CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República y la Contraloría General de Santander / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas [L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES – Ejercicio concurrente / CONTROL PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – En materia de control fiscal / PREVALENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN MATERIA DE CONTROL FISCAL – Alcance y eventos en los que opera [E]l artículo 267 constitucional y su interpretación en la sentencia C-127- 02, se refieren: i) al ejercicio concurrente del control fiscal por la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, respecto de bienes y recursos nacionales transferidos a las entidades territoriales, y ii) al control prevalente del órgano de control fiscal nacional para evitar la duplicidad de funciones.
A lo cual agrega la Sala, que tal prevalencia preserva igualmente el principio non bis in idem. Según se indicó atrás, el Acto Legislativo 04 de 2019, al modificar el artículo 267 constitucional, radicó en la Contraloría General de la República la vigilancia y el control fiscal de quienes manejen «fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos»; previó que la ley debía reglamentar el ejercicio de las competencias entre las contralorías «con observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad»; y ordenó que el control que ejerce la Contraloría General de la República «será preferente en los términos que defina la ley».
(…) [L]a prevalencia significa primacía de las competencias de la Contraloría General de la República sobre las competencias de las contralorías territoriales, en dos hipótesis: i) el inicio por la Contraloría General de un ejercicio de control fiscal, caso en el cual la contraloría territorial tiene el deber de abstenerse de ejercer sus funciones; y ii) cuando la territorial ha iniciado un ejercicio de control fiscal, será desplazada si la Contraloría General de la Republica decide intervenir.
(…) Hace notar la Sala la expresa referencia de la norma legal a los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a la entidad territorial, como ámbito de aplicación de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República. Así como las competencias de las contralorías territoriales referidas a los recursos endógenos, en concurrencia con la Contraloría General de la República pero de acuerdo con las disposiciones del mismo decreto ley.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 403 DE 2020 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 403 DE 2020 – ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la interpretación del artículo 267 de la Constitución Política, ver: Corte Constitucional, sentencia C-127 de 2002, M.P. Alfredo Beltran Sierra CONTROL FISCAL EXCEPCIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - Características Destaca la Sala que en el Decreto Ley 403, la intervención funcional excepcional de la Contraloría General de la República, conserva las características de: i) exceptuar las reglas de competencia de los órganos de control fiscal territoriales, sobre los recursos propios de las entidades territoriales; ii) ser rogada; inclusive el Decreto Ley 403 amplía las personas y autoridades habilitadas para solicitar la intervención funcional excepcional; iii) desplazar a la correspondiente contraloría territorial.
Una diferencia significativa es que podrá ser ejercida en cualquier tiempo, en concordancia con las modificaciones constitucionales respecto de las oportunidades de ejercicio del control fiscal en general. FUENTE FORMAL: DECRETO 403 DE 2020 – ARTÍCULO 166 / DECRETO LEY 403 – ARTÍCULO 22 / DECRETO LEY 403 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 403 – ARTÍCULO 24 / DECRETO LEY 403 – ARTÍCULO 25 / DECRETO LEY 403 – ARTÍCULO 26 / DECRETO LEY 403 – ARTÍCULO 27 / DECRETO LEY 403 – ARTÍCULO 28 CASO CONCRETO / AUTORIDAD COMPETENTE PARA EJERCER EL CONTROL DE LA GESTIÓN FISCAL DE UNA AUTORIDAD TERRITORIAL - En la ejecución de contratos de obra pública y su interventoría, financiados con recursos transferidos por la Nación y recursos propios De conformidad con los antecedentes, la Sala debe determinar si la Contraloría General de la República es competente para ejercer el control de la gestión fiscal de una autoridad territorial en la ejecución de los contratos de obra pública y su interventoría, que estuvieron financiados con recursos transferidos por la Nación a la entidad territorial (recursos exógenos) y con recursos propios (endógenos) de la misma entidad territorial.
(…) Se reitera que en el conflicto de competencias que ahora resuelve la Sala, están documentadas: a) presuntas irregularidades en la ejecución de recursos propios del departamento de Santander, por razón de los contratos suscritos para la remodelación del Teatro Municipal Manuela Beltrán, ubicado en el municipio de El Socorro (Santander); b) ausencia de solicitud a la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de Santander-, para el ejercicio del control excepcional sobre recursos propios de una entidad territorial.
En consecuencia, la Contraloría General de Santander tiene la competencia exclusiva sobre los recursos propios del departamento, comprometidos y ejecutados con los contratos de obra pública núm. 5606 de 2013 y de consultoría núm. 957 de 2014 para la interventoría de la obra, que tuvieron por objeto la remodelación del mencionado Teatro Municipal Manuela Beltrán. FUENTE FORMAL: DECRETO 403 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00034-00(C) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de Santander-, y Contraloría General de Santander Asunto: Ejercicio de la función de control fiscal en contratos financiados con recursos de la Nación y recursos propios de una entidad territorial.
Controles preferente y excepcional de la Contraloría General de la República. Autoridad competente para continuar con el proceso de responsabilidad fiscal PRF 2019-097 BIS abierto por la Contraloría General del departamento de Santander. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39, en armonía con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES De la información consignada en los documentos que obran en el expediente[1], se resumen los antecedentes así: 1. El Departamento de Santander y el municipio de El Socorro celebraron el Convenio Interadministrativo núm. 4486 de 2013 con el objeto de aunar esfuerzos administrativos, financieros y de gestión para realizar y ejecutar la remodelación del Teatro Municipal Manuela Beltrán ubicado en el mencionado municipio. 2.
Para desarrollar el convenio interadministrativo, el departamento de Santander celebró el contrato de obra pública núm. 5606 de 2013 y el contrato de consultoría núm. 957 de 2014 para la interventoría de la obra. Ambos contratos fueron financiados con: i) recursos nacionales transferidos por el Ministerio de Cultura al departamento de Santander, provenientes del impuesto nacional de consumo (INC) sobre telefonía móvil; y ii) recursos propios del departamento de Santander – ingresos corrientes de libre destinación y recursos del balance -. 3.
El 2 de febrero de 2017, la Contraloría General de Santander –Subcontraloría Delegada para el Control Fiscal- recibió la queja DPD-17- 009, por presuntas irregularidades en los contratos de obra y de interventoría. Con base en dicha queja adelantó una auditoría gubernamental con enfoque integral que determinó un hallazgo administrativo, disciplinario y fiscal, en el contrato de obra pública núm. 5606, según informe núm.000104 del 18 de septiembre de 2018. 4.
El hallazgo fue trasladado a la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, el 31 de octubre de 2018, en el formato de traslado número 000204 de esa fecha[2]. 5. Por su parte, la Contraloría General de la República había recibido la denuncia de la jefatura de la Oficina de Planeación del Ministerio de Cultura, según la cual los recursos del INC a la telefonía móvil transferidos al departamento de Santander «no habían sido reintegrados o soportada su ejecución». 6.
La Contraloría General de la República ordenó una visita técnica, la cual encontró liquidado el contrato de obra pública desde diciembre de 2017, pero sin que el teatro pudiera ponerse en funcionamiento porque al parecer en la ejecución se desconocieron las normas técnicas aplicables al sistema eléctrico. 7. La Gerencia Departamental Colegiada de Santander (Contraloría General de la República) abrió la Indagación Preliminar núm. 2018-01937 y solicitó a la Contraloría General de Santander que le enviara las actuaciones adelantadas en razón de la queja DPD-17-009, esto es, el hallazgo 000204 del 31 de octubre de 2018. 8.
Una vez verificado que los contratos habían comprometido recursos nacionales y recursos territoriales, la Gerencia Departamental Colegiada de Santander (Contraloría General de la República) cerró la IP 2018-01937. 9. Mediante Auto 039 del 10 de septiembre de 2019, la Gerencia Departamental Colegiada de Santander (Contraloría General de la República) ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 2019-00881, únicamente respecto de los recursos nacionales transferidos al departamento de Santander.
Asimismo, dispuso compulsar copias a la Contraloría General de Santander para que asumiera el proceso de responsabilidad fiscal sobre los recursos propios del mencionado departamento, como quiera que no se habían dado las causales del artículo 26 de la Ley 42 de 1993 para que la Contraloría General de la República asumiera su control excepcional. 10.
La Contraloría General de Santander, por conducto del subcontralor Delegado para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios, decidió promover el conflicto negativo de competencia, y en el escrito correspondiente[3] manifestó: Con toda atención me permito informarle que mediante Auto No. 001 del 19 de diciembre de 2019, esta Delegada promovió conflicto de competencia, razón por la cual ordenó la remisión del Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado No. 2019-097BIS a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en virtud de lo previsto en el artículo 39 d, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, para que sea resuelto por ese Despacho en aras de prevenir nulidades que afecten el proceso.
Lo anterior teniendo en cuenta que se considera que esta Contraloría no es competente para conocer de estas diligencias, al establecerse que la Contraloría General de la República ejerció la competencia prevalente sobre los hechos investigados mediante Auto No. 003 del 9 de abril de 2019 en razón a la confluencia de recursos de la Nación y el Departamento en la ejecución del contrato de obra No. 05606 de 2013 y su interventoría, de donde se concluye que le asiste competencia exclusiva a la Contraloría General de la República para adelantar la investigación fiscal correspondiente […] (Las negrillas y la subraya son del original).
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas pudieran presentar alegatos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folio 3). Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Contraloría General de Santander y a la Contraloría General de la República (folios 4 y 5).
Obra constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que se recibieron alegatos de la Contraloría General de la República, por conducto de apoderada (folios 6 a 12), y de la Contraloría General de Santander – subcontralor Delegado para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios- (folios 13 a 19).
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Contraloría General de la República A través de apoderada, manifestó que el conflicto surgió porque la Contraloría Departamental de Santander consideró que no era competente para conocer del proceso de responsabilidad fiscal originado por la queja DPD 17- 009 que la misma contraloría departamental recibió y que originó el hallazgo fiscal núm. 00024 del 31 de octubre de 2018 en cuantía de $2.207.071.575.
Explicó que la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República, por queja que también recibiera, abrió la indagación preliminar núm. 2018-01937, solicitó a la Contraloría departamental las actuaciones adelantadas con base en la queja DPD-17-009, las incorporó a la indagación preliminar, pero más adelante decidió, por auto 016 del 15 de mayo de 2019, cerrar la indagación porque los contratos de obra y de interventoría habían sido pagados con recursos de la Nación y del departamento.
El 10 de septiembre de 2019, la Gerencia Departamental de Santander dictó el Auto de apertura núm. 039, en el cual determinó que la cuantía del daño era la suma de $2.557.748.929,16 y que solo debía iniciar la investigación fiscal sobre los recursos del orden nacional. Citó el artículo 272 de la Constitución Política y la sentencia C-364-01, para destacar que la Contraloría General de la República tenía amplias facultades en el ejercicio del control de la gestión fiscal de los recursos exógenos de las entidades territoriales, pero que el control sobre los recursos endógenos debía ser excepcional.
Se refirió a la Ley 42 de 1993 y en especial al artículo 26, que establece cuándo la Contraloría General de la República puede ejercer el control excepcional sobre los recursos endógenos de las entidades territoriales. Explicó que, de acuerdo con el artículo 288 constitucional, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales debían ser ejercidas con sujeción a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad; que el Contralor General de la República tenía la función de armonizar los sistemas de control fiscal (artículo 268, numeral 12, constitucional); y que el numeral 6 del artículo 5º del Decreto Ley 267 de 2000 determinó que correspondía a la Contraloría General de la República, «ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales», la vigilancia de la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieren a cualquier título a las entidades territoriales.
Concluyó que la Gerencia Departamental Colegiada de Santander (Contraloría General de la República) no podía actuar cuando se tratara de recursos de naturaleza endógena del departamento de Santander porque incurriría en extralimitación de funciones; y que con base en los artículos 272 de la Constitución Política, 6º de la Ley 267 de 2000, 89 de la Ley 715 de 2000 y 5º de la Resolución Orgánica 5678 de 2005, la Contraloría Departamental de Santander «goza de plena competencia para actuar en virtud de la facultad otorgada por la ley para vigilar sus propios recursos».
Solicitó a la Sala declarar que «la contraloría departamental de Santander debe continuar con el proceso de responsabilidad fiscal PRF 2019-097 Bis adelantado por las presuntas irregularidades en el convenio interadministrativo No. 4486 de 2013». 2. De la Contraloría General de Santander El subcontralor Delegado para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios se refirió a los hechos iniciados con la queja ciudadana núm. 2018-126202-80684 que dio lugar a las actuaciones de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Cultura sobre los recursos girados por ese ministerio al departamento de Santander, y al hallazgo fiscal en el que se cuantificaron las falencias y se calificaron como un detrimento patrimonial del Estado porque la obra no pudo entrar en funcionamiento por desconocer normas técnicas aplicables al sistema eléctrico.
Agregó que el Director Técnico de Presupuesto de la Gobernación de Santander certificó que los recursos del Convenio Interadministrativo núm. 4486 de 2013 y de los contratos de obra pública e interventoría que lo desarrollaron, procedieron de «las fuentes de financiación denominadas ESCISIÓN ESSA RE C. BCE (recursos de balance) e I.C.D. L REC.
BCE (ingresos corrientes de libre destinación – recurso de balance) corresponde a recursos del Departamento […]». Contó los antecedentes del conflicto de competencias, esto es, las quejas y las actuaciones a las que dieron lugar, y transcribió los siguientes apartes de la decisión tomada por la Gerencia Departamental de Santander (Contraloría General de la República) en el auto de apertura de la indagación preliminar 2018-1937, en el que «determinó que ese despacho ejercería competencia prevalente […]», con base en el artículo 5º, numeral 6, del Decreto Ley 267 de 2000: Así las cosas, en aplicación del control Especial y Prevalente del que goza la Contraloría General de la República, este Despacho solicitará a la contraloría General de Santander, trasladar la actuación desarrollada con ocasión al hallazgo fiscal No. 000204 del 31 de octubre de 2018, a efectos de que la misma sea acumulada a la Indagación Preliminar No. 1937, aperturada mediante auto 0052 del 29 de noviembre de 2018 que aquí se adelanta. […] Que de acuerdo a lo observado en la actuación trasladada por la Contraloría General de Santander se desprende que dicho organismo de control profirió a fecha 16/01/2019 Auto No. 00003 por medio del cual avoca conocimiento pero no ha proferido auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal, razón por la cual es procedente incorporar la actuación adelantada a la Indagación Preliminar que los mismo hechos adelantada (sic) por este Despacho y a darle en aplicación del artículo 28 de la Ley 610 de 2000 el valor probatorio a las pruebas allí practicadas, lo anterior en virtud del control Especial y Prevalente del que goza la CGR… (subrayas en el texto original).
Continuó señalando que en el auto de apertura núm. 039 de 2019 (10 de septiembre), la misma Gerencia Departamental de Santander (Contraloría General de la República) consideró: […] en atención a que en los precitados procesos contractuales se encuentran vinculados recursos de diversa naturaleza… se precisa determinar que el detrimento patrimonial sobre el cual versará la presente actuación y sobre el cual tiene competencia concurrente y prevalentemente este Ente de control, se limita a los Recursos del Ministerio de Cultura del Impuesto nacional al Consumo INC, a la telefonía móvil para la cultura, girados al departamento de Santander e invertidos en los referidos procesos contractuales.
La investigación y decisión del detrimento patrimonial causado con ocasión de la pérdida de los recursos propios del Departamento de Santander (endógenos) ESCISIÓN ESSA REC BCE (recursos de balance) e I.C.L.D. REC.BCE (ingresos corrientes de libre destinación- Recurso de Balance) invertidos en el desarrollo del Convenio interadministrativo No. 4486 de 2013, incumbe de manera exclusiva a la Contraloría Departamental de Santander como quiera que se ha verificado que hasta este momento procesal no se ha emitido Acto administrativo que autorice a la contraloría General de la República para el ejercicio del control excepcional sobre los mismos, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 […] (subrayas en el texto original).
Afirmó que es «jurídicamente inviable adelantar dos procesos por los mismos hechos, tal como lo ordena la Contraloría General de la República», y como fundamento invocó la sentencia T-525-97 en la cual, respecto de un caso similar, «dos investigaciones por los mismos hechos (una por la Contraloría General de la República y la otra por la Contraloría Departamental de la Guajira)», la Corte Constitucional tuteló el derecho al debido proceso y entre otras argumentaciones expuso: De ahí que resulta evidente el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso en el caso sub examine, y el quebrantamiento del principio universal non bis in idem, ya que no obstante que la Contraloría General de la República en providencia de 15 de marzo de 1996 determinó revocar el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal, el organismo fiscal departamental, con posterioridad, adoptó una decisión diferente, en providencia de 30 de noviembre de 1996, fecha para la cual existía una situación definida por quien a juicio de la Corte, tenía la competencia constitucional y legal, en relación con los hechos que dieron lugar a la controversia, origen de la presente acción de tutela.
Planteó la «imposibilidad material de escindir el daño de acuerdo con las fuentes de financiación», la eventual contradicción entre los fallos, y se refirió al artículo 272 constitucional en cuanto establece que el control fiscal sobre los departamentos, municipios y distritos: […] debe ser ejercido de manera concurrente entre las contralorías territoriales y la contraloría General de la República, lo cual no implica la simultaneidad[4] en sus actuaciones pues ello comportaría la violación del debido proceso de los investigados (subrayas en el texto original).
Insistió en que las presuntas irregularidades ocurridas en el contrato de obra núm. 05606 de 2013 y en el contrato de interventoría núm. 957 de 2014 «generaron un daño que es inescindible», y que es un «hecho probado que la CGR ejerció su competencia prevalente sobre este asunto desde la fase de indagación preliminar […]». Pidió a la Sala declarar «que la competencia para conocer del proceso de responsabilidad fiscal rad 2019-097 BIS corresponde a la Contraloría General de la República de manera exclusiva».
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general» cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].
En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es la siguiente: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Como se evidencia en los antecedentes, el presente conflicto de competencias fue planteado entre una autoridad del orden nacional, la Contraloría General de la República, y otra del orden territorial, la Contraloría General de Santander. Ambas autoridades negaron tener competencia para conocer del asunto de la referencia. El asunto discutido es de naturaleza administrativa, particular y concreta porque se trata del proceso de responsabilidad fiscal PRF2019-097 BIS, abierto por la Contraloría General de Santander.
Es decir, están reunidos los requisitos exigidos por el artículo 39 del CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conozca y decida sobre el conflicto planteado. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»[5].
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, la Sala debe determinar si la Contraloría General de la República es competente para ejercer el control de la gestión fiscal de una autoridad territorial en la ejecución de los contratos de obra pública y su interventoría, que estuvieron financiados con recursos transferidos por la Nación a la entidad territorial (recursos exógenos) y con recursos propios (endógenos) de la misma entidad territorial.
Para la Contraloría General de Santander la autoridad competente es la Contraloría General de la República bajo el supuesto de que, en el caso concreto, ejerció su competencia constitucional prevalente con la apertura de una indagación preliminar y, por lo mismo, debe conocer también del proceso de responsabilidad fiscal. Para la Contraloría General de la República, la competencia sigue en la Contraloría General de Santander por cuanto, tratándose de recursos propios de una entidad territorial, el ejercicio del control fiscal por parte del órgano de control nacional es excepcional y requiere que sea solicitado por las personas y organismos señalados en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.
Advierte la Sala que la actuación fiscal remitida se adelantó en vigencia de la citada Ley 42, pero que en desarrollo de la reforma al control fiscal adoptada en el Acto Legislativo 4 de 2019, fue expedido el Decreto Ley 403 de 2020[6] que en su artículo 166 derogó de manera expresa varias disposiciones, entre ellas el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.
Sin embargo, la reforma constitucional y el Decreto 430, conservaron el control prevalente y el control excepcional como competencias de la Contraloría General de la República y regularon su ejercicio. En consecuencia, para resolver el problema jurídico planteado se analizarán: i) las competencias constitucionales de los órganos encargados de controlar la gestión fiscal; ii) el control fiscal prevalente; iii) el control fiscal excepcional; y iv) el caso concreto. 5.
Análisis de la normativa aplicable 5.1. Los controles prevalente y excepcional en el artículo 267 (original) de la Constitución Política y en el Acto Legislativo 04 de 2019 El artículo 267, inciso primero, de la Constitución Política, en su texto vigente antes del Acto Legislativo 04 de 2019[7], definía el control fiscal como una función pública ejercida por la Contraloría General de la República para vigilar la gestión fiscal de la administración y los particulares que manejaran fondos o bienes de la Nación. El inciso segundo del mismo artículo 267[8], en su primera parte decía: «Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley».
(La negrilla es de la Sala). El tercer inciso del artículo 267 en cita, preveía: La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
(La negrilla es de la Sala) De las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019, en su artículo 1º, el artículo 267, interesan al conflicto en estudio las siguientes: i) Sobre el control preferente: Artículo 1o. El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia quedará así: Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.
La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. (La negrilla es de la Sala). La reforma constitucional de 2019 adicionó el control preventivo y concomitante (incisos segundo y tercero del nuevo texto del artículo 267[9]), y en el inciso cuarto dispuso: La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.
La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. (La negrilla es de la Sala). ii) Con relación al control excepcional sobre las cuentas de las entidades territoriales, el Acto Legislativo 4 de 2019, en su artículo 2º, modificó el artículo 268 constitucional, relativo a las atribuciones del Contralor General de la República, y en el numeral 14 incluyó: Artículo 2o.
El artículo 268 de la Constitución Política quedará así: Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: […] 14. Intervenir en los casos excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las Contralorías Territoriales. Dicha intervención podrá ser solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del respectivo ente territorial, una comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante cualquiera de los mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría territorial o las demás que defina la ley.
(Las negrillas son de la Sala). En armonía con las reformas al órgano nacional de control fiscal y a las funciones del Contralor General de la República, el Acto Legislativo también modificó el artículo 272 sobre la gestión fiscal en las entidades territoriales, para incorporar el ejercicio concurrente de las competencias de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales; el control preferente de la Contraloría General de la República; y la remisión a la ley para la regulación del ejercicio de las competencias concurrentes y del control preferente[10].
Ahora bien, sin perjuicio de las reformas introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019, siguen siendo pertinentes las consideraciones de la Sala, anteriores a dicho acto legislativo, sobre la distribución de competencias entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales (las normas en el texto transcrito corresponden al texto constitucional anterior a la reforma)[11]: a. A la Contraloría General de la República le compete, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, ejercer el control sobre la gestión fiscal de las entidades y órganos públicos del orden nacional, inclusive aquellos de carácter autónomo (en la medida en que realicen gestión fiscal), así como sobre los particulares y las demás entidades públicas que administren o manejen bienes o fondos de la Nación. b. El control sobre la gestión fiscal que realicen las entidades territoriales y sus descentralizadas compete a las respectivas contralorías locales, con la precisión de que el control fiscal en los municipios corresponde, en principio, a las contralorías departamentales, salvo lo que disponga la ley sobre las contralorías municipales (artículo 272, inciso 2º de la C.P.). c. Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría General de la República puede ejercer, en forma excepcional, el control fiscal sobre los bienes y recursos propios de cualquier entidad territorial (artículo 267, inciso 3º de la Carta). d. Respecto de los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, a cualquier título, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales tienen una competencia concurrente, es decir, que cualquiera de ellas puede ejercer, en principio, el control fiscal.
Sin embargo, la competencia de la Contraloría General de la República es prevalente, lo cual implica, a juicio de la Sala, que, una vez iniciada una actuación por la Contraloría General, la contraloría territorial debe abstenerse de actuar en el mismo caso, y, por el contrario, si después de empezada una investigación o proceso por la contraloría territorial, la Contraloría General de la República decide intervenir, su efectiva participación desplaza a la contraloría territorial.
Este tipo de control prevalente es diferente del control excepcional mencionado en el punto anterior. e. Cuando las competencias de control fiscal de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales son concurrentes, dispone la Constitución y la ley que la primera pueda ejercer el control en forma prevalente.
Dada la naturaleza potestativa de esta función, la Contraloría General de la República no puede ser obligada a ejercerlo, y mal podrían las contralorías territoriales exigirle que lo haga[12]. [Se destaca]. Advierte la Sala que tanto las competencias concurrentes de las contralorías General de la República y territoriales como el control prevalente (ahora preferente) de la Contraloría General estaban expresamente referidos a los recursos de la Nación que se transfirieran a las entidades territoriales, a cualquier título.
La norma constitucional actual, en virtud de la reforma del Acto Legislativo 04 de 2019, dispone que la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y el control fiscal sobre «todo tipo de recursos públicos» y remite a la ley la reglamentación de su ejercicio. 5.2. El control prevalente (ahora preferente) sobre los recursos nacionales transferidos a las entidades territoriales a cualquier título.
Sobre el control prevalente de la Contraloría General de la República, consagrado en el artículo 267 (original) de la Constitución, el Decreto Ley 267 de 2000[13] determinó (la negrilla es de la Sala): Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: […] 6.
Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones legales. La norma transcrita fue demandada «por el supuesto desconocimiento de la competencia exclusiva de las Contralorías del orden territorial para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal en el ámbito de su comprensión territorial».
La Corte Constitucional la declaró exequible en la sentencia C-127-02, en la cual argumentó: Dado que en la Constitución Colombiana se adopta la forma de república unitaria, pero al propio tiempo se establece la autonomía de las entidades territoriales, es claro que estas últimas para la gestión de sus intereses “y dentro de los límites de la Constitución y la ley” pueden administrar sus recursos para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales, conforme a lo establecido por el artículo 287 de la Carta.
Ello significa, entonces, que cada una de las entidades territoriales tiene recursos propios y, además, los que provienen de su participación en los nacionales, cuyo origen en consecuencia, es claramente diferenciable y distinto. Tanto con los unos como con los otros, en la órbita de su competencia, se realizan por las entidades territoriales los actos propios de la gestión pública con arreglo a la normatividad vigente y para alcanzar los fines que al Estado le asigna el artículo 2º de la Carta, pues estos no son exclusivos de las autoridades nacionales.
Siendo ello así, corresponde a las Contralorías del orden Territorial en cumplimiento y desarrollo del artículo 272 de la Carta y desde un punto de vista orgánico, la vigilancia de la gestión fiscal que cada una de las entidades territoriales adelante en su respectiva jurisdicción. Con todo, como las entidades territoriales participan de los ingresos nacionales en la forma prevenida en la Constitución y la ley, nada se opone a que la Contraloría General de la República desde el punto de vista material, ejerza el control fiscal sobre los fondos o bienes de la Nación que les sean transferidos a aquellas a cualquier título, como quiera que el artículo 267 de la Carta, sin distingo alguno atribuye a la Contraloría General de la República esa vigilancia. De esta suerte, con fundamento en los artículos 272 y 267 de la Constitución, tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría General de la República pueden ejercer el control de la gestión fiscal cuando se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional.
Sin embargo, es claro que el ejercicio simultáneo del control fiscal por la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales en relación con la gestión pública que se cumple por las entidades territoriales, constituiría una innecesaria duplicidad de funciones, que además de multiplicar su costo en nada contribuiría a la eficacia ni a la eficiencia y celeridad de la función administrativa, por lo que se impone admitir que la Constitución no puede ser interpretada para conducir a ese resultado. […] Así las cosas, no encuentra entonces la Corte que resulte inexequible lo dispuesto por el artículo 5º numeral sexto del Decreto - Ley 267 de 2000, como quiera que bien puede el legislador establecer competencias prevalentes, como lo hizo en este caso y en nada se vulnera norma alguna de la Constitución cuando para este efecto ordena que exista coordinación entre las actividades que cumplan para la vigilancia de la gestión fiscal tanto la Contraloría General de la República como las Contralorías Territoriales.
Entonces, el artículo 267 constitucional y su interpretación en la sentencia C-127-02, se refieren: i) al ejercicio concurrente del control fiscal por la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, respecto de bienes y recursos nacionales transferidos a las entidades territoriales, y ii) al control prevalente del órgano de control fiscal nacional para evitar la duplicidad de funciones.
A lo cual agrega la Sala, que tal prevalencia preserva igualmente el principio non bis in idem. Según se indicó atrás, el Acto Legislativo 04 de 2019, al modificar el artículo 267 constitucional, radicó en la Contraloría General de la República la vigilancia y el control fiscal de quienes manejen «fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos»; previó que la ley debía reglamentar el ejercicio de las competencias entre las contralorías «con observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad»; y ordenó que el control que ejerce la Contraloría General de la República «será preferente en los términos que defina la ley».
En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el parágrafo transitorio del artículo 2º del Acto Legislativo 4 de 2019[14], fue expedido el Decreto 403 de 2020[15]. El artículo 3º enumeró y definió los «principios de la vigilancia y el control fiscal». En el literal o) se refirió a la prevalencia así: […] o) Prevalencia. En virtud de este principio, las competencias de la Contraloría General de la República primarán respecto de las competencias de las contralorías territoriales, en los términos que se definen en el presente decreto ley y demás disposiciones que lo modifiquen o reglamenten.
En aplicación de este principio, cuando la Contraloría General de la República inicie un ejercicio de control fiscal, la contraloría territorial debe abstenerse de actuar en el mismo caso; así mismo, si la contraloría territorial inició un ejercicio de control fiscal y la Contraloría General de la República decide intervenir de conformidad con los mecanismos establecidos en el presente decreto ley, desplazará en su competencia a la contraloría territorial, sin perjuicio de la colaboración que las contralorías territoriales deben prestar en estos eventos a la Contraloría General de la República. […] De acuerdo con la norma transcrita, la prevalencia significa primacía de las competencias de la Contraloría General de la República sobre las competencias de las contralorías territoriales, en dos hipótesis: i) el inicio por la Contraloría General de un ejercicio de control fiscal, caso en el cual la contraloría territorial tiene el deber de abstenerse de ejercer sus funciones; y ii) cuando la territorial ha iniciado un ejercicio de control fiscal, será desplazada si la Contraloría General de la Republica decide intervenir.
El ejercicio de las competencias de las contralorías General y territoriales está regulado en el Título II del Decreto Ley 403, que inicia con el artículo 4º en el que se definen las competencias en los siguientes términos (las negrillas son de la Sala): Artículo 4o. Ámbito de competencia de las contralorías territoriales. Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan.
En todo caso, corresponde a la Contraloría General de la República, de manera prevalente, la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas a estas por la Nación, competencia que ejercerá de conformidad con lo dispuesto en normas especiales, en el presente decreto ley en lo que corresponda, bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
(Subraya la Sala). Hace notar la Sala la expresa referencia de la norma legal a los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a la entidad territorial, como ámbito de aplicación de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República. Así como las competencias de las contralorías territoriales referidas a los recursos endógenos, en concurrencia con la Contraloría General de la República pero de acuerdo con las disposiciones del mismo decreto ley. 5.4.
Control excepcional. Reiteración[16] Antes del Acto Legislativo 04 de 2009, la facultad reconocida a la Contraloría General de la República para ejercer el control excepcional encontraba su fundamento constitucional en el inciso tercero del artículo 267 constitucional y fue regulado por los artículos 26 de la Ley 42 de 1993[17] y 63 de la Ley 610 de 2000[18], que se transcriben a continuación con las citas jurisprudenciales que los declararon exequibles. - El artículo 267, inciso tercero, de la Constitución Política[19] (subraya la Sala): La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. - Ley 42 de 1993, artículo 26: La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, y municipales, en los siguientes casos: a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley.
En la sentencia C-403 de 1999 fue declarada exequible la norma transcrita: Así las cosas, se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados “recursos propios” de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la Contraloría General, como quiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades territoriales. […] Por lo tanto, la norma acusada no hace otra cosa que desarrollar la parte final del inciso tercero del artículo 267 de la C.P. “ En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial ”, norma esta que consagra una autonomía local sobre los recursos propios de las entidades territoriales que justifica la constitucionalidad del texto consagrado en el artículo 26 literales a) y b) de la Ley 42 de 1993, sin que se puede predicar como se señala en la demanda que con la disposición acusada se crean “feudos funcionales”, porque como se vio, la competencia de la Contraloría General de la República no se limita en tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los entes territoriales de origen nacional. - Ley 610 de 2000, artículo 63: La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política.
La norma transcrita también fue declarada exequible. En la sentencia C-364- 01 se dijo: 8- Observa la Corte, en este caso, que el desarrollo legislativo del canon 267 Superior respeta lo dispuesto en la Constitución, por las siguientes razones: En primer lugar, esa intervención persigue finalidades legítimas, no sólo porque desarrolla una posibilidad explícitamente autorizada por la Carta (CP art. 267), sino además porque pretende evitar que se dilapiden los recursos estatales, en aquellos eventos en que pueda dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad.
En segundo lugar, la ley señala hipótesis verdaderamente excepcionales en las cuales podrá ejercer sus competencias la Contraloría General de la República sobre los recursos propios de las entidades territoriales: (i) cuando así lo solicite el gobierno de la respectiva entidad, una comisión permanente del Congreso, o la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales; y (ii) cuando así lo solicite la ciudadanía, por medio de los mecanismos legales de participación. Finalmente, se trata de hipótesis que reflejan directamente el principio constitucional de participación (CP arts 1º y 3º), ya que buscan consultar la voluntad de la ciudadanía para justificar la actuación de una entidad nacional, bien sea a través de las corporaciones y funcionarios de elección popular, o directamente, por medio de los mecanismos de participación que otorga la ley.
Por ello, la intervención de la Contraloría General en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos. 9- Sobre la base de los anteriores lineamientos, procede ahora la Corte a efectuar el análisis de constitucionalidad la norma demandada.
En ella se establece que corresponde a la Contraloría General de la República adelantar y llevar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal a los que pueda dar lugar el ejercicio de su facultad de control excepcional sobre los recursos de las entidades territoriales. Pues bien, si el esquema constitucional y legal colombiano permite que, en hipótesis excepcionales, se ejerza tal facultad de control fiscal por parte de la Contraloría General, habrá forzosamente de entenderse que, dentro de dicha atribución, se encuentra incluida la de promover los procesos de responsabilidad fiscal que puedan surgir de las investigaciones realizadas.
Así lo expresó esta Corporación, en la sentencia C-189/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en los siguientes términos: "la Carta señala que corresponde a la Contraloría proteger el buen manejo de los fondos públicos, atribución que incluye la posibilidad de adelantar juicios fiscales como los previstos por la norma impugnada (C.P. art. 268 ord. 5)".
De acuerdo con las normas legales y la jurisprudencia transcritas, la Contraloría General de la República podía ejercer el control posterior sobre bienes propios de las entidades territoriales, en forma excepcional, siempre que mediara una solicitud: i) del respectivo gobierno territorial; ii) de cualquier comisión permanente del Congreso de la República, iii) de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales, o iv) por solicitud de la ciudadanía en ejercicio del derecho a la participación. Sobre esta última, era menester tener en cuenta la organización en veedurías de acuerdo con la Ley Estatutaria 850 de 2003[20].
En síntesis, el control excepcional, de conformidad con las normas transcritas, se caracterizaba por: i) exceptuar las reglas de competencia de los órganos de control fiscal territoriales, sobre los recursos propios de las entidades territoriales; ii) ser rogado, puesto que su ejercicio requería de solicitud de las personas, órganos u organizaciones señalados taxativamente en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993; iii) desplazar a la correspondiente contraloría territorial; iv) ser amplio y comprender todas las actividades y funciones inherentes al ejercicio del control fiscal; v) ser posterior, como era el control fiscal de acuerdo con los artículos 267 y 272.
Concluido su ejercicio con el informe de la gestión realizada, la contraloría territorial retomaba la competencia para conocer del ejercicio fiscal de los recursos propios de la respectiva entidad territorial. Como se indicó atrás, el Acto Legislativo 04 de 2019, artículo 2º, modificó el artículo 268 de la Constitución, sobre las atribuciones del Contralor General de la República, e incluyó el control excepcional.
El Decreto Ley 403 de 2020, en el artículo 166[21] derogó expresamente los artículos en comento, - 26 de la Ley 42 de 1993 y 63 de la Ley 610 de 2000 -, porque reguló de manera más amplia el control excepcional. En efecto, el Capítulo VII, del Decreto Ley 403 desarrolla la «[i]ntervención funcional excepcional». La describe en el artículo 22, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
22. INTERVENCIÓN FUNCIONAL EXCEPCIONAL. La Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales, desplazándolas en sus competencias y asumiendo directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención, a solicitud de los siguientes sujetos calificados: a) El gobernador o el alcalde distrital o municipal respectivo. b) La asamblea departamental o el concejo distrital o municipal respectivos, con aprobación de la mayoría absoluta de sus miembros. c) Una comisión permanente del Congreso de la República. d) Las veedurías ciudadanas constituidas conforme a la ley. e) El contralor territorial del órgano de control fiscal competente para conocer el asunto. f) El Auditor General de la República. g) El Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República, o quien haga sus veces. h) El Procurador General de la Nación. i) El Fiscal General de la Nación. j) El Defensor del Pueblo. k) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley.
PARÁGRAFO. Cuando a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso se solicite la intervención funcional excepcional a la Contraloría General de la República, quien así lo solicite deberá presentar un informe previo y detallado en el cual sustente las razones que fundamentan la solicitud, la cual deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de la Comisión Constitucional a la cual pertenece el congresista.
Si la solicitud fuere negada por la Comisión Constitucional no podrá volver a presentarse hasta pasado un año de la misma. El informe previo y detallado que debe presentar el congresista a la Comisión Constitucional Permanente del Congreso de la República deberá contener la información prevista en los literales b), c) y d) del artículo 23 del presente decreto ley.
En los artículos 23 a 28, inclusive, el Decreto 403 se ocupa de los requisitos de las solicitudes de intervención, los trámites, informes y demás actuaciones que adelantará la Contraloría General de la República en ejercicio de ese control excepcional. Destaca la Sala que en el Decreto Ley 403, la intervención funcional excepcional de la Contraloría General de la República, conserva las características de: i) exceptuar las reglas de competencia de los órganos de control fiscal territoriales, sobre los recursos propios de las entidades territoriales; ii) ser rogada; inclusive el Decreto Ley 403 amplía las personas y autoridades habilitadas para solicitar la intervención funcional excepcional; iii) desplazar a la correspondiente contraloría territorial.
Una diferencia significativa es que podrá ser ejercida en cualquier tiempo, en concordancia con las modificaciones constitucionales respecto de las oportunidades de ejercicio del control fiscal en general. 6. El caso concreto El conflicto que ahora estudia la Sala se suscitó entre la Contraloría General de la República -Gerencia Departamental Colegiada de Santander-, y la Contraloría General de Santander.
Ambos órganos de control fiscal negaron la competencia para adelantar el Proceso de Responsabilidad Fiscal PRF 2019-097 BIS, abierto por la Contraloría General de Santander. Como síntesis de los antecedentes se refiere que el departamento de Santander suscribió los contratos de obra pública núm. 5606 de 2013 y de consultoría núm. 957 de 2014 para la interventoría de la obra, cuyo objeto era la remodelación del Teatro Municipal Manuela Beltrán ubicado en el municipio de El Socorro.
Para la celebración de ambos contratos, el de obra pública y el de interventoría, fueron apropiados: - recursos nacionales transferidos por el Ministerio de Cultura al departamento de Santander, provenientes del Impuesto Nacional de Consumo (INC) sobre telefonía móvil (incremento del 4% al impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de la telefonía móvil, para la época); y - recursos propios del departamento de Santander, que de acuerdo con la certificación presupuestal, correspondían a los rubros ESCISION ESSA REC.
BCE (Recursos de Balance) e I.C.D.L REC.BCE (Ingresos corrientes de Libre destinación). Tanto el Ministerio de Cultura y por su conducto la Contraloría General de la República, como la Contraloría General de Santander, recibieron quejas relacionadas con presuntas irregularidades en la ejecución de los contratos de obra e interventoría. Ambos órganos de control fiscal iniciaron las respectivas actuaciones e identificaron hallazgos que podrían ser objeto de procesos de responsabilidad fiscal.
Inicialmente, la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de Santander- abrió la Investigación Preliminar 2018-01937 y solicitó a la Contraloría General de Santander las actuaciones adelantadas por el órgano territorial de control fiscal. Al observar que en la contratación investigada se habían comprometido y ejecutado recursos nacionales y recursos propios del departamento de Santander, la Gerencia Departamental Colegiada de Santander cerró la IP 2018-01937, y profirió el Auto núm. 039 del 10 de septiembre de 2019, con el cual abrió el Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 2019-00881 sobre los recursos del Ministerio de Cultura del Impuesto Nacional al Consumo INC, a la telefonía móvil transferidos al Departamento de Santander, tomó varias medidas para dicho proceso, y ordenó:
14. REMISION POR COMPETENCIA. Compulsar copia de las actuaciones desplegadas en el hallazgo y en la IP 2018-01937, a la Contraloría General de Santander, con el fin de que asuma el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal frente a los Recursos Endógenos ESCISION ESSA REC. BCE (Recursos de Balance) e I.C.D.L REC.BCE (Ingresos corrientes de Libre destinación — Recurso de Balance), inmiscuidos en el detrimento patrimonial que nos ocupa, los que por corresponder a recursos propios del Departamento, su control Fiscal incumbe de manera exclusiva a la Contraloría Departamental de Santander, sin perjuicio de que la Contraloría General de la Republica, eventualmente pueda asumir competencia excepcional sobre los mismos, de solicitarse y aprobarse la aplicación de la figura del control excepcional conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.
El aparte transcrito es claro, preciso y acorde con el marco jurídico vigente en la fecha del auto 039, que como se dijo, es el 10 de septiembre de 2019: i) sobre los recursos propios del departamento de Santander, el control fiscal es de competencia exclusiva de la Contraloría General de Santander; ii) la competencia excepcional de la Contraloría General de la República podrá ser ejercida si es solicitada y la solicitud se aprueba, conforme al artículo 26 de la Ley 42 de 1993, entonces vigente.
En las alegaciones presentadas por la Contraloría General de Santander – Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios-, no se hace mención de solicitud alguna para el ejercicio de la competencia excepcional por la Contraloría General de la República. El Auto 039 de 2019, en el aparte transcrito, permite concluir, sin lugar a duda, que no ha habido solicitud, puesto que lo que anuncia tal providencia es que, de darse tal solicitud y ser aprobada, cabría la posibilidad de ejercer control excepcional por parte del órgano de control fiscal nacional.
La Sala estima pertinente señalarle al señor subcontralor Delegado para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General de Santander, que la sentencia T- 525-97 invocada en sus alegatos, trata sobre un asunto en el que medió la solicitud prevista en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, para el ejercicio por la Contraloría General de la República, de su competencia excepcional.
En efecto, al analizar el caso concreto, dijo la Corte Constitucional (la copia es textual): En desarrollo de lo anterior, la ley 42 de 1993 sobre "organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", precisó que la Contraloría General de la República, "excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley, ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial".
En el artículo citado se expresa que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, excepcionalmente sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las Contralorías Departamentales y Municipales, entre otros casos, a solicitud de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.
En desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, la Asamblea Departamental de la Guajira, en virtud de la proposición No. 105 de febrero 7 de 1995 (que obra a folio 1393 del expediente), señaló: "La Asamblea Departamental de la Guajira, le solicita (al señor Contralor General de la Nación) comisión especial para que investigue el manejo administrativo que tuvo esta duma en el período comprendido entre 1990-1994, a fin de esclarecer los manejos y adoptar las medidas de rigor, todo ello con el ánimo de iniciar una campaña de moralización en nuestra propia Corporación. De la misma manera requerimos se investigue el manejo de las finanzas de la administración departamental de la Guajira en el período comprendido entre 1992-1994, como ejecución presupuestal, ejecución de obras, contratación de deuda pública, cambio de destinación de recursos, etc.
Solicitamos se investigue la gestión administrativa fiscalizadora del señor ex-contralor de la Guajira" (negrillas y subrayas fuera de texto). Como se observa, la citada entidad territorial, solicitó en forma expresa a la Contraloría General de la República adelantar la respectiva investigación con respecto al manejo de las finanzas de la administración departamental de la Guajira […].
Se reitera que en el conflicto de competencias que ahora resuelve la Sala, están documentadas: a) presuntas irregularidades en la ejecución de recursos propios del departamento de Santander, por razón de los contratos suscritos para la remodelación del Teatro Municipal Manuela Beltrán, ubicado en el municipio de El Socorro (Santander); b) ausencia de solicitud a la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de Santander-, para el ejercicio del control excepcional sobre recursos propios de una entidad territorial.
En consecuencia, la Contraloría General de Santander tiene la competencia exclusiva sobre los recursos propios del departamento, comprometidos y ejecutados con los contratos de obra pública núm. 5606 de 2013 y de consultoría núm. 957 de 2014 para la interventoría de la obra, que tuvieron por objeto la remodelación del mencionado Teatro Municipal Manuela Beltrán. Así lo declarará la Sala.
Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Contraloría General de Santander para que adelante el proceso de responsabilidad fiscal PRF 2019-097BIS.
SEGUNDO: ENVIAR el expediente a la Contraloría General de Santander para lo de su competencia.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Contraloría General de Santander, a la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental Colegiada de Santander, y a la abogada Ana María Salinas Reales, apoderada de la Nación- Contraloría General de la República.
CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Ana María Salinas Reales como apoderada de la Contraloría General de la República, en los términos del poder conferido y los documentos anexos que obran en el expediente.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] El expediente corresponde al abierto por la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual: i) inicia con la solicitud para decisión de conflicto de competencias administrativas, elevada a la Sala por la Subcontralora Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios, de la Contraloría General de Santander y ii) incluye las actuaciones adelantadas dentro del trámite del conflicto.
Se advierte que la solicitud fue acompañada del expediente fiscal contenido en 11 tomos y 2575 folios. [2] Con este número se identifica el hallazgo de la Contraloría General de Santander. [3] Folio 1 del expediente de la Sala, comunicación radicada el 14 de enero de 2019 en la Secretaría, en la cual se promueve el conflicto. [4] Cita la decisión de mayo 17 de 2017, de esta Sala de Consulta y Servicio Civil, en el conflicto de competencias radicado con el número 11001030600020170004000. [5] La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. [6] Decreto Ley 403 de 2020 (marzo 16), «[p]or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal». [7] Acto Legislativo 04 de 2019 (septiembre 18), «[p]or medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal». [8] El texto completo del segundo inciso del artículo 267: «Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado». [9] Inciso segundo: «El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.
El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control». // Inciso tercero: «El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público.
El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas». [10] A.L.04/19, artículo 4o. El artículo 272 de la Constitución Política quedará así: Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República./ La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. / La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. / […] / Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.
El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. / […] (Las negrillas son de la Sala). [11] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de competencias administrativas 11001030600020130042600 del 15 de octubre de 2013. [12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de competencias administrativas 11001030600020130042600 del 15 de octubre de 2013 y 11001-03-06-000-2018-00216-00 del 11 de diciembre de 2018. [13] Decreto Ley 267 de 2000 (febrero 22), «[p]or el cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones». [14] A.L. 04/19, artículo 2º.
El artículo 268 de la Constitución Política quedará así: Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:[…] Parágrafo transitorio. La asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria será equiparada a los de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional.
Para la correcta implementación del presente acto legislativo, y el fortalecimiento del control fiscal, la ley determinará la creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales, la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera pertenecientes a esa entidad y a contralorías territoriales intervenidas.
Exclusivamente para los efectos del presente parágrafo y el desarrollo de este acto legislativo, otórguense precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley. (Subraya la Sala) [15] Decreto Ley 403 de 2020 (marzo 16), «[P]or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal». [16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 26 de octubre de 2020, Rad. núm. 11001-03-06-000-2020-00038-00. [17] Ley 42 de 1993 (enero 26), «Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen». [18] Ley 610 de 2000 (agosto 15), «por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías». [19] Texto original de la Constitución de 1991. [20] Ley Estatutaria 850 de 2003 (noviembre 18), «[p]or medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas».
Artículo 1º. «Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público».
(Subraya la Sala). [21] D.L. 403/2020, Artículo 166. «Vigencia y derogatorias. El presente Decreto Ley rige a partir de su publicación, adiciona el 148A a la Ley 1437 de 2011; modifica en lo pertinente las normas que le sean contrarias y especialmente el artículo 2, el numeral 8 del artículo 13, numeral 12 del artículo 17, numeral 3 del artículo 21, numeral 6 del artículo 23, numerales 8 y 9 del artículo 24, numeral 2 del artículo 25 y el numeral 2 del artículo 32 del Decreto Ley 272 de 2000; el artículo 105 de la Ley 1421 de 1993; los artículos 4, 5, 6, 9, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 37, 39, 42, 43, 49, 50 y 37 de la Ley 610 de 2000; los artículos 100, 101, 110 y 125 de la Ley 1474 de 2011; deroga las normas que le sean contrarias, especialmente el artículo 162 de la Ley 136 de 1994; los artículos 1, 2, 3,4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 49, 55, 59, 65, 71, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 108 y 109 de la Ley 42 de 1993, el artículo 63 Ley 610 de 2000; el parágrafo 1 del artículo 8, el parágrafo 2 del artículo 114 y el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011; el literal d) del artículo 16 de la Ley 850 de 2003; el artículo 81 de la Ley 617 de 2000».
(Destaca la Sala).