05001-23-33-000-2019-02852-02 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2019-02852-02Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-02-18

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Daniela González Meneses·Demandado: Leiderman Ortiz Berrio - Alcalde Del Municipio De Caucasia (Antioquia), Periodo 2020-2023

De qué trata

Síntesis: Alega el recurrente que la autoridad judicial efectuó una interpretación “exegética” de la causal de inhabilidad citada por la parte actora, sin efectuar valoraciones sistemáticas o teleológicas de la misma, en desconocimiento de los derechos de participación política -artículo 40 Constitucional- así como del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…). Ha señalado esta Sección, que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de ser absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. (…). [E]l acceso a los cargos públicos, entre ellos los de elección popular, se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, las cuales, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto, pueden ser de dos tipos, a saber: “(…) una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.” Considerando lo mencionado en forma precedente, atendiendo a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario atender criterios de interpretación restrictiva y no analógica ni extensiva. (…). Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel busca la aplicación de la norma a casos concretos , los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -vr. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -vr.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican. (…). Bajo la perspectiva de lo descrito, es necesario entonces precisar al recurrente, que aunque en ocasiones es posible auscultar por la finalidad pretendida por la inhabilidad o incompatibilidad -interpretación teleológica-, o establecer un entendimiento de ella en relación con el cuerpo normativo al cual pertenecen -interpretación sistemática-, lo cierto es que, al momento de establecer su configuración, prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. (…). [E]l criterio de interpretación restrictivo que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades busca maximizar la eficacia y vigencia dichas garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajos las condiciones que ellas consagran y no en otros -que se pueden generar de interpretaciones extensivas o analógicas- es procedente predicar su configuración. De otra parte, también puede concluirse, conforme a la jurisprudencia mencionada al inicio del presente acápite, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, por lo tanto, evidenciar la configuración de alguna de ellas, no implica per se una vulneración estas prerrogativas superiores, sino que por el contrario, conlleva a concluir un desconocimiento de los intereses superiores que se buscan proteger respecto de quienes ocupan dignidades públicas.NULIDAD ELECTORAL - Naturaleza objetiva del control en materia de nulidad electoral[C]omo nota distintiva del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, respecto de otros mecanismos que también se ocupan de asuntos de naturaleza electoral, como la pérdida de investidura y la pérdida del cargo, que “el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada. Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación acto-norma. (…).”Se realiza esta precisión sobre el medio de control de nulidad electoral, (…) porque en el escrito de apelación se reprocha que el juez de primera instancia en el análisis de la inhabilidad invocada no tuvo [en cuenta] aspectos como el contexto de la relación contractual que de antaño sostiene el demandado con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita; la intención de éstos en los negocios jurídicos que celebraron; la manera leal, transparente y honesta en la que actuó el señor Ortiz Berrio durante su candidatura, en las relaciones contractuales y en el presente proceso; (…) con lo cual se pretenden introducir asuntos de naturaleza subjetiva, ajenos al medio de control de nulidad electoral, en el que se insiste, el estudio se circunscribe a la correspondencia o no de la elección con el ordenamiento jurídico, en punto a la presunta violación del régimen de inhabilidades, y por ende, si objetivamente se configuraron o no, las situaciones de hecho y derecho descritas en el numeral 3° del artículo 95 la Ley 136 de 1994, que por las razones expuestas líneas atrás, deben ser verificadas bajo una perspectiva restrictiva.NULIDAD ELECTORAL - Finalidad y objeto / NULIDAD ELECTORAL - Trámite de revocatoria de inscripción que adelanta el CNE frente a la finalidad y objeto de la acción de nulidad electoralEn el escrito de impugnación, el apoderado de la parte demandada señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia no se detuvo en el hecho de que el Consejo Nacional Electoral -CNE- estableció por las mismas circunstancias expuestas en el libelo introductorio, que no se incurrió en la causal de inhabilidad invocada, aunque el fallo apelado haya llegado la conclusión contraria. (…). Frente a la facultad antes descrita [atribución de revocar la inscripción de aquellos aspirantes incursos en causal de inhabilidad], es procedente señalar que la misma tiene una diferencia respecto del medio de control de nulidad electoral, que permite concluir con toda claridad, que no existe una codependencia o prejudicialidad entre un trámite y otro, como lo pretende hacer ver el actor. En primer lugar, el procedimiento para la revocatoria de la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, se trata de un trámite de índole administrativo, que busca materializar la competencia que constitucionalmente ha sido asignada al CNE, en el sentido de verificar, entre otras circunstancias, la posible configuración de inhabilidades, evitando así que los ciudadanos que fehacientemente se encuentren en tal situación de inelegibilidad (plena prueba) participen del evento democrático. Bajo esta lógica, el acto objeto de control en tal sede, se corresponde con el acto de inscripción que realizan los partidos o movimientos políticos. Por otra parte, el medio de control de nulidad electoral, busca verificar por excelencia la legalidad de los actos de elección, nombramiento o llamamiento, por aspectos derivados del proceso de elección -causales objetivas-, como de las calidades exigidas respecto del elegido, nombrado o llamado -causales subjetivas-, realizando, como se precisó con anterioridad, un análisis objetivo del contenido de la norma frente a las demás que regulan la actividad electoral, a efectos de determinar la ocurrencia de algunas de las causales que expresamente se han consagrado en los artículos 137 y 275 del CPACA. Esto sin perder de vista, que el análisis del acto de designación, no excluye el estudio de validez de las actuaciones previas al que declaró la elección, nombramiento o llamamiento, en especial cuando a partir de éstas se edifican los motivos de inconformidad. Asimismo debe considerarse, que el Consejo Nacional Electoral actúa en el trámite de revocatoria como entidad de inspección, vigilancia y control de la actividad electoral de los partidos políticos, es decir, ejerce una función pública de orden administrativo respecto de las colectividades políticas; mientras que en la nulidad electoral deviene de una función jurisdiccional cuya decisión tiene el carácter de cosa juzgada, que buscan el control de legalidad de los actos susceptibles de la misma, buscando con ello el control de la administración, que para el caso de las elecciones de carácter popular, se traduce en las autoridades que declaran la elección, estudio que vale la pena aclarar, puede involucrar la revisión de las actuaciones de las colectividades políticas, por ejemplo, en materia de avales o de las listas de candidatos que conforman , comoquiera que tales actuaciones deben cumplir con los parámetros legalmente establecidos y hacen parte del procedimiento que se adelanta para la conformación del acto de designación. (…). Si bien es cierto, en ambas actuaciones es procedente la revisión de asuntos en común, como lo es la posible configuración de una inhabilidad respecto del candidato o el elegido, según se trate, también lo es que dicha situación se presenta de esa manera, en la medida en que tanto la Constitución Política -en el artículo 265- como la Ley 1437 del 2011 -en el artículo 275-, así lo consagraron, sin que se observe desde el punto de vista normativo la existencia de un condicionamiento mutuo frente a dichos trámites. Bajo esta lógica, no resulta contrario a derecho que en sede jurisdiccional, se solicite la nulidad del acto de elección por causal del artículo 275.5 del CPACA, aunque dicho aspecto haya sido revisado en sede administrativa ante el CNE, dado que, no sólo se presentan las diferencias descritas en los numerales precedentes, sino que también, es válido desde el punto de vista legal. Aunado a lo expuesto debe considerarse, que en sede administrativa y debido al poco tiempo que transcurre entre la inscripción de los candidatos y las elecciones, el ejercicio de la facultad del CNE de revocar aquéllas, debe estar soportado en la existencia de “plena prueba”, con lo cual quiso advertir el constituyente, que se está ante un palmaria violación del régimen de inhabilidades, porque en caso contrario, esto es, de existir duda, debe optarse por permitir la participación en el certamen electoral, so pena de restringir bajo una situación de incertidumbre el ejercicio de los derechos políticos. En cambio, en sede de nulidad electoral, la controversia tiene lugar luego de finalizados los comicios, que se ha materializado la voluntad popular, por lo que se están ante un escenario menos mediático (sin perjuicio del carácter célere del referido medio de control) en el que se puede apreciar con mayor detenimiento y más oportunidades de contradicción, las pruebas aportadas y los argumentos de hecho y derecho, lo que en principio reduce el margen de error y abre la posibilidad a que se llegue a una conclusión diferente a la planteada en sede administrativo por el Consejo Nacional Electoral. (…). Conforme a lo dicho, es claro que una decisión previa del Consejo Nacional Electoral, en proceso de revocatoria de inscripción con fundamento en las funciones que constitucional y legalmente le han sido asignadas a dicho organismo, no limita, condiciona, instruye o guía el análisis que en sede jurisdiccional a través de la acción de nulidad electoral realizan los jueces administrativos, quienes bajo el principio de autonomía judicial, adoptarán las decisiones que razonablemente sean procedentes en derecho. Razón por la cual resulta inane el argumento expuesto por el apelante, en el sentido de cuestionar la decisión instancia por no profundizar en el estudio previo que sobre el asunto emprendió el CNE en el trámite administrativo.NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Caucasia / INHABILIDADES DEL ALCALDE - Por intervención en celebración de contratos / INHABILIDADES DEL ALCALDE - Elementos que configuran la causal de intervención en celebración de contratosLa inhabilidad que se considera en el caso concreto [del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994] (…) contiene en su redacción tres proscripciones dirigidas a quienes pretendan ser elegidos como alcaldes, así: i) Hayan intervenido durante el año anterior a la elección en la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros en entidades públicas del nivel municipal. ii) Durante ese mismo lapso [el año anterior a la elección] hayan celebrado, con un interés propio o favor de terceros, contratos con entidades públicas de cualquier orden siempre que el contrato se haya ejecutado en la respectiva entidad territorial. iii) Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. En el caso concreto, la inhabilidad que se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos. Ahora bien, de la lectura de la norma trascrita se pueden extraer los elementos que la integran, de forma tal que se puede afirmar que está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii) Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros. (…). [L]a conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación, sin que ello implique dejar de lado el elemento territorial. (…). [S]u configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto.NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Caucasia / RESCISIÓN DEL CONTRATO - No tiene la virtualidad de devolver las cosas al estado anterior / RESCISIÓN DEL CONTRATO - Dado que el contrato existió se configura en todo caso el elemento objetivo de la causal de inhabilidad alegada / INHABILIDADES DEL ALCALDE - Configurada frente a la suscripción del contrato de suministro No. CSMC-046-2018No discute el demandado (…) la configuración del elemento temporal de la situación de inelegibilidad. A la misma conclusión se llega frente al elemento territorial, que el Tribunal Administrativo de Antioquia dio por cumplido. (…). No ocurre lo mismo frente a los elementos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad, que el impugnante estima no pueden tenerse por configurados, porque el 29 de noviembre de 2018, esto es, a los 2 días siguientes del perfeccionamiento del contrato, las partes de común acuerdo lo rescindieron. (…). Siguiendo el mismo razonamiento argumentó, que como el contrato no se ejecutó, tampoco puede sostenerse que de él se derivó algún provecho patrimonial o extrapatrimonial, por lo que tampoco se configuró el elemento subjetivo de la inhabilidad. Frente a los motivos de inconformidad, lo primero que debe considerarse (…) es que la causal de inelegibilidad por la celebración de contratos en el periodo inhabilitarte, se configura con ocasión del perfeccionamiento de éstos, es decir, como resultado del acuerdo de voluntades (respetando las formalidades que exige la ley) entre la entidad estatal y el ciudadano que con posterioridad resultó elegido, y no por el hecho de que el pacto se ejecutó. Bajo el mismo razonamiento, no constituye uno de los elementos de la causal de inhabilidad, que el contrato en cuestión haya surtido los efectos esperados, sino simplemente (en cuanto el elemento objetivo) que se haya suscrito entre quien a la postre resultó designado en un cargo de elección popular y una entidad estatal. (…). En ese punto vale la pena precisar, (…) que la rescisión de los contratos no tiene la virtualidad de devolver las cosas al estado anterior a su perfeccionamiento; de manera tal que el señor Ortiz Berrio y el municipio de Caucasia hayan desistido de común acuerdo de las obligaciones adquiridas, en forma alguna significa que el pacto es inexistente, ni siquiera porque el mutuo disenso haya tenido lugar al poco tiempo del perfeccionamiento de aquél y/o sin que se hubiere ejecutado. Todo lo contrario, la rescisión parte de reconocer que el contrato nació a la vida jurídica con todo lo que ello conlleva. (…). En virtud de las razones expuestas, que el municipio de Caucasia y el demandado hayan rescindido el contrato que suscribieron y/o que éste no se haya ejecutado, en modo alguno impide considerar que el mismo se celebró, (…) por lo que también se advierte la configuración del elemento objetivo de la causal de inhabilidad invocada. (…). [R]esta establecer si también está acreditado el [elemento] subjetivo, en virtud del cual debe advertirse frente a la celebración del contrato la existencia de un interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros. (…) [T]ampoco puede pasarse por alto que aunque el contrato no se ejecutó, en el momento en que se suscribió, el interés patrimonial del demandado era evidente, pues perseguía como contraprestación la suma de $16.998.000 (cláusula tercera). (…). [P]uede afirmarse en el caso de autos respecto del demandado, una vez logró celebrar con el municipio de Caucasia el contrato de suministro, que por cierto, estableció como obligación en cabeza del señor Ortiz Berrio, la entrega de una cartilla institucional en la que se informaba la gestión de la entidad territorial durante el año 2018, lo que le permitía al demandado además de acreditar su capacidad de negociación ante la entidad territorial para la cual aspiraría a ser su alcalde, que podría tener conocimiento de la misma, lo que confirma que del pacto suscrito sí se derivaba un interés en su favor, independiente de la contraprestación económica que se pactó y que no alcanzó a percibir en virtud de la resciliación. (…). En ese orden de ideas, se encuentran acreditados a partir de la suscripción del contrato de suministro No. CSMC-046-2018, todos los elementos de la causal de inhabilidad de que trata el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994.NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Caucasia / INHABILIDADES DEL ALCALDE - Se configuran los elementos subjetivo y territorial / INHABILIDADES DEL ALCALDE - Configurada frente a las órdenes de compra con la ESE Hospital César Uribe PiedrahitaA la misma conclusión se llega a partir de la relación contractual que sostuvo el demandado con la referida entidad pública (elemento objetivo), vínculo respecto del cual el a quo precisó que la ESE se rige por un régimen de contratación privado, en virtud del cual podía predicarse la existencia de contratos los días 28 de diciembre de 2018, 14 de marzo, 10 de abril y 7 de junio de 2019, es decir, dentro de los 12 meses anteriores a la elección (elemento temporal); negocios jurídicos con ocasión de los cuales el señor Ortiz Berrio, a cambio de una contraprestación económica (elemento subjetivo), incluía publicidad relativa a los servicios que presta la institución de salud, en el periódico La Verdad del Pueblo, que circulaba entre otros lugares, en Caucasia, esto es, en el municipio en el que resultó electo el demandado (elemento territorial). En primer lugar, se tiene que en la apelación no se controvirtió la existencia de los referidos contratos, ni las fechas en que fueron celebrados, esto es, los elementos objetivo y temporal de la causal de inhabilidad, por lo que no hay lugar a profundizar sobre los mismos. Tampoco que dada su condición de propietario del referido periódico durante el periodo inhabilitante, era quien suscribía y presentaba las facturas, recibos de cajas y cuentas de cobro, para recibir la contraprestación por las pautas publicitarias en el señalado medio de comunicación. (…). Aunque la existencia de los referidos contratos en el periodo inhabilitante no fue controvertida por el demandado en el recurso de apelación, se estima pertinente destacar algunos aspectos sobre el particular. (…). [C]omo lo destacó el a quo, (…) el Hospital César Uribe Piedrahita es una empresa social del Estado del orden departamental, por consiguiente, es una entidad estatal (según el artículo 194 de la Ley 100 de 1993), pero en cuanto a su régimen de contratación, se rige por el derecho privado, conforme a los artículos 195.6 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto 1876 de 1994. Esto para señalar, que los contratos que celebra la anterior entidad son estatales, debido a su naturaleza, pero por regla general se rigen por las normas del derecho privado, salvo que incluya cláusulas exorbitantes, como lo señala el artículo 16 ibidem. (…). En efecto, el reproche se centró en poner en duda los elementos subjetivo y territorial, para lo cual de un lado argumentó, que lo publicado en el periódico únicamente y exclusivamente pretendió beneficiar a la ESE en cuanto a la difusión de sus servicios se refiere, por lo que las sumas de dinero canceladas simplemente eran para sufragar los costos de las publicaciones, y de otro, que “si bien el periódico La Verdad del Pueblo se emite en la ciudad de Caucasia, su circulación es regional”, por lo que va más allá de este municipio, circunstancia que a su juicio genera duda en cuanto a la configuración del mencionado elemento, lo que supone que debe optarse por la opción interpretativa que favorezca al demandado. En cuanto al argumento relativo al propósito por la cual se efectuaron las publicaciones en el referido medio de comunicación, (…) se recuerda que no es objeto de la controversia la buena o mala intención que tuvo el demandado al mantener durante el periodo inhabilitante relaciones contractuales con una entidad pública o qué tanto provecho económico obtuvo de las mismas, sino exclusivamente verificar en términos objetivos, si se desconoció el régimen inhabilidades, perspectiva desde la cual salta a la vista, (…) que los contratos de publicidad representaron un interés patrimonial para el demandado, pues recibió una contraprestación económica por las publicaciones que efectuaba en el medio de comunicación. (…). Se hace énfasis en que para la configuración del elemento subjetivo de la causal de inhabilidad en comento, (…) la norma no entra a calificar si el beneficio es o no cuantioso, si merece reconocimiento o reproche por parte de la sociedad, si generó o no impacto en la campaña electoral, en tanto tales asuntos son ajenos al análisis objetivo que en sede de nulidad electoral el operador judicial debe realizar. Finalmente, en cuanto al elemento territorial, (…) por una parte se tiene, de las copias del referido periódico aportadas al proceso, que en el espacio correspondiente al lugar y fecha de emisión se indica “Caucasia - Antioquia”, información que también está consignada en los documentos que se presentaron ante la ESE para efectuar los cobros correspondientes; y de otra, que el demandado (…) reconoció, durante el interrogatorio de parte que se le efectuó el 11 de febrero de 2020, que el diario circulaba entre otros lugares, en el señalado municipio, esto es, en la entidad territorial en la que se llevó a cabo la elección cuestionada. (…). De conformidad con los argumentos expuestos, existe mérito suficiente para confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar la nulidad del acto de elección acusado, pues se evidencia que el señor Leiderman Ortiz Berrio, en su candidatura por la alcaldía del municipio de Caucasia, periodo 2020-2023, incurrió en la inhabilidad contenida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones, el contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con la referida entidad territorial y varios contratos de publicidad con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al derecho a ser elegido y que no tiene el carácter de ser absoluto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001 - 03-28-000-2014-00051-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2014-00065-00. Sobre el concepto de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU).En cuanto a los motivos para el establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 50001-23-33-000-2020-00001-01. En cuanto a las condiciones para el acceso a los cargos públicos, entre ellos los de elección popular, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-1062 del 11 de noviembre del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre la reiteración en cuanto a que los criterios de interpretación de las inhabilidades, es restrictiva, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 54001-23-33-000-2018-00220-02. Acerca de que el juez realiza un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00; Criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 50001-23-33-000-2015-00006-01. Sobre la competencia del CNE para la revocatoria de inscripciones de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 29 de octubre de 2020, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2019-00042-00. Con respecto a la causal de inhabilidad por intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2010-00025-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00. Sobre la causal en mención y que ella se configura con la celebración efectiva del contrato independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00. Sobre contratación y las razones por la cuales la rescisión y / o el mutuo disenso, no retrotrae las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, sino que parte de su existencia y validez, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, rad. 76001 - 23-31-000-1998-00913-01. Con respecto a la declaratoria de existencia de un contrato, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, rad. 85001-23-31-000-2000-00239-01(21130).

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Caucasia / NULIDAD ELECTORAL – Interpretación restrictiva en materia de inhabilidades / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Alega el recurrente que la autoridad judicial efectuó una interpretación “exegética” de la causal de inhabilidad citada por la parte actora, sin efectuar valoraciones sistemáticas o teleológicas de la misma, en desconocimiento de los derechos de participación política -artículo 40 Constitucional- así como del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…).

Ha señalado esta Sección, que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de ser absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular.

(…). [E]l acceso a los cargos públicos, entre ellos los de elección popular, se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, las cuales, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto, pueden ser de dos tipos, a saber: “(…) una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.” Considerando lo mencionado en forma precedente, atendiendo a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario atender criterios de interpretación restrictiva y no analógica ni extensiva.

(…). Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel busca la aplicación de la norma a casos concretos, los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -vr. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -vr.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican.

(…). Bajo la perspectiva de lo descrito, es necesario entonces precisar al recurrente, que aunque en ocasiones es posible auscultar por la finalidad pretendida por la inhabilidad o incompatibilidad -interpretación teleológica-, o establecer un entendimiento de ella en relación con el cuerpo normativo al cual pertenecen -interpretación sistemática-, lo cierto es que, al momento de establecer su configuración, prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. (…). [E]l criterio de interpretación restrictivo que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades busca maximizar la eficacia y vigencia dichas garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajos las condiciones que ellas consagran y no en otros -que se pueden generar de interpretaciones extensivas o analógicas- es procedente predicar su configuración. De otra parte, también puede concluirse, conforme a la jurisprudencia mencionada al inicio del presente acápite, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, por lo tanto, evidenciar la configuración de alguna de ellas, no implica per se una vulneración estas prerrogativas superiores, sino que por el contrario, conlleva a concluir un desconocimiento de los intereses superiores que se buscan proteger respecto de quienes ocupan dignidades públicas.

NULIDAD ELECTORAL - Naturaleza objetiva del control en materia de nulidad electoral [C]omo nota distintiva del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, respecto de otros mecanismos que también se ocupan de asuntos de naturaleza electoral, como la pérdida de investidura y la pérdida del cargo, que “el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada.

Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación acto-norma. (…).”Se realiza esta precisión sobre el medio de control de nulidad electoral, (…) porque en el escrito de apelación se reprocha que el juez de primera instancia en el análisis de la inhabilidad invocada no tuvo [en cuenta] aspectos como el contexto de la relación contractual que de antaño sostiene el demandado con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita; la intención de éstos en los negocios jurídicos que celebraron; la manera leal, transparente y honesta en la que actuó el señor Ortiz Berrio durante su candidatura, en las relaciones contractuales y en el presente proceso;

(…) con lo cual se pretenden introducir asuntos de naturaleza subjetiva, ajenos al medio de control de nulidad electoral, en el que se insiste, el estudio se circunscribe a la correspondencia o no de la elección con el ordenamiento jurídico, en punto a la presunta violación del régimen de inhabilidades, y por ende, si objetivamente se configuraron o no, las situaciones de hecho y derecho descritas en el numeral 3° del artículo 95 la Ley 136 de 1994, que por las razones expuestas líneas atrás, deben ser verificadas bajo una perspectiva restrictiva.

NULIDAD ELECTORAL – Finalidad y objeto / NULIDAD ELECTORAL – Trámite de revocatoria de inscripción que adelanta el CNE frente a la finalidad y objeto de la acción de nulidad electoral En el escrito de impugnación, el apoderado de la parte demandada señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia no se detuvo en el hecho de que el Consejo Nacional Electoral -CNE- estableció por las mismas circunstancias expuestas en el libelo introductorio, que no se incurrió en la causal de inhabilidad invocada, aunque el fallo apelado haya llegado la conclusión contraria.

(…). Frente a la facultad antes descrita [atribución de revocar la inscripción de aquellos aspirantes incursos en causal de inhabilidad], es procedente señalar que la misma tiene una diferencia respecto del medio de control de nulidad electoral, que permite concluir con toda claridad, que no existe una codependencia o prejudicialidad entre un trámite y otro, como lo pretende hacer ver el actor.

En primer lugar, el procedimiento para la revocatoria de la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, se trata de un trámite de índole administrativo, que busca materializar la competencia que constitucionalmente ha sido asignada al CNE, en el sentido de verificar, entre otras circunstancias, la posible configuración de inhabilidades, evitando así que los ciudadanos que fehacientemente se encuentren en tal situación de inelegibilidad (plena prueba) participen del evento democrático.

Bajo esta lógica, el acto objeto de control en tal sede, se corresponde con el acto de inscripción que realizan los partidos o movimientos políticos. Por otra parte, el medio de control de nulidad electoral, busca verificar por excelencia la legalidad de los actos de elección, nombramiento o llamamiento, por aspectos derivados del proceso de elección -causales objetivas-, como de las calidades exigidas respecto del elegido, nombrado o llamado -causales subjetivas-, realizando, como se precisó con anterioridad, un análisis objetivo del contenido de la norma frente a las demás que regulan la actividad electoral, a efectos de determinar la ocurrencia de algunas de las causales que expresamente se han consagrado en los artículos 137 y 275 del CPACA.

Esto sin perder de vista, que el análisis del acto de designación, no excluye el estudio de validez de las actuaciones previas al que declaró la elección, nombramiento o llamamiento, en especial cuando a partir de éstas se edifican los motivos de inconformidad. Asimismo debe considerarse, que el Consejo Nacional Electoral actúa en el trámite de revocatoria como entidad de inspección, vigilancia y control de la actividad electoral de los partidos políticos, es decir, ejerce una función pública de orden administrativo respecto de las colectividades políticas; mientras que en la nulidad electoral deviene de una función jurisdiccional cuya decisión tiene el carácter de cosa juzgada, que buscan el control de legalidad de los actos susceptibles de la misma, buscando con ello el control de la administración, que para el caso de las elecciones de carácter popular, se traduce en las autoridades que declaran la elección, estudio que vale la pena aclarar, puede involucrar la revisión de las actuaciones de las colectividades políticas, por ejemplo, en materia de avales o de las listas de candidatos que conforman, comoquiera que tales actuaciones deben cumplir con los parámetros legalmente establecidos y hacen parte del procedimiento que se adelanta para la conformación del acto de designación. (…).

Si bien es cierto, en ambas actuaciones es procedente la revisión de asuntos en común, como lo es la posible configuración de una inhabilidad respecto del candidato o el elegido, según se trate, también lo es que dicha situación se presenta de esa manera, en la medida en que tanto la Constitución Política -en el artículo 265- como la Ley 1437 del 2011 -en el artículo 275-, así lo consagraron, sin que se observe desde el punto de vista normativo la existencia de un condicionamiento mutuo frente a dichos trámites.

Bajo esta lógica, no resulta contrario a derecho que en sede jurisdiccional, se solicite la nulidad del acto de elección por causal del artículo 275.5 del CPACA, aunque dicho aspecto haya sido revisado en sede administrativa ante el CNE, dado que, no sólo se presentan las diferencias descritas en los numerales precedentes, sino que también, es válido desde el punto de vista legal.

Aunado a lo expuesto debe considerarse, que en sede administrativa y debido al poco tiempo que transcurre entre la inscripción de los candidatos y las elecciones, el ejercicio de la facultad del CNE de revocar aquéllas, debe estar soportado en la existencia de “plena prueba”, con lo cual quiso advertir el constituyente, que se está ante un palmaria violación del régimen de inhabilidades, porque en caso contrario, esto es, de existir duda, debe optarse por permitir la participación en el certamen electoral, so pena de restringir bajo una situación de incertidumbre el ejercicio de los derechos políticos.

En cambio, en sede de nulidad electoral, la controversia tiene lugar luego de finalizados los comicios, que se ha materializado la voluntad popular, por lo que se están ante un escenario menos mediático (sin perjuicio del carácter célere del referido medio de control) en el que se puede apreciar con mayor detenimiento y más oportunidades de contradicción, las pruebas aportadas y los argumentos de hecho y derecho, lo que en principio reduce el margen de error y abre la posibilidad a que se llegue a una conclusión diferente a la planteada en sede administrativo por el Consejo Nacional Electoral.

(…). Conforme a lo dicho, es claro que una decisión previa del Consejo Nacional Electoral, en proceso de revocatoria de inscripción con fundamento en las funciones que constitucional y legalmente le han sido asignadas a dicho organismo, no limita, condiciona, instruye o guía el análisis que en sede jurisdiccional a través de la acción de nulidad electoral realizan los jueces administrativos, quienes bajo el principio de autonomía judicial, adoptarán las decisiones que razonablemente sean procedentes en derecho.

Razón por la cual resulta inane el argumento expuesto por el apelante, en el sentido de cuestionar la decisión instancia por no profundizar en el estudio previo que sobre el asunto emprendió el CNE en el trámite administrativo. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Caucasia / INHABILIDADES DEL ALCALDE – Por intervención en celebración de contratos / INHABILIDADES DEL ALCALDE – Elementos que configuran la causal de intervención en celebración de contratos La inhabilidad que se considera en el caso concreto [del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994] (…) contiene en su redacción tres proscripciones dirigidas a quienes pretendan ser elegidos como alcaldes, así: i) Hayan intervenido durante el año anterior a la elección en la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros en entidades públicas del nivel municipal. ii) Durante ese mismo lapso [el año anterior a la elección] hayan celebrado, con un interés propio o favor de terceros, contratos con entidades públicas de cualquier orden siempre que el contrato se haya ejecutado en la respectiva entidad territorial. iii) Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

En el caso concreto, la inhabilidad que se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos. Ahora bien, de la lectura de la norma trascrita se pueden extraer los elementos que la integran, de forma tal que se puede afirmar que está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii) Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros.

(…). [L]a conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación, sin que ello implique dejar de lado el elemento territorial.

(…). [S]u configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Caucasia / RESCISIÓN DEL CONTRATO – No tiene la virtualidad de devolver las cosas al estado anterior / RESCISIÓN DEL CONTRATO – Dado que el contrato existió se configura en todo caso el elemento objetivo de la causal de inhabilidad alegada / INHABILIDADES DEL ALCALDE – Configurada frente a la suscripción del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 No discute el demandado (…) la configuración del elemento temporal de la situación de inelegibilidad.

A la misma conclusión se llega frente al elemento territorial, que el Tribunal Administrativo de Antioquia dio por cumplido. (…). No ocurre lo mismo frente a los elementos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad, que el impugnante estima no pueden tenerse por configurados, porque el 29 de noviembre de 2018, esto es, a los 2 días siguientes del perfeccionamiento del contrato, las partes de común acuerdo lo rescindieron.

(…). Siguiendo el mismo razonamiento argumentó, que como el contrato no se ejecutó, tampoco puede sostenerse que de él se derivó algún provecho patrimonial o extrapatrimonial, por lo que tampoco se configuró el elemento subjetivo de la inhabilidad. Frente a los motivos de inconformidad, lo primero que debe considerarse (…) es que la causal de inelegibilidad por la celebración de contratos en el periodo inhabilitarte, se configura con ocasión del perfeccionamiento de éstos, es decir, como resultado del acuerdo de voluntades (respetando las formalidades que exige la ley) entre la entidad estatal y el ciudadano que con posterioridad resultó elegido, y no por el hecho de que el pacto se ejecutó. Bajo el mismo razonamiento, no constituye uno de los elementos de la causal de inhabilidad, que el contrato en cuestión haya surtido los efectos esperados, sino simplemente (en cuanto el elemento objetivo) que se haya suscrito entre quien a la postre resultó designado en un cargo de elección popular y una entidad estatal.

(…). En ese punto vale la pena precisar, (…) que la rescisión de los contratos no tiene la virtualidad de devolver las cosas al estado anterior a su perfeccionamiento; de manera tal que el señor Ortiz Berrio y el municipio de Caucasia hayan desistido de común acuerdo de las obligaciones adquiridas, en forma alguna significa que el pacto es inexistente, ni siquiera porque el mutuo disenso haya tenido lugar al poco tiempo del perfeccionamiento de aquél y/o sin que se hubiere ejecutado.

Todo lo contrario, la rescisión parte de reconocer que el contrato nació a la vida jurídica con todo lo que ello conlleva. (…). En virtud de las razones expuestas, que el municipio de Caucasia y el demandado hayan rescindido el contrato que suscribieron y/o que éste no se haya ejecutado, en modo alguno impide considerar que el mismo se celebró, (…) por lo que también se advierte la configuración del elemento objetivo de la causal de inhabilidad invocada.

(…). [R]esta establecer si también está acreditado el [elemento] subjetivo, en virtud del cual debe advertirse frente a la celebración del contrato la existencia de un interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros. (…) [T]ampoco puede pasarse por alto que aunque el contrato no se ejecutó, en el momento en que se suscribió, el interés patrimonial del demandado era evidente, pues perseguía como contraprestación la suma de $16.998.000 (cláusula tercera).

(…). [P]uede afirmarse en el caso de autos respecto del demandado, una vez logró celebrar con el municipio de Caucasia el contrato de suministro, que por cierto, estableció como obligación en cabeza del señor Ortiz Berrio, la entrega de una cartilla institucional en la que se informaba la gestión de la entidad territorial durante el año 2018, lo que le permitía al demandado además de acreditar su capacidad de negociación ante la entidad territorial para la cual aspiraría a ser su alcalde, que podría tener conocimiento de la misma, lo que confirma que del pacto suscrito sí se derivaba un interés en su favor, independiente de la contraprestación económica que se pactó y que no alcanzó a percibir en virtud de la resciliación. (…).

En ese orden de ideas, se encuentran acreditados a partir de la suscripción del contrato de suministro No. CSMC-046-2018, todos los elementos de la causal de inhabilidad de que trata el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Alcalde Municipal de Caucasia / INHABILIDADES DEL ALCALDE – Se configuran los elementos subjetivo y territorial / INHABILIDADES DEL ALCALDE – Configurada frente a las órdenes de compra con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita A la misma conclusión se llega a partir de la relación contractual que sostuvo el demandado con la referida entidad pública (elemento objetivo), vínculo respecto del cual el a quo precisó que la ESE se rige por un régimen de contratación privado, en virtud del cual podía predicarse la existencia de contratos los días 28 de diciembre de 2018, 14 de marzo, 10 de abril y 7 de junio de 2019, es decir, dentro de los 12 meses anteriores a la elección (elemento temporal); negocios jurídicos con ocasión de los cuales el señor Ortiz Berrio, a cambio de una contraprestación económica (elemento subjetivo), incluía publicidad relativa a los servicios que presta la institución de salud, en el periódico La Verdad del Pueblo, que circulaba entre otros lugares, en Caucasia, esto es, en el municipio en el que resultó electo el demandado (elemento territorial).

En primer lugar, se tiene que en la apelación no se controvirtió la existencia de los referidos contratos, ni las fechas en que fueron celebrados, esto es, los elementos objetivo y temporal de la causal de inhabilidad, por lo que no hay lugar a profundizar sobre los mismos. Tampoco que dada su condición de propietario del referido periódico durante el periodo inhabilitante, era quien suscribía y presentaba las facturas, recibos de cajas y cuentas de cobro, para recibir la contraprestación por las pautas publicitarias en el señalado medio de comunicación. (…).

Aunque la existencia de los referidos contratos en el periodo inhabilitante no fue controvertida por el demandado en el recurso de apelación, se estima pertinente destacar algunos aspectos sobre el particular. (…). [C]omo lo destacó el a quo, (…) el Hospital César Uribe Piedrahita es una empresa social del Estado del orden departamental, por consiguiente, es una entidad estatal (según el artículo 194 de la Ley 100 de 1993), pero en cuanto a su régimen de contratación, se rige por el derecho privado, conforme a los artículos 195.6 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto 1876 de 1994.

Esto para señalar, que los contratos que celebra la anterior entidad son estatales, debido a su naturaleza, pero por regla general se rigen por las normas del derecho privado, salvo que incluya cláusulas exorbitantes, como lo señala el artículo 16 ibidem. (…). En efecto, el reproche se centró en poner en duda los elementos subjetivo y territorial, para lo cual de un lado argumentó, que lo publicado en el periódico únicamente y exclusivamente pretendió beneficiar a la ESE en cuanto a la difusión de sus servicios se refiere, por lo que las sumas de dinero canceladas simplemente eran para sufragar los costos de las publicaciones, y de otro, que “si bien el periódico La Verdad del Pueblo se emite en la ciudad de Caucasia, su circulación es regional”, por lo que va más allá de este municipio, circunstancia que a su juicio genera duda en cuanto a la configuración del mencionado elemento, lo que supone que debe optarse por la opción interpretativa que favorezca al demandado.

En cuanto al argumento relativo al propósito por la cual se efectuaron las publicaciones en el referido medio de comunicación, (…) se recuerda que no es objeto de la controversia la buena o mala intención que tuvo el demandado al mantener durante el periodo inhabilitante relaciones contractuales con una entidad pública o qué tanto provecho económico obtuvo de las mismas, sino exclusivamente verificar en términos objetivos, si se desconoció el régimen inhabilidades, perspectiva desde la cual salta a la vista, (…) que los contratos de publicidad representaron un interés patrimonial para el demandado, pues recibió una contraprestación económica por las publicaciones que efectuaba en el medio de comunicación. (…).

Se hace énfasis en que para la configuración del elemento subjetivo de la causal de inhabilidad en comento, (…) la norma no entra a calificar si el beneficio es o no cuantioso, si merece reconocimiento o reproche por parte de la sociedad, si generó o no impacto en la campaña electoral, en tanto tales asuntos son ajenos al análisis objetivo que en sede de nulidad electoral el operador judicial debe realizar.

Finalmente, en cuanto al elemento territorial, (…) por una parte se tiene, de las copias del referido periódico aportadas al proceso, que en el espacio correspondiente al lugar y fecha de emisión se indica “Caucasia - Antioquia”, información que también está consignada en los documentos que se presentaron ante la ESE para efectuar los cobros correspondientes; y de otra, que el demandado (…) reconoció, durante el interrogatorio de parte que se le efectuó el 11 de febrero de 2020, que el diario circulaba entre otros lugares, en el señalado municipio, esto es, en la entidad territorial en la que se llevó a cabo la elección cuestionada.

(…). De conformidad con los argumentos expuestos, existe mérito suficiente para confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar la nulidad del acto de elección acusado, pues se evidencia que el señor Leiderman Ortiz Berrio, en su candidatura por la alcaldía del municipio de Caucasia, periodo 2020-2023, incurrió en la inhabilidad contenida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones, el contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con la referida entidad territorial y varios contratos de publicidad con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al derecho a ser elegido y que no tiene el carácter de ser absoluto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001- 03-28-000-2014-00065-00.

Sobre el concepto de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28- 000-2018-00031-00(SU).En cuanto a los motivos para el establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 50001-23-33-000-2020- 00001-01.

En cuanto a las condiciones para el acceso a los cargos públicos, entre ellos los de elección popular, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-1062 del 11 de noviembre del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre la reiteración en cuanto a que los criterios de interpretación de las inhabilidades, es restrictiva, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 54001-23-33-000-2018-00220-02.

Acerca de que el juez realiza un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00; Criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 50001-23-33-000-2015-00006- 01.

Sobre la competencia del CNE para la revocatoria de inscripciones de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 29 de octubre de 2020, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2019-00042-00. Con respecto a la causal de inhabilidad por intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2010-00025- 00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00. Sobre la causal en mención y que ella se configura con la celebración efectiva del contrato independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00.

Sobre contratación y las razones por la cuales la rescisión y/o el mutuo disenso, no retrotrae las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, sino que parte de su existencia y validez, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, rad. 76001-23-31-000-1998-00913-01.

Con respecto a la declaratoria de existencia de un contrato, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, rad. 85001-23-31-000-2000- 00239-01(21130). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 108 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 NUMERAL 6 / DECRETO 1876 DE 1994- ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-02 Actor: DANIELA GONZÁLEZ MENESES Demandado: LEIDERMAN ORTIZ BERRIO - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CAUCASIA (ANTIOQUIA), PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recurso de apelación contra sentencia – Inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 28 de julio de 2020, corregida mediante providencia del día siguiente, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio, como alcalde del municipio de Caucasia, periodo 2020-2023.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. La señora Daniela González Meneses, actuando en nombre propio, presentó el 1° de noviembre de 2019[1], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó se declare: “PRIMERO: La inhabilidad del señor LEYDERMAN (sic) ORTIZ BERRIO, para ocupar el cargo de alcalde municipal de Caucasia Antioquia, en el periodo 2020-2023.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se debe declarar nulo el acto del Registrador Nacional del Estado Civil (sic), por medio de los cuales (sic) se declaró la elección del ciudadano LEIDERMAN ORTIZ BERRIO como alcalde del Municipio de Caucasia Departamento de Antioquia, para el período 2020-2023, … TERCERO: Ordenar la convocatoria a nuevas elecciones.” 1.

Hechos y concepto de violación 2. Adujo la accionante, que el señor Ortiz Berrio se inscribió por el Partido de la “U”, como candidato a la alcaldía municipal de Caucasia para el periodo 2020-2023, a pesar de encontrarse inhabilitado conforme lo establece el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994[2], por haber suscrito dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones varios contratos con (I) la Empresa Social del Estado Hospital César Uribe Piedrahita[3] y (II) el municipio de Caucasia como ente territorial. 3.

Anunció que se solicitó ante el Consejo Nacional Electoral, la revocatoria del acto de inscripción del entonces candidato Leiderman Ortiz, petición que fuera despachada negativamente dado que, presuntamente el ente hospitalario indujo en error a la autoridad electoral, al señalar que el investigado no había suscrito contratos con éste en el periodo inhabilitante, a pesar de existir la documentación que soporta las órdenes de compra suscritas por el ahora demandado y la Empresa Social del Estado (en adelante ESE), con lo cual se demuestra la celebración de contratos que proscribe la ley en el periodo de los 12 meses anteriores a la elección. 4.

Afirmó que el 27 de octubre de 2019, el demandado fue elegido alcalde de Caucasia. 5. Hizo énfasis en que la anterior decisión debe declararse nula, en tanto el señor Ortiz Berrio se encuentra inhabilitado para ser alcalde del municipio de Caucasia, conforme lo establece el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37.3 de la Ley 67 de 2000, en concordancia con el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, al haber celebrado dentro de los 12 meses anteriores a la elección contratos u órdenes de prestación de servicios para pautas publicitarias con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita. 6.

Por las mismas razones solicitó la suspensión provisional de la decisión cuya nulidad se solicita. 1. Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda y decreto de medida cautelar 7. Mediante auto del 6 de noviembre de 2019[4], el Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad, dispuso la admisión del medio de control y ordenó la suspensión provisional del acto de elección, al considerar la trasgresión de lo normado en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por la suscripción del contrato de suministro CSMC-046-2018 del 27 de noviembre de 2018, entre el candidato electo y la Alcaldía de Caucasia, dentro de los 12 meses anteriores a la designación cuestionada 8.

Contra el decreto de la medida cautelar, el abogado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que el a quo de manera oficiosa ordenó la suspensión provisional del acto acusado, al fundamentarla en argumentos no contenidos en la demanda, ello por cuanto, la decisión recurrida se basó en que el señor Leiderman Ortiz incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado el 27 de noviembre de 2018, contrato de suministro No. CSMC- 046-2018 con el municipio de Caucasia. 9.

El anterior medio de impugnación fue negado por la Sección Quinta de Consejo de Estado a través de providencia del 12 de diciembre de 2019, argumentando de un lado, que el a quo no actuó de manera oficiosa, teniendo en cuenta que en el hecho primero del escrito genitor, la señora Daniela González Meneses expuso que el señor Leiderman Ortiz Berrio se encuentra presuntamente inhabilitado por haber suscrito dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones varios contratos con la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita y con el municipio de Caucasia como ente territorial, para lo cual, en el acápite probatorio señaló que anexaba copia de los documentos soportes relacionados con el ente hospitalario y del contrato de suministro No. CSMC-046-2018.

De otro lado, consideró a partir del análisis éste, que preliminarmente se advertía que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad invocada[5]. 1.2.2. Sentencia de primera instancia 10. Mediante fallo del 28 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio, como alcalde del municipio de Caucasia, para el periodo “2020-2013” (sic).

Lo anterior por las siguientes razones: 11. Destacó que en los alegatos de primera instancia la parte demandante hizo énfasis en que el Consejo Nacional Electoral (CNE) a través de la Resolución N° 2859 del 16 de octubre de 2018, no revocó la inscripción de la candidatura del demandante, al no encontrar por las mismas circunstancias invocadas en la demanda, que se violó el régimen de inhabilidades.

Esto con el fin de aclarar que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para verificar la legalidad del acto de elección acusado, por lo que no puede limitar su análisis a las pruebas que en su momento se allegaron ante el CNE, sino que debe valorar el material probatorio recaudado en este trámite a fin de decidir lo que en derecho corresponda respecto de la supuesta configuración de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. 12.

En ese orden de ideas, efectuó un recuento de las pruebas que conforman el expediente y describió a la luz de la jurisprudencia los elementos que integran la anterior causal de inelegibilidad, destacando que se encontraban acreditados, por el hecho que el demandado en el periodo inhabilitante, que tuvo lugar entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, de un lado, suscribió el contrato de suministro No. CSMC- 046-2018 del 27 de noviembre de 2018 con el municipio de Caucasia, y de otro, celebró de manera verbal con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita, contratos para la difusión de pautas publicitarias de la anterior entidad en el periódico La Verdad del Pueblo (de propiedad del señor Ortiz Berrio), los días 28 de diciembre de 2018, 14 de marzo, 10 de abril y 7 de junio de 2019. 13.

En cuanto al contrato No. CSMC-046-2018, que tenía por objeto el suministro de una cartilla institucional de gestión municipal del año 2018 por $16.998.000, señaló que fue rescindido por las partes el 29 de noviembre de 2018, por circunstancias relacionadas con la inesperada e inoportuna indisponibilidad de materia prima e inconvenientes familiares y personales que hacían imposible ejecutar lo pactado. 14.

Aclaró que contrario a lo defendido por la parte demandada, la anterior circunstancia no impedía la configuración de la causal de inhabilidad, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la resciliación o mutuo disenso de los contratos, no tiene como efecto declarar la nulidad de éstos ni retrotraer las cosas al estado anterior[6]; además, que la causal de nulidad invocada no se configura por la ejecución de aquéllos, sino por su suscripción[7], razón por la cual la rescisión del contrato de suministro al poco tiempo de su perfeccionamiento, no significa que el demandado al celebrarlo no haya incurrido en la situación de inelegibilidad invocada. 15.

Añadió en cuanto al elemento subjetivo de ésta, que si bien el contrato de suministro no se ejecutó, se hizo con el propósito de que el demandado obtuviera un provecho patrimonial. En lo que respecta a elemento territorial, señaló que la ejecución de aquél fue pactada en el municipio de Caucasia, según se desprende de la cláusula contractual número 22. 16.

Respecto a los contratos celebrados por el señor Ortiz Berrio como propietario del periódico la Verdad del Pueblo con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita, subrayó que esta entidad es pública con un régimen de contratación de derecho privado, y que si bien no existe prueba de que los acuerdos se haya celebrado por escrito, sí existen documentos como certificados de disponibilidad presupuestal, registro presupuestales, facturas, cuentas de cobro, certificados de pago, entre otros (descritos en detalle), que dan cuenta de los contratos celebrados de manera verbal durante el periodo inhabilitante, hecho que incluso también puede desprenderse del interrogatorio de parte practicado al demandado, que reconoció que el diario en el que se promocionó la entidad de salud queda en Caucasia y circula en todo el bajo Cauca.

Además, que los respectivos acuerdos tuvieron como fin que el ciudadano Leiderman Ortiz Berrio obtuviera un beneficio patrimonial. Esto con el fin de ilustrar, que se configuraron todos los elementos de causal de inhabilidad de que trata el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. 1.2.3. Corrección de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia 17.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia del 29 de julio de 2020, corrigió el ordinal 1° de la parte resolutiva de la providencia antes descrita, precisando que el acto cuya nulidad se decreta, corresponde al que declaró la elección del demandado como alcalde de Caucasia por el periodo 2020-2023, no 2020-2013, como por error se indicó inicialmente. 1.2.4.

Recurso de apelación 18. A través de apoderado, el señor Leiderman Ortiz Berrio apeló el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones que a continuación se sintetizan: 19. En términos generales, reprochó que el juez de primera instancia se limitara a realizar una interpretación exegética de la causal de inhabilidad invocada, asistemática, sin consultar la teleología de ésta, ni tener en cuenta los principios de orden constitucional, como la prevalencia del derecho sustancial y el hecho de que los jueces en el marco del Estado Social del Derecho están llamados a garantizar los derechos fundamentales, como el de elegir y ser elegido, previsto el artículo 40 Superior y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 20.

Cuestionó que el Tribunal Administrativo de Antioquia no haya dedicado mayores consideraciones a analizar el hecho de que el CNE estableció, por las mismas circunstancias expuestas en el libelo introductorio, que no se incurrió en la causal de inhabilidad invocada, aunque el fallo apelado haya llegado la conclusión contraria. Lo anterior, pese a que resulta evidente la existencia de una contradicción institucional que termina deslegitimando a la anterior autoridad electoral y confundiendo a la ciudadanía, lo que su juicio justificaba un pronunciamiento expreso y detallado alrededor de lo decidido en sede administrativa, so pena de propiciar que la controversia “escale a instancias internacionales, por violación de los derechos fundamentales político(s) de un ciudadano”. 21.

Afirmó que “la lógica establece que se debió incorporar a la demanda la solicitud de nulidad del acto proferido por la autoridad electoral, que una vez pasado el evento electoral, pierde competencia para resolver los recursos, queda en firme su decisión, y la competencia sobre los pronunciamientos de la autoridad electoral, pasa a la competencia de la jurisdicción contenciosa”. 22.

De otra parte, cuestionó que el a quo, bajo una lógica meramente formal se limitara a subrayar que se suscribió el contrato de suministro No. CSMC- 046-2018, sin ahondar en punto del elemento objetivo de la situación de inelegibilidad, en que aquél debido a su resciliación dos días después de perfeccionado, no produjo efectos, ni tampoco se acreditó que los hubiere producido, por lo que a partir de mismo no puede predicarse que se vulneraron los principios y derechos que se pretenden garantizar con la causal de inhabilidad. 23.

Agregó que como el referido contrato no se ejecutó, tampoco puede sostenerse que de él se derivó algún provecho patrimonial o extrapatrimonial, y por ende, que se configuró el elemento subjetivo de la inhabilidad, aspecto que afirma no fue abordado con suficiencia en el fallo impugnado. 24. Respecto a los contratos suscritos con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita, manifestó que no se valoró adecuadamente, el hecho que desde el año 2010 esta institución ha efectuado publicidad en el periódico de propiedad del demandado, por lo que no es un hecho nuevo que haya procedido de la misma forma durante el periodo inhabilitante; además, que lo publicado en el diario únicamente y exclusivamente pretendió beneficiar a la ESE en cuanto a la difusión de sus servicios se refiere y, que las sumas de dinero canceladas simplemente eran para sufragar los costos de las publicaciones. 25.

Argumentó, que con tales publicaciones en forma alguna se vulneraron los principios que fundamentan la mencionada causal de inhabilidad. En cuanto a la moralidad, aseveró que no puede predicarse a partir de lo probado en el proceso, que actuó de manera deshonesta o desleal como director del periódico cuando ejecutó las órdenes de servicios provenientes de la ESE, respecto de las cuales insistió que vienen desde el año 2010.

En cuanto a la transparencia, resaltó que no ocultó su calidad de director del diario ni las responsabilidades que tenía como tal, tampoco que fue propietario del periódico desde su fundación y desde el primer momento en que la ESE acudió al mismo para promocionar sus servicios. Frente a la igualdad, aseveró que a partir de las sumas de dinero que recibió de la entidad de salud, no puede predicarse que se generó un desequilibrio entre los candidatos a la alcaldía, o que tuvo una ventaja económica respecto de los mismos, pues simplemente cubrieron el costo de las publicaciones efectuadas.

Agregó, que existen varios casos de dueños y directores de medios de comunicaciones en los que han pautado entidades oficiales, que fueron designados en cargos de elección popular, sin que se haya considerado que por dicha circunstancia generaron un desequilibrio en la contienda electoral. 26. En cuanto al factor territorial de la causal de inhabilidad, resaltó que debe estar probado que los contratos celebrados con la ESE se ejecutaron en la circunscripción en la que se llevó a cabo la elección, hecho respecto del cual manifestó que “si bien el periódico La Verdad del Pueblo se emite en la ciudad de Caucasia, su circulación es regional”, por lo que va más allá de este municipio, circunstancia que a su juicio genera duda en cuanto a la configuración del mencionado elemento, lo que supone que debe optarse por la opción interpretativa que favorezca al demandado. 27.

Concluyó indicando que “debió el fallador de instancia, hacer una ponderación, comparando los extremos establecidos en el caso concreto. Gravedad de la Conducta estudiada, frente a la violación de un derecho fundamental, sopesados con el fin de establecer un equilibrio, mediante un razonamiento lógico, y llegar a la conclusión de que la inhabilidad planteada no tiene lugar, que imponerla es incurrir en un exceso frente a los hechos que la generan.

La aplicación de las normas no debe dar lugar al abuso del derecho, se presentan ciertas circunstancias fácticas, como las del caso en estudio, en que ´la aplicación de tal manera de la norma desvirtúa el objeto jurídico perseguido por ella´”. 1.2.4. Traslado del recurso de apelación 1.2.4.1 Demandante 28. Manifestó compartir plenamente las razones por las cuales se declaró la nulidad de la elección controvertida, en tanto acertadamente advirtió que el demandado incurrió en la causal de inelegibilidad invocada, al celebrar contratos con el municipio de Caucasia y la ESE Hospital César Uribe Piedrahita durante el periodo inhabilitante. 29.

Aseveró que aunque el señor Ortiz Berrio argumentó que el contrato de suministro suscrito con la entidad territorial fue resciliado el 29 de noviembre de 2018, se infiere que dicha circunstancia en realidad sólo tuvo lugar después de la presentación de la demanda que dio origen a la presente controversia, pues en el instante en que acudió a la jurisdicción, las plataformas SECOP I y “Gestión Transparente”, no reportaban novedad alguna respecto del referido contrato. 30.

Señaló que en todo caso, como lo precisó el a quo y la Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación contra la providencia que suspendió provisionalmente la elección acusada, la resciliación del pacto no constituye una circunstancia que impida la configuración de la causal de inhabilidad, debido a que aquélla no tiene efectos retroactivos y a que la situación de inelegibilidad es la gestión de negocios y/o la celebración de contratos, independientemente de que éstos se hayan ejecutado, como ocurrió cuando el demandado presentó la oferta correspondiente y posteriormente suscribió el contrato de suministro. 31.

Subrayó que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el elemento subjetivo de la causal de inhabilidad alegada se configura cuando se advierten beneficios patrimoniales y/o extrapatrimoniales, verbigracia, como cuando el candidato utiliza “vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos”[8]. 32.

Agregó, que “contrario a lo que la parte demandada alega en su apelación, la cuantía del contrato a celebrar no tiene relevancia en materia electoral, puesto que si la tuviera, el legislador habría sido preciso en cuanto a las cantidades monetarias mínimas para configurar la inhabilidad; y como ya se mencionó anteriormente, también se genera con el vínculo contractual una relación estrecha con el estado que da beneficio incalculable, que es el extrapatrimonial”. 33.

En cuanto a los contratos celebrados con la referida ESE, hace énfasis en las pruebas aportadas y practicadas durante el trámite judicial, que permitieron acreditar su perfeccionamiento de manera verbal durante el periodo inhabilitante, en el marco del régimen de contratación de derecho privado de la anterior entidad. Esto con el fin de resaltar que en su momento el CNE negó la solicitud de revocatoria de la inscripción del demandado, porque no había prueba de la existencia de los referidos contratos, de los cuales se tuvo certeza en el presente proceso. 34.

Subrayó que al señor Ortiz Berrio en el interrogatorio se le preguntó, si el periódico “La Verdad del Pueblo” circula en Caucasia, con el fin de acreditar la configuración del elemento territorial de la inhabilidad, a lo cual en un primer momento respondió con cierta renuencia que “el periódico es regional y circula en el Bajo Cauca”, por lo que se le pidió responder con precisión, lo que finalmente llevó a que declarara que el diario sí es distribuido en la entidad territorial antes señalada. 35.

Manifestó que el demandado sostuvo que al ser la ESE una entidad del orden departamental, queda exonerado de la inhabilidad, sin tener en cuenta “que la prohibición no solo recae en entidades de nivel municipal, sino también en entidades de cualquier nivel porque la ley lo enuncia textualmente así: “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. 36.

Indicó que es innegable la asociación que se generó para el electorado, entre el demandado como dueño del medio de comunicación y la ESE que promocionaba sus servicios en éste, así como su relación con alcaldía de Caucasia en virtud del contrato que suscribió, por lo que sí tuvo incidencia respecto de la garantía del derecho a la igualdad entre los candidatos, que el señor Ortiz Berrio durante el periodo inhabilitante contratara con entidades públicas, aunque debió dejar de hacerlo un año antes de la elecciones, en acatamiento de las normas de orden superior. 37.

Concluyó que están acreditados todos los elementos de la causal de inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por lo que la sentencia de primera instancia debe confirmarse en su integridad. 1.2.4.2. Concepto del Ministerio Público 38. La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, argumentando lo siguiente: 39.

Luego de hacer algunas consideraciones sobre los elementos de la causal de inhabilidad alegada por la parte demandante, subrayó que si bien el apelante no invocó como fundamento de su petición la sentencia del 19 de junio de 2014 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, dictada dentro del proceso 2013-00882-01, en la que se consideró que la rescisión de un contrato retrotrae las cosas al momento anterior a la celebración de éste, lo que impide predicar que en virtud de su perfeccionamiento se configure alguna causal de inhabilidad, indicó que el juez de primera instancia de manera expresa y suficiente se apartó de dicha tesis, que en criterio del Ministerio Público solo puede tenerse como un pronunciamiento aislado que no constituye precedente, pues la línea consistente y reiterada de la Sección Quinta, es que la inhabilidad por celebración de contratos se configura por la celebración de éstos, sin que interese qué sucede en su ejecución o liquidación. 40.

Puso de presente el mencionado fallo, con el fin de que la Sala precise que no corresponde al criterio predominante, según el cual la voluntad coincidente de las partes interesadas, expresada en el abandono recíproco de las prestaciones debidas, no implica que deba entenderse como si el negocio jurídico nunca hubiese existido, y por ende, que en virtud del mismo es posible que se configure la situación de inelegibilidad por la suscripción de contratos estatales en el periodo inhabilitante.

Hizo énfasis en estas consideraciones, frente a los argumentos de la impugnación, tendientes a desvirtuar la configuración de la inhabilidad invocada, por la suscripción del contrato de suministro CSMC-046-2018, entre el señor Ortiz Berrio y el municipio de Caucasia. 41. De otro lado, precisó que no comparte el argumento del demandado, consistente en que a la causal de inhabilidad invocada debe dársele una interpretación teleológica y sistemática, pues de manera constante la Sección Quinta ha señalado que las causales de inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de modo que el que el juez no puede ampliar el estudio del caso sometido a control de legalidad, a aspectos que exceden los supuestos de la inhabilidad, ni a consideraciones subjetivas, como si el elegido tuvo o no intención de desconocer ésta o si materialmente se afectó el electorado, sin desatender la finalidad con la cual el legislador previó la correspondiente restricción. 42.

En cuanto al pronunciamiento del CNE que el apelante invocó en su favor, precisó que “el trámite de revocatoria de la inscripción a un cargo de elección popular no es, al menos formalmente, de naturaleza jurisdiccional, de modo que el CNE, autoridad que no es judicial, solo puede revocar una inscripción cuando exista plena prueba de que el candidato está incurso en una causal de inhabilidad, en los términos del artículo 265, numeral 12, lo que excluye el debate probatorio” que concierne al juez electoral.

Motivo por el cual, “es posible que ambas autoridades, en el marco de sus competencias, emitan pronunciamientos disímiles, lo que, en últimas, obedece a la arquitectura institucional establecida en la Constitución Política, sin que ello implique o se pueda entender como un desorden del sistema”. De manera tal, que uno es el pronunciamiento de la autoridad administrativa, y otro el del juez electoral que tiene la última palabra en la materia. 43.

En cuanto a las órdenes de servicio de publicidad de la ESE Hospital César Uribe Piedrahita, insistió que bajo la interpretación restrictiva que caracteriza a las causales de inhabilidad, lo que debe analizarse es si aquéllas tuvieron lugar durante el periodo inhabilitante y si objetivamente generaron beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales al candidato o a terceros, y no si el demandado y la entidad desde hace varios años tenían una relación contractual para pautas publicitarias, ni tampoco si la intención de aquélla era o no favorece la candidatura del señor Ortiz Berrio, máxime cuando de lo probado en el proceso es claro que éste percibió por tal relación contractual una contraprestación económica, circunstancia que no fue desvirtuada en el presente trámite. 44.

Bajo ese mismo entendimiento, recordó que en las controversias de nulidad electoral se realiza un control objetivo de legalidad del acto de designación, no un juicio subjetivo respecto de la conducta del demandado, por lo que no resultan pertinentes las consideraciones que se exponen en el escrito de impugnación, tendientes acreditar que la elección no debe anularse porque aquél no actuó de forma deshonesta o desleal, en su relación contractual con la ESE o en el presente trámite frente a los hechos indagados, por ejemplo, que era el director del periódico en el que se efectuaron las pautas publicitarias. 45.

En ese orden concluyó, que “la declaratoria de nulidad de un acto electoral, no tiene naturaleza sancionatoria y, por ende, no es aplicable el principio de proporcionalidad, dado que, se insiste, “El juez solo debe confrontar la disposición que se dice vulnerada con el acto de elección o designación, para determinar si el mismo se aviene o no a los supuestos exigidos por la disposición que se dice desconocida, juicio meramente objetivo que protege la voluntad popular del electorado”[9].

En ese orden, los planteamientos del recurrente referidos a la conducta del demandado no son objeto de análisis en el presente proceso”. II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 46. En los términos de los artículos 150 y 152.8[10] de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad del acto de elección del alcalde municipal de Caucasia, para el periodo constitucional 2020-2023. 2.2 Problema jurídico 47.

El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si existe mérito suficiente para revocar, modificar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar la nulidad del acto de elección acusado, para lo cual se debe establecer si el señor Leiderman Ortiz Berrio, en su candidatura por la alcaldía del municipio de Caucasia, periodo 2020-2023, incurrió o no en la inhabilidad contenida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones, el contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con la referida entidad territorial y/o varios contratos de publicidad con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita. 48.

Ahora bien, antes de verificar o desvirtuar la configuración de los elementos que conforman la aludida situación de inelegibilidad, es necesario precisar tres asuntos relacionados con la perspectiva desde la cual conforme al ordenamiento jurídico debe abordarse el estudio de la inhabilidad invocada y con la existencia de una decisión del CNE sobre la inscripción de la candidatura del demandado, que a juicio de éste, obligatoriamente debe revisarse en el presente trámite. 49.

La Sala se refiere (I) a la interpretación restrictiva en materia de inhabilidades, (II) a la naturaleza objetiva del estudio que se emprende en el medio de control de nulidad electoral y, (III) a las razones por la cuales la decisión del CNE de no revocar la inscripción de la candidatura del demandado, no condiciona la decisión que se adopte en el presente trámite. 2.3.

De la interpretación restrictiva en materia de inhabilidades 50. Alega el recurrente que la autoridad judicial efectuó una interpretación “exegética” de la causal de inhabilidad citada por la parte actora, sin efectuar valoraciones sistemáticas o teleológicas de la misma, en desconocimiento de los derechos de participación política -artículo 40 Constitucional- así como del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 51.

En atención al referido alegato, considera procedente esta Corporación, recordar el ya asentado criterio jurisprudencial en relación con los criterios de interpretación que deben utilizarse a efectos de analizar las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley. 52. Ha señalado esta Sección[11], que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de ser absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. 53.

La Sala Plena de esta Corporación, en decisión de unificación del 29 de enero del 2019[12], en línea con lo señalado en forma precedente, precisó el concepto de inhabilidad en los siguientes términos: “3.1 Una noción general de inhabilidad implica restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político[13], pues buscan impedir la elegibilidad de determinadas personas que se encuentran afectadas por situaciones, circunstancias o condiciones, que el Constituyente anticipó como riesgos[14] que afectan intereses, valores y principios superiores protegidos.” 54.

Esta Sección[15], sobre este particular ha traído a colación los motivos para el establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades, adoptando lo señalado por la Sala Plena así: “(…)el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores.”[16] 55.

Bajo estas precisiones, es claro entonces que el acceso a los cargos públicos, entre ellos los de elección popular, se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, las cuales, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto, pueden ser de dos tipos, a saber: “La Corte ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.”[17] 56.

Considerando lo mencionado en forma precedente, atendiendo a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario atender criterios de interpretación restrictiva y no analógica ni extensiva. 57. En decisión adoptada por esta Corporación, se reiteró de forma tajante, el criterio antes señalado.

En la sentencia del 11 de julio del 2019[18] se indicó que “[l]a Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva[19]”. 58.

Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel busca la aplicación de la norma a casos concretos[20], los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -vr. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -vr.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican. 59.

Dicha línea de argumentación logra que estos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o condiciones que el constituyente y/o el legislador determinaron como condiciones de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros eventos. 60. Bajo la perspectiva de lo descrito, es necesario entonces precisar al recurrente, que aunque en ocasiones es posible auscultar por la finalidad pretendida por la inhabilidad o incompatibilidad -interpretación teleológica-, o establecer un entendimiento de ella en relación con el cuerpo normativo al cual pertenecen -interpretación sistemática-, lo cierto es que, al momento de establecer su configuración, prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. 61.

Lo anterior sin perjuicio a entender que, en toda medida, los postulados de orden constitucional, como el consagrado en el artículo 40 del texto fundamental, así como aquellos derivados de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, como la reseñada por el recurrente -Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 23-, deben ilustrar la función del juez en caso como el sub lite.

Lo que sucede es que precisamente, por un lado, el criterio de interpretación restrictivo que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades busca maximizar la eficacia y vigencia dichas garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajos las condiciones que ellas consagran y no en otros -que se pueden generar de interpretaciones extensivas o analógicas- es procedente predicar su configuración. 62.

De otra parte, también puede concluirse, conforme a la jurisprudencia mencionada al inicio del presente acápite, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, por lo tanto, evidenciar la configuración de alguna de ellas, no implica per se una vulneración estas prerrogativas superiores, sino que por el contrario, conlleva a concluir un desconocimiento de los intereses superiores que se buscan proteger respecto de quienes ocupan dignidades públicas. 63.

Por lo dicho, como se precisará en acápites posteriores, se puede observar que el Tribunal Administrativo de Antioquia acudió correctamente al criterio de interpretación que reiteradamente ha sido plasmado por la jurisprudencia en materia de inhabilidades e incompatibilidades, en la medida en que se limitó de forma específica a las circunstancias de orden fáctico que se describen en la inhabilidad alegada como causal de nulidad en la demanda. 2.4.

De la naturaleza objetiva del control en materia de nulidad electoral 64. En estrecha relación con las consideraciones que anteceden, no puede perderse de vista como lo ha subrayado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo Estado, como nota distintiva del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, respecto de otros mecanismos que también se ocupan de asuntos de naturaleza electoral, como la pérdida de investidura y la pérdida del cargo, que “el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada.

Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación acto-norma[21]. Es decir, la pretensión de nulidad electoral es la de dejar sin efectos el acto de elección o designación por ser contrario al ordenamiento.

El juez solo debe confrontar la disposición que se dice vulnerada con el acto de elección o designación, para determinar si el mismo se aviene o no a los supuestos exigidos por la disposición que se dice desconocida, juicio meramente objetivo que protege la voluntad popular del electorado”[22]. 65. Se realiza esta precisión sobre el medio de control de nulidad electoral, que fue a través del cual se planteó la controversia sobre la legalidad de la designación del señor Leiderman Ortiz Berrio como alcalde de Caucasia, porque en el escrito de apelación se reprocha que el juez de primera instancia en el análisis de la inhabilidad invocada no tuvo aspectos como el contexto de la relación contractual que de antaño sostiene el demandado con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita; la intención de éstos en los negocios jurídicos que celebraron; la manera leal, transparente y honesta en la que actuó el señor Ortiz Berrio durante su candidatura, en las relaciones contractuales y en el presente proceso; el hecho de que éste ejerce la profesión de periodista y es dueño de un medio de comunicación y; si la declaratoria de nulidad de la elección resulta proporcional frente al proceder de la parte demandada y los derechos que le asisten; con lo cual se pretenden introducir asuntos de naturaleza subjetiva, ajenos al medio de control de nulidad electoral, en el que se insiste, el estudio se circunscribe a la correspondencia o no de la elección con el ordenamiento jurídico, en punto a la presunta violación del régimen de inhabilidades, y por ende, si objetivamente se configuraron o no, las situaciones de hecho y derecho descritas en el numeral 3° del artículo 95 la Ley 136 de 1994, que por las razones expuestas líneas atrás, deben ser verificadas bajo una perspectiva restrictiva. 66.

Bajo ese entendido y como acertadamente lo indicó el Ministerio Público en su intervención, el juez de primera instancia no incurrió en alguna irregularidad al centrar su análisis en las situaciones que fueron aducidas para acreditar la configuración de la inhabilidad, en lugar de realizar valoraciones atinentes a la conducta del demandado al celebrar los referidos contratos, durante la campaña electoral y en el proceso judicial; y/o la incidencia que podría tener su proceder en la decisión final, en tanto no es objeto de la presente controversia que su conducta se califique como prudente, culposa o dolosa, o imponer una sanción, sino única y exclusivamente si el acto de designación es contrario al ordenamiento jurídico, si desconoció o no el régimen de inhabilidades, perspectiva desde la cual en esta instancia se valorarán los argumentos de hecho y derecho de los sujetos procesales. 2.5.

Del trámite de revocatoria de inscripción que adelanta el CNE, frente a la finalidad y objeto de la acción de nulidad electoral. 67. En el escrito de impugnación, el apoderado de la parte demandada señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia no se detuvo en el hecho de que el Consejo Nacional Electoral -CNE- estableció por las mismas circunstancias expuestas en el libelo introductorio, que no se incurrió en la causal de inhabilidad invocada, aunque el fallo apelado haya llegado la conclusión contraria.

Lo anterior, pese a que resulta evidente la existencia de una contradicción institucional que termina deslegitimando a la anterior autoridad electoral y confundiendo a la ciudadanía, lo que a su juicio justificaba un pronunciamiento expreso y detallado alrededor de lo decidido en sede administrativa, so pena de propiciar que la controversia “escale a instancias internacionales, por violación de los derechos fundamentales político(s) de un ciudadano”. 68.

Esta Sala de Sección, en decisión del 29 de octubre del 2020[23], precisó que la competencia del CNE para la revocatoria de inscripciones de candidatos, fue plasmada a nivel constitucional mediante el Acto Legislativo 01 del 14 de junio del 2009, que en su artículo 2º le otorgó al Consejo Nacional Electoral la atribución de revocar la inscripción de aquellos aspirantes incursos en causal de inhabilidad, modificando con ello el artículo 108 de la Carta, en los siguientes términos: “Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso”.

Así mismo, el artículo 12 de dicha reforma constitucional, en concordancia con el 108 de la Constitución, adicionó una función a la referida autoridad electoral, en los siguientes términos:

ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.

Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…) 12. Decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos.[24] 69.

Asimismo, se tiene que la facultad de revocatoria de las inscripciones de los candidatos, también tiene lugar en los eventos en que se adviertan actos constitutivos de doble militancia, como lo señala el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, especialmente su último inciso. 70. Frente a la facultad antes descrita, es procedente señalar que la misma tiene una diferencia respecto del medio de control de nulidad electoral, que permite concluir con toda claridad, que no existe una codependencia o prejudicialidad entre un trámite y otro, como lo pretende hacer ver el actor. 71.

Bajo esta lógica, el acto objeto de control en tal sede, se corresponde con el acto de inscripción que realizan los partidos o movimientos políticos. 72. Por otra parte, el medio de control de nulidad electoral, busca verificar por excelencia la legalidad de los actos de elección, nombramiento o llamamiento, por aspectos derivados del proceso de elección -causales objetivas-, como de las calidades exigidas respecto del elegido, nombrado o llamado -causales subjetivas-, realizando, como se precisó con anterioridad, un análisis objetivo del contenido de la norma frente a las demás que regulan la actividad electoral, a efectos de determinar la ocurrencia de algunas de las causales que expresamente se han consagrado en los artículos 137 y 275 del CPACA.

Esto sin perder de vista, que el análisis del acto de designación, no excluye el estudio de validez de las actuaciones previas al que declaró la elección, nombramiento o llamamiento, en especial cuando a partir de éstas se edifican los motivos de inconformidad[25]. 73. Asimismo debe considerarse, que el Consejo Nacional Electoral actúa en el trámite de revocatoria como entidad de inspección, vigilancia y control de la actividad electoral de los partidos políticos, es decir, ejerce una función pública de orden administrativo respecto de las colectividades políticas; mientras que en la nulidad electoral deviene de una función jurisdiccional cuya decisión tiene el carácter de cosa juzgada, que buscan el control de legalidad de los actos susceptibles de la misma, buscando con ello el control de la administración, que para el caso de las elecciones de carácter popular, se traduce en las autoridades que declaran la elección, estudio que vale la pena aclarar, puede involucrar la revisión de las actuaciones de las colectividades políticas, por ejemplo, en materia de avales[26] o de las listas de candidatos que conforman[27], comoquiera que tales actuaciones deben cumplir con los parámetros legalmente establecidos y hacen parte del procedimiento que se adelanta para la conformación del acto de designación. 74.

Es claro entonces que, a través de la actuación del CNE, se busca la protección del certamen electoral en sede administrativa, es decir, en los momentos previos a este y bajo la posibilidad de controlar el accionar de los partidos políticos, en cuanto al cumplimiento de los requisitos legales de sus candidatos. Mientras que en otro estadio, la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, mediante la nulidad electoral, busca el control de las decisiones administrativas que se expidan con posterioridad a las votaciones, comprendiendo los actos derivados de escrutinios y la posterior declaratoria de la elección, así como de las calidades de quienes resultasen elegidos, estudio en el que se insiste, también tiene lugar la revisión de la validez de las actuaciones previas al acto de designación. 75.

En conclusión a ello, el sistema responde a una lógica de buscar que todos los actos que se derivan de la celebración de las elecciones, tengan algún mecanismo de control, que permita la eficacia de los derechos de participación política de los ciudadanos. 76. Ello ha sido avalado por la Sala Plena de esta Corporación, al indicar: “6.4.5.2 Como se nota, el Consejo Nacional Electoral, en sede administrativa, está facultado para decidir sobre la concurrencia de causales de inhabilidad en los candidatos o en los elegidos, previo el cumplimiento de los procedimientos administrativos correspondientes y en garantía del derecho de defensa de los candidatos, y conforme a ello, revocar la inscripción del candidato o abstenerse de declarar su elección. 6.4.6 Bajo este panorama del sistema normativo, la Sala encuentra palmaria la existencia de un marco jurídico de control previo y concomitante sobre el proceso electoral, donde las inhabilidades son el foco central de la regulación, pues lo que se pretende es que la finalidad depuradora con la que se dotó constitucionalmente a esta figura, cumpla su cometido y se materialice en el escenario político, incluso con anterioridad al inicio del proceso electoral, garantizando así la prevalencia de los intereses superiores democráticos, el equilibrio de la contienda electoral y los principios de igualdad, moralidad y transparencia electorales.”[28] (Negrilla fuera del texto original). 77.

Bajo esta lógica, no resulta contrario a derecho que en sede jurisdiccional, se solicite la nulidad del acto de elección por causal del artículo 275.5 del CPACA, aunque que dicho aspecto haya sido revisado en sede administrativa ante el CNE, dado que, no sólo se presentan las diferencias descritas en los numerales precedentes, sino que también, es válido desde el punto de vista legal. 78.

Y es que el análisis que tiene lugar en sede judicial, obedece tanto a la naturaleza de las autoridades competentes y a las normas procesales y sustanciales que deben aplicar, como al hecho que cuando el asunto es sometido a la jurisdicción, se está ante un acto electoral con presunción de legalidad, es más, que representa la voluntad popular, por lo que su estudio merece el más exhaustivo análisis, dada la incidencia que tienen para el sistema democrático las decisiones que se profieran, contexto que difiere al que se ve enfrentado el CNE en sede administrativa, sin desconocer con ello, la trascendencia de las determinaciones que adopta antes, durante la campaña electoral y en los comicios. 80.

Conforme a lo dicho, es claro que una decisión previa del Consejo Nacional Electoral, en proceso de revocatoria de inscripción con fundamento en las funciones que constitucional y legalmente le han sido asignadas a dicho organismo, no limita, condiciona, instruye o guía el análisis que en sede jurisdiccional a través de la acción de nulidad electoral realizan los jueces administrativos, quienes bajo el principio de autonomía judicial, adoptarán las decisiones que razonablemente sean procedentes en derecho.

Razón por la cual resulta inane el argumento expuesto por el apelante, en el sentido de cuestionar la decisión instancia por no profundizar en el estudio previo que sobre el asunto emprendió el CNE en el trámite administrativo. 81. En ese orden de ideas, lo que el demandado denomina contradicción institucional, corresponde en realidad en los términos empleados por el Ministerio Público en este trámite, a la arquitectura institucional en materia electoral, y a las dinámicas propias de los mecanismos de control que tienen lugar antes, durante y después de las elecciones y, a la naturaleza y potestades de las entidades que intervienen en tales etapas. 2.6.

De la inhabilidad del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 82. La inhabilidad que se considera en el caso concreto es del siguiente tenor: “Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital /…/ 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.” (Destacado fuera de texto). 83. Como puede observarse, dicha causal contiene en su redacción tres proscripciones dirigidas a quienes pretendan ser elegidos como alcaldes, así: i) Hayan intervenido durante el año anterior a la elección en la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros en entidades públicas del nivel municipal. ii) Durante ese mismo lapso [el año anterior a la elección] hayan celebrado, con un interés propio o favor de terceros, contratos con entidades públicas de cualquier orden siempre que el contrato se haya ejecutado en la respectiva entidad territorial. iii) Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. 84.

En el caso concreto, la inhabilidad que se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos. Ahora bien, de la lectura de la norma trascrita se pueden extraer los elementos que la integran[29], de forma tal que se puede afirmar que está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii) Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros. 85.

Se recuerda que para que se materialice la inhabilidad alegada, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los elementos descritos, de forma tal que la ausencia de algunos de ellos derivara en que la inhabilidad no se configure. 86. Vale la pena resaltar que la gestión y celebración de contratos antes y durante las campañas electorales como una situación de inelegibilidad, responde de acuerdo a lo ilustrado por la jurisprudencia, a la necesidad de evitar que el particular saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública contratante y, de otra, “que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular”[30]. 87.

Se destaca esta circunstancia frente a todos elementos de la causal de inhabilidad, pero en especial respecto del subjetivo, comoquiera que el interés que se persigue con celebración de contratos puede ser patrimonial como extrapatrimonial. Sobre el particular resultan ilustrativas las siguientes consideraciones de la providencia del 5 de marzo de 2012 de esta Sección, que si bien se hicieron respecto a la gestión de negocios durante el periodo inhabilitante, mutatis mutandis resultan aplicables a la celebración de contratos, pues en ambos eventos la norma que contiene dichas situaciones de inelegibilidad, hacen alusión al interés del candidato o de un tercero: “En particular, la conducta prohibida -intervención en la gestión de negocios- consiste en la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extra patrimonial de parte de una entidad del Estado.

Textualmente ha dicho esta Sección al respecto: “La intervención en la gestión de negocios consiste entonces en la participación (tomar parte) o realización por el candidato ante entidades públicas, de diligencias tendientes a obtener para si (sic) o para un tercero un propósito con o sin carácter lucrativo. Significa ello que el interés también puede ser, en principio, de carácter extrapatrimonial que puede consistir, entre otras modalidades, en el provecho o la ventaja que puede representarle tomar parte en diligencias y en trámites ante organismos públicos, en tanto le posibilitan propiciarse una imagen preponderante ante el elector.”[31]”[32] (El destaco es nuestro). 88.

De acuerdo con la jurisprudencia, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación[33], sin que ello implique dejar de lado el elemento territorial. 89.

Este punto resulta de vital importancia, pues del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 se puede extraer, que su configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto. 90.

Además, la jurisprudencia de la Sección Quinta[34] “ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a un contrato que efectivamente se celebre, como parte o como tercero[35], siempre que develen un claro interés sobre el particular[36]. Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución[37], que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute[38] y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés de preservar los intereses del municipio que corresponde al elegido”. 91.

Es decir, la jurisprudencia de la Sección Quinta atendiendo el tenor literal de la causal de inhabilidad atribuida al demandado concluyó, que la ejecución del contrato no es un elemento inherente a la misma, ya que la intervención en celebración de contratos se materializa sin importar que se ejecute o no el contrato. 92. Conforme con lo anterior, se procederá a verificar de conformidad con las pruebas aportadas y en el marco de los reproches contra el fallo de primera instancia, la violación del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, que la parte demandante justificó de un lado, en la celebración del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con el Municipio de Caucasia, y de otro, en la existencia de órdenes de prestación de servicios para pautas publicitarias con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita. 2.6.1 Frente a la suscripción del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 93.

No discute el demandado que frente a su designación, el periodo inhabilitante de que trata el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, es decir, 12 meses antes de la elección, transcurrió entre el 27 de octubre de 2018 al 27 de octubre de 2019 (día de la elección). Tampoco que dentro de este periodo, concretamente el 27 de noviembre de 2018, suscribió referido contrato de suministro[39] con el municipio de Caucasia.

Dicho de otro modo, no se discute la configuración del elemento temporal de la situación de inelegibilidad. 94. A la misma conclusión se llega frente al elemento territorial, que el Tribunal Administrativo de Antioquia dio por cumplido, teniendo en cuenta que en la cláusula 22 del contrato las partes acordaron como domicilio el municipio de Caucasia, que corresponde a la entidad territorial en la que posteriormente fue electo alcalde el señor Ortiz Berrio y respecto de la cual éste se comprometió a suministrar cartillas institucionales sobre la gestión municipal del año 2018. 95.

No ocurre lo mismo frente a los elementos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad, que el impugnante estima no pueden tenerse por configurados, porque el 29 de noviembre de 2018, esto es, a los 2 días siguientes del perfeccionamiento del contrato, las partes de común acuerdo lo rescindieron[40], momento para el cual ni se había ejecutado ni realizado algún desembolso, como lo afirma el documento por el cual se dio por terminada la relación contractual. 96.

A partir de la anterior circunstancia el demandado alegó, que debido a la resciliación el contrato no produjo efectos, ni se acreditó en el trámite judicial que los hubiere producido, por lo que bajo una interpretación finalista de la causal de inhabilidad, no puede considerarse que con ocasión del mismo se vulneraron los principios que el régimen de inhabilidades pretende garantizar, y por consiguiente, no resulta válido bajo una perspectiva sustancial y no meramente formal, que el mismo se tenga en cuenta para justificar la configuración de la causal de inelegibilidad, particularmente, en lo que al elemento objetivo se refiere. 97.

Siguiendo el mismo razonamiento argumentó, que como el contrato no se ejecutó, tampoco puede sostenerse que de él se derivó algún provecho patrimonial o extrapatrimonial, por lo que tampoco se configuró el elemento subjetivo de la inhabilidad. 98. Frente a los motivos de inconformidad, lo primero que debe considerarse como se explicó líneas atrás respecto a la caracterización del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, es que la causal de inelegibilidad por la celebración de contratos en el periodo inhabilitarte, se configura con ocasión del perfeccionamiento de éstos, es decir, como resultado del acuerdo de voluntades (respetando las formalidades que exige la ley) entre la entidad estatal y el ciudadano que con posterioridad resultó elegido, y no por el hecho de que el pacto se ejecutó. 99.

Bajo el mismo razonamiento, no constituye uno de los elementos de la causal de inhabilidad, que el contrato en cuestión haya surtido los efectos esperados, sino simplemente (en cuanto el elemento objetivo) que se haya suscrito entre quien a la postre resultó designado en un cargo de elección popular y una entidad estatal, de manera tal que no son de recibo las consideraciones que desarrolla el demandado, so pena de desconocer las situaciones que por disposición de la Constitución y la ley, constituyen condiciones para el acceso a los cargos públicos y el ejercicio de derechos políticos. 100.

En ese punto vale la pena precisar, como de manera pertinente y suficiente lo hizo el a quo, que la rescisión de los contratos no tiene la virtualidad de devolver las cosas al estado anterior a su perfeccionamiento; de manera tal que el señor Ortiz Berrio y el municipio de Caucasia hayan desistido de común acuerdo de las obligaciones adquiridas, en forma alguna significa que el pacto es inexistente, ni siquiera porque el mutuo disenso haya tenido lugar al poco tiempo del perfeccionamiento de aquél y/o sin que se hubiere ejecutado.

Todo lo contrario, la rescisión parte de reconocer que el contrato nació a la vida jurídica con todo lo que ello conlleva, lo que en un momento dado justifica que las partes acudan a dicha alternativa para terminar su relación contractual. 101. Efectivamente, cuando las partes de común acuerdo estiman que deben terminar el vínculo contractual, están reconociendo que en virtud del contrato se generaron derechos y obligaciones, susceptibles de ejercerse y exigirse en el marco del acuerdo de voluntades, lo que da cuenta que el pacto correspondiente tiene como efecto principal la creación de una relación jurídica, que precisamente es el que se pretende terminar por vía del mutuo disenso. 102.

Se hace énfasis en este aspecto, porque el demandado desconociendo que el pacto que suscribió tuvo como efecto la creación de un vínculo jurídico, afirmó que como lo convenido no alcanzó a ejecutarse, el contrato no produjo efectos, como si el éste no fuera por excelencia una de las principales fuentes de las obligaciones, es más, como si su existencia dependiera de su ejecución, aunque una cosa es que nazca a la vida jurídica y otra la forma en que las partes honran o no los compromisos adquiridos. 103.

Sobre el particular, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones contenidas en la sentencia del 14 de marzo de 2016 de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, a propósito de las razones por la cuales la rescisión y/o el mutuo disenso, no retrotrae las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, sino parte de su existencia y validez, es más, de la necesidad de finalizar el vínculo jurídico que se creó: “Además de las causales que el ordenamiento jurídico contempla para privar de efectos a los contratos, las partes pueden hacerlo, de consuno, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

Así lo autoriza el artículo 1602 del Código Civil, en cuanto dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Esta facultad de invalidación –dicho sea de paso- se halla consignada de manera general para todo tipo de obligación en el artículo 1625 ibídem, cuyo inciso primero dice: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.

Mientras que la primera disposición se refiere a los actos jurídicos contractuales que le dan origen a las obligaciones, la segunda se refiere a las obligaciones mismas (de origen contractual o extracontractual), de modo que, en esta última, el efecto extintor recae directamente sobre la obligación y no sobre la fuente que le da origen[41].

No obstante, debe precisarse que la invalidación del acto jurídico a la que hace referencia el artículo 1602 del Código Civil, que es la que interesa para el caso que ocupa la atención de la Sala, contempla dos fenómenos jurídicos diferentes con efectos distintos: el mutuo disenso y la nulidad. La disolución por mutuo consentimiento surge de la voluntad de las partes, fruto de la autonomía de su voluntad y como reflejo de la máxima según la cual “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”.

La nulidad, en cambio, exige la concurrencia de una causa legal que conduce a la invalidación del acto. En cuanto a los efectos, el mutuo disenso no retrotrae las cosas al estado anterior a la celebración del acto jurídico disuelto, pues debe recordarse que para que éste opere debe tratarse de un contrato legalmente celebrado y, por ende, capaz de producir efectos jurídicos, de modo que, si el contrato es válido debió producir efectos entre las partes y, por vía de reflejo, en algunos casos, frente a terceros (res inter alios acta) y es obvio que la voluntad de las partes carece de fuerza suficiente para eliminar lo ejecutado bajo la senda de un contrato válidamente celebrado o para o menoscabar derechos de terceros; en cambio, en el caso de la nulidad, el acto jurídico nace viciado, lo que significa que no era capaz de producir efectos jurídicos válidos y, por lo mismo, su declaración de nulidad trae como efecto directo que las cosas deban volver al estado anterior a su celebración, siempre y cuando ello sea posible.

Todo lo anterior significa que cuando opera el mutuo disenso no es posible deshacer los efectos jurídicos que se han producido durante la ejecución del contrato que las partes acuerdan terminar; por consiguiente, el distracto mutuo constituye un nuevo acto jurídico en sentido inverso al celebrado inicialmente, pues, mientras este último crea obligaciones, aquél extingue las que quedan pendientes y, por lo mismo, sólo surte efectos hacia el futuro y, desde luego, no puede alterar las obligaciones poscontractuales, pues, precisamente, éstas se concretan o se hacen exigibles luego de la terminación del contrato”[42] (Destacado fuera de texto). 104.

En virtud de las razones expuestas, que el municipio de Caucasia y el demandado hayan rescindido el contrato que suscribieron y/o que éste no se haya ejecutado, en modo alguno impide considerar que el mismo se celebró, por ende, que existió una relación contractual entre una entidad estatal y quien posteriormente fue candidato a un cargo de elección popular, por lo que también se advierte la configuración del elemento objetivo de la causal de inhabilidad invocada. 105.

No se pasa por alto que a propósito de la configuración de la situación de inelegibilidad relacionada con la celebración de contratos estatales en el periodo inhabilitante, la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo del 19 de junio de 2014[43], sostuvo que el mutuo disenso del negocio implica que las partes “retrotraen las cosas al momento anterior a la celebración del mismo”, “máxime si el acuerdo no se ha ejecutado”, por lo que concluyó que deshecho el contrato, quedó “sin piso” la circunstancia de hecho sobre la que se edificó la causal de inelegibilidad. 106.

La Sala se aparta del mencionado pronunciamiento, como en su momento lo hizo el Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro, teniendo en cuenta que: (I) De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales “se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, por lo que una vez ello tiene lugar como ocurrió en el caso de autos con el contrato de suministro CSMC-046-2018, el mismo nació a la vida jurídica y gozó de presunción de validez por el poco tiempo que estuvo vigente.

(II) Como líneas atrás se indicó, el mutuo disenso tiene como efecto que se le ponga fin al vínculo contractual, pero no invalida el contrato, parte de su existencia, reconoce la misma, por lo que no es preciso indicar que por la renuncia mancomunada de los derechos y obligaciones, en virtud de aquél las cosas vuelven a su estado anterior.

(III) La causal de inelegibilidad relacionada con la suscripción de contratos en el periodo inhabilitante, reprocha el perfeccionamiento de éstos, independiente de la ejecución o liquidación de los negocios jurídicos, como lo ha reiterado esta Sección antes[44] y después[45] del fallo de 19 de junio de 2014. (IV) Pasar por alto las anteriores circunstancias, significaría desconocer los elementos esenciales de las causales de inhabilidad y realizar una interpretación extensiva de las mismas, que está proscrita en la materia. 107.

Esclarecido en los términos expuestos la configuración de elemento objetivo de la causal de inhabilidad invocada, resta establecer si también está acreditado el subjetivo, en virtud del cual debe advertirse frente a la celebración del contrato la existencia de un interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros. 108. En este punto el demandado insiste en que como el contrato no se ejecutó, tampoco puede sostenerse que de él se derivó algún provecho patrimonial o extrapatrimonial, con lo cual una vez más pretende incluir respecto de la causal de inelegibilidad el elemento de la ejecución, aunque como se ha precisado a lo largo de este capítulo, no es consustancial a la referida inhabilidad.

Además, tampoco puede pasarse por alto que aunque el contrato no se ejecutó, en el momento en que se suscribió[46], el interés patrimonial del demandado era evidente, pues perseguía como contraprestación la suma de $16.998.000 (cláusula tercera). 109. Adicionalmente, se recuerda que la celebración de contratos antes y durante las campañas electorales como situación de inelegibilidad, busca evitar que los ciudadanos saquen provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la administración, pero también “que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular”[47], como se estima puede afirmarse en el caso de autos respecto del demandado, una vez logró celebrar con el municipio de Caucasia el contrato de suministro, que por cierto, estableció como obligación en cabeza del señor Ortiz Berrio, la entrega de una cartilla institucional en la que se informaba la gestión de la entidad territorial durante el año 2018, lo que le permitía al demandado además de acreditar su capacidad de negociación ante la entidad territorial para la cual aspiraría a ser su alcalde, que podría tener conocimiento de la misma, lo que confirma que del pacto suscrito sí se derivaba un interés en su favor, independiente de la contraprestación económica que se pactó y que no alcanzó a percibir en virtud de la resciliación. 110.

Estas circunstancias también fueron destacadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo que es incorrecto afirmar que no analizó el elemento subjetivo de la causal de inhabilidad, por el contrario, válidamente verificó su configuración. 111. En ese orden de ideas, se encuentran acreditados a partir de la suscripción del contrato de suministro No. CSMC-046-2018, todos los elementos de la causal de inhabilidad de que trata el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. 2.6.2.

Frente a las órdenes de compra con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita 112. A la misma conclusión se llega a partir de la relación contractual que sostuvo el demandado con la referida entidad pública (elemento objetivo), vínculo respecto del cual el a quo precisó que la ESE se rige por un régimen de contratación privado, en virtud del cual podía predicarse la existencia de contratos los días 28 de diciembre de 2018, 14 de marzo, 10 de abril y 7 de junio de 2019, es decir, dentro de los 12 meses anteriores a la elección[48] (elemento temporal); negocios jurídicos con ocasión de los cuales el señor Ortiz Berrio, a cambio de una contraprestación económica (elemento subjetivo), incluía publicidad relativa a los servicios que presta la institución de salud, en el periódico La Verdad del Pueblo, que circulaba entre otros lugares, en Caucasia, esto es, en el municipio en el que resultó electo el demandado (elemento territorial). 113.

Aunque la existencia de los referidos contratos en el periodo inhabilitante no fue controvertida por el demandado en el recurso de apelación, se estima pertinente destacar algunos aspectos sobre el particular. En primer lugar, que la jurisprudencia del Consejo de Estado “ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, al adoptar un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala: ´De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales(…)´[49]”[50]. 115. Se hacen énfasis en la anterior circunstancia, en atención a que como lo destacó el a quo, de conformidad con la ordenanza No. 44E del 30 de diciembre de 1996, el Hospital César Uribe Piedrahita es una empresa social del Estado del orden departamental, por consiguiente, es una entidad estatal (según el artículo 194 de la Ley 100 de 1993), pero en cuanto a su régimen de contratación, se rige por el derecho privado, conforme a los artículos 195.6 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto 1876 de 1994.

Esto para señalar, que los contratos que celebra la anterior entidad son estatales, debido a su naturaleza, pero por regla general se rigen por las normas del derecho privado, salvo que incluya cláusulas exorbitantes, como lo señala el artículo 16 ibidem. 116. Hecha la anterior precisión, se recuerda que a propósito de la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se declare la existencia de un contrato, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado “que una de las hipótesis que se ubica en el supuesto previsto por el artículo 87 del C.C.A. (declaratoria de existencia del contrato) es la relacionada con aquellos contratos que celebran las entidades estatales que no están sometidas al régimen de la Ley 80 de 1993 y cuyos negocios jurídicos se rigen - en cuanto a su formación y relación sustancial- por las normas del derecho privado, pudiendo, entonces, celebrar contratos verbales, es decir, no solemnes, cuya declaración de existencia puede deprecarse a través de la acción contractual[51]”[52]. 117.

Aún si las anteriores consideraciones no resultaren suficientes, sobre la existencia de los contratos de publicidad entre la ESE y el demandado, a folios 52 a 205 del archivo digital que reproduce el cuaderno número 1 expediente de la referencia ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, pueden apreciarse los documentos que dan cuenta de las órdenes de servicios, certificados de disponibilidad presupuestal, registros presupuestales, facturas, cuentas de cobro, fichas técnicas, comprobantes de egreso, certificaciones de pago, entre otros, que fueron reconocidos por el demandado en la audiencia celebrada el 11 de febrero de 2020.

A manera de ejemplo, pueden apreciarse los siguientes: [pic] [pic] [pic] [pic] [pic] [pic] 118. No se ahonda en el detalle de los documentos y demás pruebas que permitieron corroborar la existencia de los contratos, en tanto tal aspecto no fue objeto del recurso de apelación. 119. En efecto, el reproche se centró en poner en duda los elementos subjetivo y territorial, para lo cual de un lado argumentó, que lo publicado en el periódico únicamente y exclusivamente pretendió beneficiar a la ESE en cuanto a la difusión de sus servicios se refiere, por lo que las sumas de dinero canceladas simplemente eran para sufragar los costos de las publicaciones, y de otro, que “si bien el periódico La Verdad del Pueblo se emite en la ciudad de Caucasia, su circulación es regional”, por lo que va más allá de este municipio, circunstancia que a su juicio genera duda en cuanto a la configuración del mencionado elemento, lo que supone que debe optarse por la opción interpretativa que favorezca al demandado. 120.

En cuanto al argumento relativo al propósito por la cual se efectuaron las publicaciones en el referido medio de comunicación, y las demás circunstancias que desarrolló en su escrito de impugnación, para dar cuenta del contexto de la labor periodística que ejercía, su extensa relación contractual con la ESE y que no quiso sacar rédito electoral del negocio jurídico, se recuerda que no es objeto de la controversia la buena o mala intención que tuvo el demandado al mantener durante el periodo inhabilitante relaciones contractuales con una entidad pública o qué tanto provecho económico obtuvo de las mismas, sino exclusivamente verificar en términos objetivos, si se desconoció el régimen inhabilidades, perspectiva desde la cual salta a la vista, como lo destacó el a quo, que los contratos de publicidad representaron un interés patrimonial para el demandado, pues recibió una contraprestación económica por las publicaciones que efectuaba en el medio de comunicación, hecho que en forma alguna fue controvertido mediante el recurso de apelación, y al que podría añadirse, que el interés también se evidencia del hecho que una entidad pública acudiera a su periódico para dar a conocer una información, y por lo tanto, reconociera que aquél constituye un mecanismo efectivo de publicidad. 121.

Se hace énfasis en que para la configuración del elemento subjetivo de la causal de inhabilidad en comento, el interés para el demandado o un tercero con la celebración del contrato, simplemente debe advertirse, porque la norma no entra a calificar si el beneficio es o no cuantioso, si merece reconocimiento o reproche por parte de la sociedad, si generó o no impacto en la campaña electoral, en tanto tales asuntos son ajenos al análisis objetivo que en sede de nulidad electoral el operador judicial debe realizar. 122.

Finalmente, en cuanto al elemento territorial, esto es, que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo, por una parte se tiene, de las copias del referido periódico aportadas al proceso, que en el espacio correspondiente al lugar y fecha de emisión se indica “Caucasia - Antioquia”, información que también está consignada en los documentos que se presentaron ante la ESE para efectuar los cobros correspondientes; y de otra, que el demandado en los siguientes términos reconoció, durante el interrogatorio de parte que se le efectuó el 11 de febrero de 2020, que el diario circulaba entre otros lugares, en el señalado municipio, esto es, en la entidad territorial en la que se llevó a cabo la elección cuestionada: "PREGUNTADO: ¿Y el periódico La Verdad del Pueblo circula en Caucasia? CONTESTÓ: En toda la región del Bajo Cauca y la invito pa´ que vea también Yarumal, Santa Rosa y en municipios también. PREGUNTADO: ¿Pero Caucasia si? CONTESTÓ: en todo el Bajo Cauca, es regional”.

En ese momento intervino el agente del Ministerio Publico para que el interrogando responda sí o no a la pregunta que se la ha hecho, moción que fue aceptada por la magistrada, que le solicita al demandado “indicar si es cierto o no, manifiéstelo”. A lo que éste responde: “sí, es que era muy específico, que es que no solamente en Caucasia sino que es regional”. 123.

Como puede apreciarse, aunque el demandado intentó no contestar de manera concreta si el periódico circulaba en Caucasia, afirmando que tenía presencia en otros municipios, ante la insistencia de la magistrada ponente, confirmó que sí estaba en la entidad territorial en la que fue elegido alcalde, por lo que no resulta válido que una vez más ante dicho elemento de la causal de inhabilidad, pretenda generar duda sobre su configuración. 2.6.3.

Conclusión 124. De conformidad con los argumentos expuestos, existe mérito suficiente para confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar la nulidad del acto de elección acusado, pues se evidencia que el señor Leiderman Ortiz Berrio, en su candidatura por la alcaldía del municipio de Caucasia, periodo 2020-2023, incurrió en la inhabilidad contenida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones, el contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con la referida entidad territorial y varios contratos de publicidad con la ESE Hospital César Uribe Piedrahita.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de julio de 2020, corregida mediante providencia del día siguiente, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio, como alcalde del municipio de Caucasia, periodo 2020-2023, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Folios 1 a 11 del cuaderno No. 1. [2] “ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

A través de la ordenanza No. 44E del 30 de diciembre de 1996, se transformó en Empresa Social del Estado del orden departamental. [4] Folios 127 a 132 del cuaderno No. 1. [5] Frente a la providencia del 12 de diciembre de 2019, la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez salvó su voto al considerar, que en el acápite correspondiente a la medida cautelar, sólo se hizo alusión la suscripción de contratos con la E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita, por lo que el estudio correspondiente debió limitarse a dicha situación y no a la celebración de un contrato con la Alcaldía de Caucasia. [6] Hizo especial mención de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 14 de marzo de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 76001-23-31-000-1998-00913-01 (30542]. [7] Citó: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01 (2018- 00394-00,2018-00416-00 y 2018-00419-00). [8] Citó: Consejo de Estado, sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de septiembre de 2016, expediente: (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [10] Artículo 152.

Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [11] Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2015. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001032800020140005100.

Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103280002014-0006500. [12] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero del 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU) [13] Artículos 40 y 85 de la Carta Política. [14] Sobre este punto son relevantes, entre otros pronunciamientos de la Corte Constitucional, los siguientes: C-415 de 1993, en el que se señaló a la luz del análisis de las inhabilidades en materia contractual, lo siguiente: (…) “Una vez el Legislador identifica una situación específica que puede gravemente afectar el interés general puede legítimamente prohibir las conductas que la configuran.

La mencionada prohibición, entre las múltiples formas que puede adoptar, puede tener el carácter de inhabilidad sancionable con nulidad absoluta. En realidad, las inhabilidades establecidas en la ley, no se destinan a castigar a quien formula con posterioridad una propuesta. Como se ha expuesto, este no es ni el objetivo ni la materia de las normas.

Las inhabilidades no pueden reducirse ni captarse bajo la única perspectiva de las consecuencias materiales que ellas puedan acarrear para una determinada persona, sin tomar en consideración su verdadero objeto y sentido, que son los elementos que integran el componente principal de la limitación legal y que, adicionalmente, explican y autorizan por sí mismos los efectos materiales que se producen en la esfera vital de las personas comprendidas en su radio de acción.”.

(…) De hecho, si para evitar el nepotismo y la colusión, se hace necesario consagrar inhabilidades o incompatibilidades basadas en los nexos familiares, la única forma de hacerlo es la de apartar en el caso concreto a los miembros de una misma familia, de modo que a lo sumo sólo uno de ellos pueda gozar de la oportunidad de que se trate. Aquí no se está, en principio, frente a una acumulación de beneficios en cabeza de un grupo familiar, sino ante el ejercicio del derecho de participación de un ciudadano o persona singular.

El sacrificio de los restantes miembros de la familia, se ha podido justificar en esa precisa situación, ya sea en la prevención de un serio peligro social o en la clara y necesaria defensa del interés general. (…) Por lo demás, es común a las prohibiciones que se fundan en los nexos familiares, implicar materialmente, para algunos miembros de una misma familia, la imposibilidad de gozar de un derecho o posibilidad de acción que, en otras condiciones, podían ejercer.

Así, por ejemplo, en las hipótesis de los numerales 5 y 6 del art. 179 - 5 y 6 de la C.P., se elimina la posibilidad de ser Congresista para la persona perteneciente a un grupo familiar en el cual uno de sus miembros ejerza autoridad civil o política. También se podría aducir que el miembro del grupo familiar que primero accede al servicio público, impide que los restantes posteriormente puedan hacerlo.

No obstante, ésta no es la prohibición sino su consecuencia, y la misma se justifica a la luz del precepto prohibitivo y de su finalidad, que no es otra que la de evitar que el poder político se acumule en una misma familia. No es posible perseguir este fin sin que ese efecto se produzca. El Constituyente simplemente consideró que la promoción del interés general justificaba con creces el sacrificio individual que llegare a presentarse”. [15] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación.50001-23-33-000-2020-00001-01 [16] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio Rad. 2007-00581(PI). [17] Corte Constitucional.

Sentencia C-1062 del 11 de noviembre del 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente Rocío Araújo Oñate. Sentencia once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número 54001-23-33-000-2018-00220- 02. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 18001-23-33-000-2018-00194-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2018- 00603-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación 11001-03- 28-000-2016-00001-00 (acumulado), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 1999, radicado 1847, C.P. Mario Alario Méndez. Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de diciembre de 2013, radicación 11001-03-28-000- 2013-00037-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En cuanto al principio democrático, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de marzo de 1994, exp. C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 60001-23-31- 000-2012-00004-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2009, radicación 11001-03-28-000-2006- 00011-00(3944-3957), C.P. Filemón Jiménez Ochoa. [20] Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en: Sentencia del 29 de enero del 2019. Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate.

Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). [21] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015. Expediente 2014-00051-00. Demandante: Iván Medina Ninco. Demandada: Ana María Rincón Herrera. Consejera Ponente. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

(SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00. Criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2015-00006- 01. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra.

Sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número 11001-03-28-000-2019-00042-00 [24] Esta norma debe ser concordada con el contenido del artículo 107 constitucional, el cual dispone “(…)Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso.” [25] (I) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de mayo de 2001, M.P. Roberto Medina López, radicado No. 11001-03-28-000-2001-0026-01(2509).

(II) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de octubre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, radicado No. 08001-23-31- 000-2011-00175-01. (III) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de julio de 2018, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00066-00.

Consejo de Estado, (IV) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de junio de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28- 000-2019-00017-00. (V) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2020-00030-00.

(VI) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1° de julio de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00050-00. [26] A manera de ejemplo puede apreciarse: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de enero de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2020-00022-00 [27] Por ejemplo, en cuanto al cumplimiento de la cuota de género.

En tal sentido pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado: sentencia del 17 de septiembre de 2020. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, Rad. 19001-23-33-000-2019-00357-01. Sentencia del 21 de enero de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, Rad. 50001-23-33-000-2019- 00488-01. Sentencia del 28 de enero de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2019-01061-01.

Sentencia del 4 de febrero de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 76001-23-33-002-2019-01077-01. [28] Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en: Sentencia del 29 de enero del 2019. Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). [29] En lo que atañe a los elementos que estructuran la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 47001-23-31-000-2012-00010-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 13 de abril de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-24-000-2015-02753-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 2 de agosto de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro radicación 13001-23-33-000-2018-00394-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2020-00001-01. [30] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

Expediente: 11001-03-28-000-2010-00025- 00. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018- 000130-00). [31] Sentencia de 13 de septiembre de 2007, Rad. 3979-3986. [32] Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

Expediente: 11001-03-28-000-2010-00025-00 [33] En fallo del 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. Rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127- 00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00), esta Sección afirmó: “Asimismo, se ha señalado que la conducta prohibida es “celebrar”; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad.” [34] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.

Sentencia de 2 de octubre de 2008. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Rad. 080012331000200700943-01. [35] Sentencia del 19 de octubre de 2001, expediente 2654. [36] Sentencia del 28 de septiembre de 2001, expediente 2674. [37] Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras. [38] Sobre éste tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, expediente 3850. [39] Cuyo objeto era el “SUMINISTRO DE CARTILLA INSTITUCIONAL CON INFORME DE GESTIÓN MUNICIPAL DEL AÑO 2018, de conformidad con las cantidades, especificaciones técnicas y económicas de acuerdo al estudio de oportunidad y conveniencia y la propuesta presentada por el contratista, documentos que hacen parte integral del presente contrato”. [40] Argumentando según el acuerdo de rescilación, lo siguiente: “(…) concomitante con el perfeccionamiento y legalización del contrato, acaecieron circunstancias intempestivas negativas al contratista que según él le hacen imposible efectuar la ejecución cabal y eficaz del contrato suscrito, dicha causas están relacionadas con indisponibilidad inesperada e inoportuna de insumos y materia prima, así como inconvenientes familiares y personales que hacen imposible la ejecución del contrato.

Que en ese sentido no es posible el desarrollo óptimo del contrato en mención por parte del contratista, que observando el principio de buena fe se acercó a expresar las razones de hecho y derecho que le asisten”. [41] URIBE HOLGUÍN, Ricardo: “De las obligaciones y del contrato en general”, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1980, págs. 191 y 192. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 14 de marzo de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 76001-23-31- 000-1998-00913-01. [43] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de junio de 2014, M.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 08001-23-33-000-2013-00882-01. [44] Por ejemplo, en sentencia del 2 de octubre de 2008, Rad. 080012331000200700943-01.M.P. Mauricio Torres Cuervo, se precisó: “La jurisprudencia de la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a un contrato que efectivamente se celebre, como parte o como tercero[45], siempre que develen un claro interés sobre el particular.

Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés de preservar los intereses del municipio que corresponde al elegido.” (Destacado fuera de texto). [46] Verbigracia en el fallo del 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

Rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28- 000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00), esta Sección afirmó: “Asimismo, se ha señalado que la conducta prohibida es “celebrar”; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad.” [47] Instante que es el determinante frente a la situación de inelegibilidad. [48] Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

Expediente: 11001-03-28-000-2010-00025- 00. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018- 000130-00). [49] Se recuerda que el periodo inhabilitante transcurrió entre el 27 de octubre de 2018 al 27 de octubre de 2019. [50] CONSEJO DE ESTADO.

Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsecciónn A, fallo del 31 de marzo 2011, M.P. Hernán Andrade Rincón Rad. 68001-23-15-000-1997-00942- 01(16246). [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, exp. 29.402. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 85001-23-31-000- 2000-00239-01(21130).