendo por la seguridad jurídica, la Sección Quinta unificó su criterio en los términos que se reproducen enseguida: “Unificar posición en el sentido de que si el acto demandado no produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia, caso en el cual el funcionario judicial deberá terminar el proceso en su etapa inicial evitando dictar sentencia inhibitoria.

Por el contrario, si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo deberá decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad cuando el acto tuvo eficacia, estudio que se hará en la sentencia.” (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior, se establecieron reglas jurisprudenciales que tienen como punto de inflexión la producción de efectos por parte de la decisión administrativa o electoral que se escruta, manifestando que –es lo que interesa para la solución de este asunto– que cuando ello no suceda lo procedente será, en todos los eventos, la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, evitando con ello el desgaste del aparato jurisdiccional.

Igualmente, la sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018 reconoció, de forma indirecta, que una de las circunstancias en las que los actos electorales pueden verse desprovistos de efectos jurídicos enjuiciables, se materializa luego de que el elegido no toma posesión del empleo para el cual fue designado y que, por el contrario, cuando ella tiene lugar, la Jurisdicción puede emprender el estudio propio del medio de control de nulidad electoral.

Así, se sostuvo en la sentencia de unificación referida: “De lo expuesto se tiene que la Resolución Nº 68 de 6 de junio de 2017- dejó sin efectos la elección demandada y a partir de esa fecha el acto acusado no está produciendo ningún efecto jurídico. Sin embargo, en el plenario se encuentra el Acta No. 43, correspondiente a la sesión ordinaria del Concejo Distrital de Santa Marta celebrada el 17 de abril de 2017, en la que se llevó a cabo la elección, posesión y juramentación del Contralor Distrital de Santa Marta para el período del 17 de abril al 31 de diciembre de 2019.

En tal virtud se encuentra probado que, a pesar de que la Resolución Nº 68 de 6 de junio de 2017- dejó sin efectos la elección demandada, ésta sí surtió efectos desde el 17 de abril de 2017-fecha de la posesión – hasta el 6 de junio de 2017- fecha de expedición de la Resolución 68 de 2017.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Esta tesis que había sido previamente acogida por la Sección Quinta en providencia de 27 de octubre de 2016: “Advierte la Sala que por esta razón, el acto acusado en este proceso no produjo efectos jurídicos puesto que es claro que el señor Londoño Guevara no se posesionó como diputado de la Asamblea, ni podría posesionarse por la declaratoria de vacancia de la curul dispuesta por la resolución 007 de enero siete (7) de 2016 expedida por el presidente de la Asamblea.

Concluye la Sala que en este caso operó la sustracción de materia debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su legalidad”[25]. (Negrilla y subraya fuera de texto) Lo anterior, lleva a brindar algunas breves ideas en torno del acto de posesión.

2.6. DE LA POSESIÓN COMO REQUISITO PARA EL EJERCICIO DE LOS CARGOS PÚBLICOS El acto de posesión ha sido concebido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como “una diligencia solemne en la que el servidor público elegido, nombrado, llamado o, en general, designado para ejercer un cargo, jura formalmente cumplir con la Constitución Política, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo.”[26] Así, se trata de un formalismo impuesto por el ordenamiento jurídico del cual pende la materialización del derecho político de acceso a los cargos públicos[27], cuyas raíces trascienden el marco constitucional implantado por la Carta Política de 1991, pues ya desde la Constitución Nacional de 1886 se estableció como mandato general: “Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir con los deberes que le incumben.”[28] En ese sentido, la posesión fue vista –y sigue siéndolo– como un acto material de juramentación[29] que marca el punto de entrada del designado al ejercicio de la función pública y que determina el momento a partir del cual la dignidad es ocupada por quien se ha visto favorecido por la voluntad electoral o administrativa, según sea el caso.

La Constitución Política de 1991 no fue ajena al tratamiento de este instituto, prescribiendo en su artículo 122, en una fórmula gramatical un tanto más amplia a la empleada por el texto superior anterior, que “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” Con posterioridad, la disposición constitucional fue precisada por algunos regímenes, dentro de los que se cuenta el de los contralores municipales, para el que se erigieron normas especiales que regularon la materia.

Así, la Ley 136[30] de 1994 consagró en su artículo 160 que la toma de posesión del cargo de contralor se adelantaría, por regla general, ante el Concejo y solo, excepcionalmente, ante el juez civil o promiscuo; e incluso ante el alcalde. En lo que respecta a los plazos para la prestación del juramento, el mismo cuerpo normativo contempló en su artículo 36 que la posesión de los funcionarios elegidos por los concejos debe materializarse dentro de los 15 días calendarios siguientes a su elección, prorrogables por un término igual: “Posesión de los funcionarios elegidos por el Concejo.

Los funcionarios elegidos por el Concejo tendrán un plazo de quince (15) días calendario para su respectiva posesión excepto en los casos de fuerza mayor en los cuales se prorrogará este término por quince (15) días más.” Finalmente, la jurisprudencia de esta Sala Especializada ha sostenido que, a pesar de su importancia, la posesión no se constituye en un acto pasible de control judicial, pues aunque fija la entrada en el cumplimiento de funciones del elegido, nombrado o llamado, no se trata de un acto administrativo o electoral.

Sobre este particular, en auto[31] de 1° de junio de 2017 se aludió a otro pronunciamiento que explica esta postura: “En efecto, ha sido postura de esta Sección que el acto de posesión no es demandable, así se concluyó en fallo de 4 de septiembre de 2008[32]: “En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo” Se concluye entonces que, los efectos jurídicos del acto de elección no dependen solo de su notificación o publicación sino también de que el elegido, nombrado o designado haya tomado posesión del cargo, pues es solo con esta que la persona es investida de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo.

Precisado lo anterior, la Sala aborda los argumentos que cimientan la apelación formulada contra el fallo de 30 de octubre de 2020 del Tribunal Administrativo del Tolima.

2.7. CASO CONCRETO Una lectura detenida de la alzada propuesta por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué permite establecer que en el asunto de marras no se encuentra en discusión el hecho de que la demandada, señora LEYDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, no tomó posesión del cargo de Contralora Municipal de Ibagué, tras su elección el 9 de enero de 2020, en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.

Por el contrario, se trata de un hecho que es admitido por el recurrente con base en las pruebas documentales que obran en el expediente y que dan cuenta que la accionada nunca desarrolló el acto solemne de la juramentación, como requisito sine qua non para el acceso al empleo que se refiere; y determinante de la producción de efectos jurídicos del Acta N°. 008 de 2020 del Concejo de Ibagué, contentiva de la declaratoria de su elección. Tampoco existe debate acerca de que la ausencia de posesión de la demandada llevó a la duma municipal a elegir el 10 de marzo de 2020 al señor Iván Darío Delgado Triana como Contralor de esa ciudad; día en el que este ciudadano tomó posesión de ese empleo[33].

En ese orden, la Sala observa que, a la manera como fuera sostenido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el acto electoral enjuiciado jamás produjo efectos, ni puede producirlos a futuro ante la pérdida de vigencia, como consecuencia de una nueva designación de Contralor de Ibagué. Así, las inconformidades del apelante se encuentran, a decir verdad, en la determinación del a quo de declarar probada la carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que, en su sentir, las particularidades que rodean este asunto deben llevar a la Sala a desprenderse de la posición que constantemente ha mantenido, debiendo, por consiguiente, pronunciarse respecto del fondo de los argumentos de nulidad planteados por el demandante; lo que impone analizar cada uno de ellos con el propósito de determinar si resulta posible quebrar la presunción de corrección del fallo de primera instancia. En primer lugar, el recurrente sostiene que, contrario a lo ocurrido en otros eventos en los que este alto tribunal ha declarado la carencia de objeto por sustracción de materia, en el caso de la demandada la no posesión en el cargo de Contralora no se debió tanto a una decisión deliberada de la acusada, sino a situaciones ajenas, relacionadas con la negativa de la Contraloría General de la República a concederle una comisión oportuna de servicios, así como al rechazo del Concejo de Ibagué de prorrogarle el término de posesión plasmado en el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.

En otros términos, el apelante alega circunstancias extrañas para censurar la determinación del Tribunal que, a juicio de esta Sala Electoral, no enervan el carácter objetivo de la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, pues, sin importar las particularidades factuales que puedan rodear, en principio, las causas judiciales puestas a consideración de los jueces electorales, lo cierto es que la posesión no tuvo lugar y, por consiguiente, el acto demandado nunca produjo efectos.

Así, la declaratoria de carencia en los juicios electorales comparte la naturaleza objetiva de la nulidad electoral, en la que no se toman en cuenta, por regla general, criterios subjetivos, de fuerza mayor o caso fortuito en el escrutinio de la juridicidad de los actos, pues su único propósito es la protección y salvaguarda de la integridad normativa del ordenamiento jurídico[34].

Por otro lado, no pasa por alto la Sala que la no posesión de la acusada en el cargo de Contralora Municipal de Ibagué se produjo a pesar de que, frente a las situaciones que hoy utiliza el recurrente –la no autorización por parte de la Contraloría General de la República de la comisión de servicios– el Concejo de esa ciudad otorgó el máximo término para hacerlo de acuerdo con el ya referido artículo 36 de la Ley 136 de 1994; hecho que es admitido por la señora PEREA RAMÍREZ en los siguientes términos: “3.

Mediante Resolución N°. 008 del 22 de enero de 2020, el Concejo Municipal de Ibagué acepta la solicitud de prórroga, otorgándome el máximo plazo que dispone el artículo 36 de la Ley 136 de 1994 (15 días calendario iniciales y quince días adicionales) para posesionarme en el cargo.” Pero, a pesar de lo anterior, la demandada tampoco consiguió posesionarse en término. En segundo lugar, el impugnante aduce que el acto electoral censurado sí produjo efectos sobre la demandada, toda vez que creó una expectativa legítima en su favor.

Para la Sala, no se trata de un argumento que pueda llevar a revocar la sentencia del a quo, pues aunque resulta cierto que el acto de elección se presentó como una base de expectativa legítima para la demandada, ello no puede confundirse con la producción de efectos que se requiere para el estudio connatural a este medio de control que exige la vigencia inexorable del acto –aunque ello sea por un tiempo reducido– para emprender el análisis de legalidad requerido; circunstancia que tan solo ocurre con la posesión en el cargo tras la elección. En tercer lugar, el Procurador Judicial 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué refiere que la sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018 –en la que se fijaron reglas claras en relación con la procedencia de la carencia de objeto en materia electoral– no resulta aplicable al asunto de autos.

Precisó que dicho precedente solo tendría aplicación si la demandada no se hubiera posesionado por: (i) decisión libre y voluntaria o (ii) determinación de autoridad judicial; pero, como en este caso, fue debido a acciones de terceros –Concejo de Ibagué y Contraloría General de la República–, ello debe llevar a un pronunciamiento de fondo.

Bajo ese contexto, la Sala se aparta de este dicho, manifestando que si bien resulta cierto la regla jurisprudencial concebida en el fallo de unificación de 24 de mayo de 2018, lo fue sobre la base de una situación fáctica en la que el acto escrutado dejó de producir efectos como consecuencia de una providencia judicial –que demostraba el decaimiento en ese caso del acto electoral estudiado–, lo cierto es que estableció una prescripción general para la totalidad de eventos en los que los actos examinados no habían, ni podían producir efectos, consistente en la declaratoria de carencia de objeto, así: “Teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de esta alta corporación, resulta imperativo terminar el proceso en la etapa inicial, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral o administrativo que ha sido despojado de sus efectos y que por tal circunstancia jamás produjo efectos jurídicos dado que, la razón de ser del proceso desaparece puesto que no tiene materia que controlar dado que en su vigencia no surtió efectos, conllevando con ello a que la decisión en uno u otro caso no redunde en la salvaguarda de los derechos ciudadanos.” Finalmente, en cuanto al alegato del apelante relacionado con las posibles acciones judiciales que tiene a su alcance la accionada para reclamar por los perjuicios que le hayan ocasionado las entidades que “le impidieron que ella ejerciera el cargo de Contralora Municipal”, la Sala precisa que en caso de iniciar algún medio de control de naturaleza indemnizatoria, la señora LEIDY YULIETH PEREA RAMÍREZ deberá probar, ante el juez competente, la existencia del daño y la responsabilidad del Concejo Municipal de Ibagué y de la Contraloría General de la República, sin que pueda anticiparse esta Sección a adoptar determinaciones que puedan inmiscuirse en las orientaciones que deben ser desplegadas por los jueces competentes y que, bajo el pretexto de acciones reparatorias, acceda al examen de legalidad de un acto administrativo que nunca produjo efectos, como se vio.

En consecuencia, al estar probado en el proceso que la demandada no tomó posesión del cargo y que el acto de elección no fue eficaz y, por ende, no produjo efectos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió declarar probada la excepción de “carencia actual de objeto por sustracción de materia” y, por ende, ordenó la terminación del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima quien resolvió declarar probada la excepción de “carencia actual de objeto por sustracción de materia” y por ende ordenó la terminación del proceso.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Folios 299 a 305 del expediente digital. [2] Folios 286 a 291 del expediente digital. [3] Art. 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [4] Convenio N°. 001 de 2019. [5] “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.” [6] Inciso 2° del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. [7] Art. 277 del C.P.A.C.A. [8] Procuraduría 27 Judicial II en lo Administrativo Ibagué Tolima. [9] Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-02.

M.P. Rocío Araújo Oñate. [10] El 11 de noviembre de 2020. [11] Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-02 [12] 21 de enero de 2021. [13] En la Constitución de 1886 se le asignó la defensa de los intereses de la Nación, la procura del cumplimiento del ordenamiento jurídico y la vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos. [14] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad. 05001232600019930178101. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia 28 de enero de 2009. [15] Corte Constitucional. Sentencia C-245 de 1995. M.P. Antonio María Barrera Carbonell. [16] Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [17] Corte Constitucional, sentencia C-399 de 1995 [18] Corte IDH.

Caso Furlán y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246. [19] “El recurso se interpondrá y sustentará ante él a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia.” [20] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00097-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 21 de enero de 2020. [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 19001-23-33-000-2020-00010-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 28 de enero de 2021.

Ver, igualmente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 76001-23-33- 000-2020-00002-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 4 de febrero de 2021 [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 20001-23-39-000-2016-00591-02. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 3 de noviembre de 2017. [23] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00. M.P. César Palomino Cortés. Sentencia de 31 de enero de 2019. [24] M.P. Rocío Araújo Oñate. [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. Rad. 2015-00483-01 (Acumulado). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia del 27 de octubre de 2016. [26] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2006-00193-00. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Sentencia de 4 de septiembre de 2008. [27] Art. 40.7 C.P.: “Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.” [28] Art. 65 C.N. [29] El Régimen político y municipal contenido en la Ley 4 de 1913 consagró en su artículo 251: “Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir los deberes que le incumban.

Esto es lo que se llama posesión del empleo o bien, tomar posesión de él.” [30] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” [31] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Auto del 1° de junio de 2017. Radicación número: 76001-23-33-000- 2017-00372-01.

Actor: Gustavo Alonso Rodríguez Rodríguez. Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [32] Rad. N° 2006-00193-00, actor: Germán Vergara Ochoa. C.P. Filemón Jiménez Ochoa [33] En ese sentido, el Concejo Municipal de Ibagué explicó en sus alegatos de conclusión: “Así las cosas, el acto de elección de LEYDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, contenido en el acta de sesión del 9 de enero de 2020, no surtió efectos jurídicos, prueba de ello es que ante la no posesión en término de la ciudadana elegida, en sesión plenaria del 10 de marzo de 2020 se llevó a cabo la elección y posesión de IVÁN DARÍO DELGADO TRIANA.” (Negrilla fuera de texto) [34] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 3 de agosto de 2015.