CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De quien fungió como Vicepresidente Comercial de FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre la FIDUAGRARIA S.A. y Chacón Bernal Asociados LTDA / PATRIMONIO AUTONÓMO FIDEICOMISO FIDUAGRARIA PA – Manejo de recursos del Departamento del Meta / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / VICEPRESIDENTE COMERCIAL DE LA FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S.A. – Funciones / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Por omitir, cuando se estructuró el negocio fiduciario, el deber de verificar, constatar y exigir garantías suficientes que permitieran el efectivo ingreso de los recursos al Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y en la cantidad necesarias.

Los dineros del Departamento del Meta no fueron recuperados / GESTIÓN FISCAL INDIRECTA / DAÑO PATRIMONIAL [L]a Sala encuentra que el Vicepresidente Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. tenía dentro de sus funciones las de: i) Dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos; ii) Dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios; iii) Dirigir, supervisar y controlar las labores de postventa, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente; iv) Dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos financieros; v) Controlar el manejo de la imagen corporativa de la Fiduciaria; y vi) Efectuar las alianzas estratégicas que se definan en el plan de mercadeo, dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios, de ahí que en razón de tales funciones de su dependencia se generó la propuesta de negocio fiduciario con Chacón Bernal Asociados LTDA, por lo cual el reproche de la Contraloría al actor tuvo que ver con lo sucedido en la etapa de estructuración del negocio fiduciario que se suscribió entre la FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, ya que fue en dicha etapa en la cual se tuvo conocimiento del mismo y correspondía a esa Vicepresidencia manejar, de acuerdo con sus funciones, lo concerniente a tal negocio.

En la mencionada etapa debieron efectuarse trámites que permitieran, entre otros, conocer el cliente, la forma como se desarrollaría el negocio, las garantías de éxito del mismo, su viabilidad, el flujo de caja de los contratos que servirían de financiamiento del Patrimonio Autónomo y el cumplimiento de las obligaciones que contraería el Fideicomitente, Chacón Bernal Asociados LTDA, para con los inversionistas beneficiarios, Departamento del Meta, el cual con su aporte se convirtió en una de las fuentes de financiación de dicho Patrimonio, pues la otra provenía del contrato de suministro de carbón de Chacón Bernal Asociados C.I. LTDA, a la firma Carbofer General Trading S.A. En consecuencia, en virtud de las funciones concernientes al cargo, el señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, quien se encargó de la estructuración del contrato, debe responder fiscalmente porque las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que celebraría Chacón Bernal Asociados LTDA, estaban dirigidas a terceros indeterminados cuando se suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil, circunstancia que, a juicio de esta Sala, permitía que cualquier persona natural o jurídica invirtiera en el patrimonio autónomo y se convirtiera en beneficiaria del mismo, sin contar con las debidas garantías de reintegro del dinero;  y el oficio de 20 de noviembre de 2006, a través del cual el demandante responde a las observaciones de la vicepresidencia de negocios fiduciarios pone de manifiesto el conocimiento de este sobre la estructuración de dicho negocio, no obstante lo cual contribuyó en su ejecución pese a las irregularidades advertidas. […] Adicionalmente, los dineros públicos que FIDUAGRARIA S.A. recibió del Departamento del Meta no fueron recuperados, luego es indudable que hubo un daño al patrimonio público, en cuya configuración contribuyó aquella, en cabeza del entonces Vicepresidente Comercial, al omitir, cuando se estructuró el negocio fiduciario, su deber de verificar, constatar y exigir garantías suficientes que permitieran el efectivo ingreso de los recursos al Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y en la cantidad necesarias para atender las obligaciones contraídas en virtud del mismo que es una consecuencia de la función de dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios (según certificación de 3 de julio de 2009, expedida por Fiduagraria), y sin que pueda ampararse en que eran funciones de otras vicepresidencias, las cuales, por lo demás, actúan todas dentro de un mismo engranaje en la medida en que su actividad debe convergir en el cumplimiento del objeto que corresponde desarrollar a la entidad a la cual pertenecen.

Por lo demás, para que el contrato de fiducia mercantil fuera sólido, era indispensable y obligatorio que el Vicepresidente Comercial, como estructurador del mismo, hubiera realizado un estudio de las fuentes de financiamiento del contrato, cuyos recursos fueron fideicomitidos antes de la presentación de la propuesta de negocio fiduciario, de lo cual no obra prueba alguna.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02486-01 Actor: PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: Se confirma el fallo apelado, en atención a que no se logró acreditar que los actos administrativos por medio de los cuales se declaró fiscalmente al vicepresidente comercial de la Fiduagraria, estuvieran viciados de nulidad alguna, ya que contrastada la conducta desplegada por el demandante y los deberes legales y funcionales que le eran exigibles, se estableció que actuó con culpa grave al no estructurar un negocio fiduciario que garantizara la readquisición de los dineros invertidos por inversionistas beneficiarios, específicamente del dinero invertido por el departamento del meta.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ contra la sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que denegó las súplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda El señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], presentó demanda en contra de la NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del fallo de responsabilidad fiscal núm. 000192 de 26 de febrero de 2013, del Auto de 19 de marzo de 2013, por medio del cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición, y del Fallo núm. 0019 de 2 de abril de 2013, que desató el recurso de apelación, confirmando el fallo núm. 000192, citado, que lo declaró fiscalmente responsable.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la actuación administrativa mencionada en la anterior pretensión, y a título de restablecimiento del derecho, se exonere de responsabilidad fiscal al señor Pedro Alejandro Martínez Gómez y se disponga el archivo del proceso, en lo relacionado con el señor Martinez Gómez.

TERCERA: Que la Contraloría General de la República reconozca, a título de perjuicios morales, una suma equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales vigentes al señor Pedro Alejandro Martínez Gómez. CUARTA: Que la sentencia condenatoria que se profiera como culminación del trámite judicial que se inicia con la presente solicitud de demanda, se cumpla en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”.

I.2. Hechos Señaló que prestó sus servicios como Vicepresidente Comercial de la Sociedad Fiduciaria Agraria S.A. – FIDUAGRARIA S.A.[3], entre el 3 de noviembre de 2003 y el 6 de febrero de 2008. Indicó que el 24 de mayo de 2006, se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, el cual tenía por objeto servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el fideicomitente con los inversionistas beneficiarios por concepto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que el fideicomitente suscribiera con terceros.

Manifestó que una vez suscrito el negocio fiduciario, la Vicepresidencia Comercial de la Fiduciaria hizo entrega del mismo a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios, mediante memorando VCDC-020 del 30 de mayo de 2006, por ser el área a la que funcionalmente le correspondía. Puso de presente que, el 7 de noviembre de 2006 el DEPARTAMENTO DEL META suscribió con Chacón Bernal Asociados LTDA, una oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición en la que se obligó a transferir, a favor del patrimonio autónomo, la suma de $7.000.000.000.

Señaló que el 21 de noviembre de 2006, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA presentó a la FIDUAGRARIA S.A. la oferta celebrada con el Departamento del Meta, la que consignó en la cuenta del patrimonio autónomo del proyecto Carbonifero Chacón Bernal la suma pactada, con lo cual se formalizó su aceptación. Indicó que la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, Lucero Jiménez Jiménez, actuando como Representante Legal de la Fiduciaria y como vocera del patrimonio autónomo certificó, el 24 de mayo de 2006, la vinculación del Departamento del Meta como beneficiario del fideicomiso.

Expuso que al vencimiento del plazo determinado en la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA tan solo abonó $1.693.152.568, por concepto de capital, y la suma de $41.847.432, por concepto de rendimientos financieros, quedando un saldo sin cubrir de $6.000.000.000. Afirmó que como consecuencia de lo anterior y ante las denuncias presentadas, la Contraloría dispuso la apertura del proceso de responsabilidad fiscal CD 000267, por el presunto detrimento patrimonial causado al Departamento del Meta.

Aseveró que por medio del auto núm. 0233 de 19 de octubre de 2012, la Contraloría le imputó responsabilidad fiscal y en audiencia de 26 de febrero de 2013 se dio lectura al fallo de primera instancia, en el sentido de declararlo responsable fiscalmente al considerar que no identificó los intereses económicos, el alcance del negocio fiduciario y desconoció las funciones que le habían sido asignadas al no haber realizado los estudios previos del negocio fiduciario, conforme a lo previsto en el numeral 7.3 del capítulo XI de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, lo que contribuyó al daño fiscal al participar activamente en la estructuración de las relaciones económicas.

Señaló que por medio del oficio de 11 de marzo de 2013, solicitó la nulidad por violación al debido proceso al considerar que en el fallo se incluyeron argumentos que no habían sido expuestos en el auto de imputación, razón por la que no pudo ejercer el derecho de defensa respectivo; adicionalmente, la Contraloría no se refirió a la solicitud de unas pruebas que según su dicho, permitían esclarecer algunas funciones del cargo de Vicepresidente Comercial.

Manifestó que contra el fallo de primera instancia interpuso recurso de reposición y apelación, a través de escrito de 12 de marzo de 2013. El primero de ellos, fue resuelto de manera negativa en audiencia celebrada el 19 de marzo del mismo año; y el 2 de abril de 2013, se resolvió la apelación y el grado de consulta, en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia. I.3.

Fundamentos de derecho La parte actora formuló los siguientes cargos en contra de los actos administrativos demandados: 1. Falsa motivación, por asignarle a Pedro Alejandro Martínez Gómez la calidad de gestor fiscal, con desconocimiento de la ratio decidendi de la sentencia C–840 de 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional Señaló que conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[4], el proceso de responsabilidad fiscal se refiere al ejercicio de la “gestión fiscal y con ocasión de ésta” que puede recaer sobre un servidor público o particular; y que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001, la responsabilidad fiscal sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen tengan una conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal.

Que, en consecuencia, la Contraloría desbordó su competencia y aplicó indebidamente las normas que regulan la asignación de responsabilidad fiscal, porque en ningún momento le era atribuible la calidad de gestor fiscal en relación con los hechos materia de investigación. Explicó que del Contrato de Fiducia Mercantil son relevantes las siguientes características: las únicas partes del contrato de fiducia son FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA; en el acto jurídico denominado “ofertas de cesión de derechos de beneficio” las partes eran exclusivamente CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y el respectivo “inversionista beneficiario”, es decir, el DEPARTAMENTO DEL META; en virtud del contrato de fiducia, FIDUAGRARIA S.A. no adquirió la calidad de deudor, ni de garante de las obligaciones del fideicomitente por razón de la suscripción de las ofertas de cesión de derechos de beneficio derivados de los contratos que dicho fideicomitente tenía suscrito con CARBOFER GENERAL TRAIDING S.A.; la Fiduciaria sólo tenía a su cargo la administración del patrimonio autónomo constituido por CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y, por tal razón, pagar a su vencimiento el valor de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con fondos no de la Fiduciaria, sino del patrimonio autónomo hasta la concurrencia de los activos disponibles en dicho patrimonio en caso de incumplimiento.

Adicionalmente, puso de presente que de acuerdo con el contrato de fiducia suscrito con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, al aceptar la oferta de cesión de derechos de beneficio y hacer el pago correspondiente, el Departamento del Meta declaró “expresamente” que conocía y aceptaba que i) el fideicomitente era el único obligado por razón de dicha oferta; ii) el contrato suscrito con CARBOFER GENERAL TRADING S.A.; iii) el contrato de fiducia suscrito entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA; iv) el estado del fideicomiso y de los bienes fideicomitidos; v) que ni FIDUAGRARIA S.A., ni el fideicomiso del cual era vocera eran responsables por el cumplimiento del contrato de operación suscrito entre CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y la mencionada empresa; vi) que en caso de incumplimiento de la obligación de readquisición de los derechos cedidos por el FIDEICOMITENTE, la FIDUCIARIA S.A. gestionaría el pago pactado en la oferta respectiva siempre que existieran bienes suficientes para este efecto en el fideicomiso.

Recalcó que en el momento de la estructuración del negocio fiduciario, única etapa que se surtió en la Vicepresidencia Comercial, y en el momento en que el Presidente de FIDUAGRARIA S.A. suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, los inversionistas beneficiarios eran personas indeterminadas. En esa medida, los inversionistas celebraron las ofertas de beneficio directamente con el fideicomitente, CHACóN BERNAL ASOCIADOS LTDA, sin que la FIDUAGRARIA S.A. participara en el el negocio, razón por la que quedó estructurado como una gestión de medio para la FIDUAGRARIA S.A. y no de resultado, de conformidad con lo señalado en el artículo 29, numeral 3, del Decreto 663 del 2 de abril de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, norma que la entidad demandada desatendió al desconocerle la calidad de simple gestor a la fiduciaria.

Manifestó que no le resultaba lícito a la Contraloría asignarle la calidad de gestor fiscal en relación con ningún recurso público, motivo por el que aplicó indebidamente los artículos 1°, 3°, 4° y 6° de la Ley 610 y desconoció la jurisprudencia constitucional sobre la materia. Agregó que no podía endilgársele ningún tipo de culpa al Vicepresidente Comercial por causa de una posible negligencia en la estructuración del negocio fiduciario, por no prever un eventual perjuicio al patrimonio público.

Lo anterior, en atención a que por la modalidad del negocio que se estructuró, de frecuente uso en el sector fiduciario, de acuerdo con el concepto de la Superintendencia Financiera en comunicación enviada el 8 de agosto de 2008 a la Fiscalía General de la Nación, no le era exigible a FIDUAGRARIA S.A. establecer un catálogo de estipulaciones en el que se detallaran pormenorizadamente todas las prescripciones legales o reglamentarias que prohíban o limiten las inversiones en ofertas de cesión de derechos de beneficio o el listado de riesgos implícitos en ese tipo de operaciones, ni mucho menos que no se admitieran inversionistas beneficiarios que aceptaran ofertas de cesión de derechos de beneficio con recursos públicos.

Argumentó que las condiciones a que debían someterse los potenciales inversionistas beneficiarios quedaron expresamente estipuladas en el contrato de fiducia suscrito entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, luego el Fideicomitente era quien tenía la obligación de hacer conocer a sus inversionistas beneficiarios, en este caso el Departamento del Meta, las condiciones que regían su inversión al suscribir las correspondientes ofertas de cesión de derechos de beneficio y la obligación de dichos inversionistas de declarar el conocimiento y aceptación de tales condiciones como requisito para hacer valer sus derechos en el Patrimonio Autónomo, presupuestos que fueron cumplidos a cabalidad en el presente caso.

Que la inexistencia de la “relación próxima y necesaria”, exigida por la Corte Constitucional como condición imprescindible para predicar de una persona el ejercicio de la gestión fiscal, se encuentra acreditada. Recalcó que es un hecho cierto que la entidad para la cual trabajó jamás tuvo la titularidad jurídica para manejar fondos o bienes del Estado, ni adscripción de gestión fiscal, ni menos aún poder decisorio sobre ningún fondo público ni en particular sobre los recursos del Departamento del Meta, ya que al patrimonio autónomo no ingresó ninguna suma de dinero de la que fue titular el ente territorial.

En conclusión, de acuerdo con las estipulaciones del contrato de fiducia mercantil, que fue el único negocio jurídico suscrito por FIDUAGRARIA S.A., la entidad no administró ni tuvo obligación distinta de la de registrar la suma consignada al patrimonio autónomo, además de cancelar el valor de la readquisición de los derechos cedidos por CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, en caso de incumplimiento de éste, siempre y cuando hubiera aportado los fondos requeridos, o hasta el monto en que de acuerdo con los fondos existentes fuera posible. 2.

Violación fáctica, falsa motivación y desconocimiento del principio de culpabilidad El demandante afirmó que, la entidad demandada le atribuyó funciones que no tenía y en los actos administrativos desconoció que FIDUAGRARIA S.A., como cualquier otra institución, pública o privada, se rige por el principio de división del trabajo, que implica que las actividades necesarias para el desarrollo de su objeto social se encuentran distribuidas entre las diferentes dependencias que integran la organización, con funciones y responsabilidades previamente asignadas, principio que sí reconoció la Contraloría General para eximir al Vicepresidente Jurídico de responsabilidad.

Explicó que para la época de los hechos investigados en la FIDUAGRARIA S.A. existían, dependiendo de la Presidencia, cuatro Vicepresidencias, a saber: Jurídica, Comercial, Negocios Fiduciarios y Negocios Financieros, así como la Gerencia Administrativa, la de Planeación y Gestión de Riesgo, y una Oficina de Control Interno, los que ejercían sus funciones con autonomía e independencia, siguiendo la reglamentación interna.

En ese orden de ideas, se refirió a las funciones que desarrollaba la Vicepresidencia Comercial a su cargo, las cuales eran las siguientes: dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos a fin de identificar oportunidades de negocio; dirigir, coordinar y promover la estructura de negocios fiduciarios; dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos fiduciarios; y dirigir y controlar las labores de posventas, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente.

Ahora, frente a la función relacionada con los asuntos fiduciarios, la responsabilidad del Vicepresidente Comercial se extendía desde el momento de la detección del negocio hasta la entrega a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios, dependencia encargada de su administración y operación. Así las cosas, la elaboración de la minuta correspondía a la Vicepresidencia Jurídica y la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil, que él estructuró, correspondió al representante legal.

Que en la Vicepresidencia Comercial le correspondía al Director Comercial o Ejecutivo de Fiducia Privada, en relación con los contratos de fiducia: analizar la información existente y realizar las consultas necesarias con otras áreas internas relacionadas; analizar la información recibida (estudio de los elementos totales del negocio), llenar ficha del negocio (características del negocio) propuesta de servicios que contiene las actividades a realizar por la Fiduciaria, hacer entrega formal del negocio a la Vicepresidencia Ejecutora y aclarar las inquietudes en relación con el negocio.

De manera que culminada la etapa de estructuración del contrato fiduciario, que ocurría con la entrega del negocio a la Vicepresidencia de Negocios Fiducarios, correspondía a esta todo el manejo operativo. Por lo tanto, no podía la Contraloría, sin incurrir en falsa motivación, atribuirle, en su condición de Vicepresidente Comercial, la realización de conductas que no ejecutó, ni podía ejecutar, ya que sus funciones no le permitían la disposción o manejo de recursos de naturaleza alguna.

Reiteró que se le halló fiscalmente responsable con base en funciones y responsabilidades que no le eran atribuibles y que no ejerció, en tanto que funcionalmente le correspondían a otras dependencias de la Fiduciaria, razón por la que es dable concluir que la Contraloría incurrió en indebida valoración probatoria, falsa motivación y desconocimiento del principio de culpabilidad.

I.4. Contestación de la demanda La demanda fue admitida por auto de 19 de mayo de 2014[5] en el que se concedió amparo de pobreza al demandante y se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. I.4.1.- La CONTRALORÍA, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En esencia, adujo lo siguiente: Que no era posible hacer la respectiva confrontación entre los actos administrativos demandados, los motivos de inconformidad y las disposiciones superiores supuestamente violadas, pues no existía un hilo conductor en los argumentos expuestos en la demanda. Sostuvo que la responsabilidad fiscal tiene un carácter estrictamente resarcitorio, tal y como se desprende del artículo 4º de la Ley 610 y de la jurisprudencia constitucional, lo que a su juicio implicaría que es imposible hablar de una condena como lo hace el demandante, ya que se estarían equiparando los conceptos de “sanción pecuniaria” e “indemnización pecuniaria”, confusión conceptual que no puede dar lugar a la prosperidad de las pretensiones.

Con relación a la primera de las causales de nulidad, argumentó que la posición expuesta por el demandante resulta contradictoria, pues en un momento dice que en la estructuración del negocio fiduciario no había posibilidad de saber del ingreso de dineros públicos, pero al referirse a la etapa de ejecución del contrato, afirmó que al patrimonio autónomo únicamente ingresaron dineros privados porque el Departamento del Meta trasladó el dominio del mismo a CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, circunstancia que a su juicio impedía la fijación del litigio.

Así las cosas, afirmó que el Vicepresidente Comercial tuvo plena intervención y absoluto conocimiento de una forma de negocio que bajo el modelo fiduciario, estructuró un sistema de financiación en el que el riesgo de los recursos entregados por el Departamento del Meta al fideicomiso, solo era asumido por el ente territorial, lo que evidenció que el negocio celebrado en realidad fue un contrato de mutuo o préstamo de dinero con intereses.

Que la Fiduciaria permitió que diferentes entes territoriales depositaran dineros de regalías contrariando el artículo 17 de la Ley 819 del 9 de julio de 2003[6] y por períodos de tiempo que excedieron la vigencia fiscal, como fue el caso del Departamento del Meta que consignó a órdenes del patrimonio autónomo Proyecto CARBONIFERO CHACÓN BERNAL, la suma de $7.000.000.000, provenientes de regalías petrolíferas.

Que de esta manera se evidenció la infracción al referido artículo 17 de la Ley 819, ya que el Departamento del Meta depositó, contrariando la Ley, recursos de excedentes de regalías en un negocio altamente riesgoso que bajo la figura de fiducia de inversión, le permitió al fideicomiente disponer a plenitud de los dineros depositados en el patrimonio autónomo, con la anuencia de la FIDUAGRARIA S.A. Aunado a lo anterior, se encuentra el negligente proceder de los administradores de la Fiduciaria, entre ellos el demandante, ya que no solo dejó de verificar la operación prohibida por la Ley, permitiendo el ingreso de dineros de regalías, sino que, además, omitió pedirle autorización a la Superintendencia Financiera conforme lo establece el artículo 146, numeral 4, del Estatuto Organico del Sistema Financiero y realizar el estudio previo de los riesgos.

Prueba de lo anterior, es la sanción impuesta por la Superintendencia Financiera a través de la Resolución núm. 1982 del 4 de diciembre de 2008, por la cual se afirmó que la FIDUAGRARIA S.A. dejó de actuar con profesionalismo y diligencia en el ejercicio de sus funciones, en el marco de los contratos de fiducia como el aquí analizado. Puso de presente que la declaratoria de responsabilidad fiscal del demandante tuvo como fundamento que sus deberes como Vicepresidente Comercial le exigían estructurar el negocio fiduciario previendo todos los riesgos inherentes al mismo, los cuales no fueron cumplidos a cabalidad, sumado a que se encuentra que el demandante, restringió la verificación del origen de los dineros ingresados a la normativa SIPLA.

Insistió en que los argumentos expuestos evidencian que la estructuración del negocio fiduciario que permitió la inversión de dineros por parte de entidades territoriales, careció de solidéz y confiabilidad para los terceros inversionistas que tenían el carácter de beneficiarios en los términos del artículo 1226 el Código de Comercio. Afirmó que la FIDUAGRARIA S.A. sí fue administradora de recursos públicos y sus obligaciones no estaban limitadas al contrato que suscribió con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, ya que atendiendo lo pactado en el contrato y la definición establecida en el Código de Comercio sobre la fiducia mercantil, en el presente caso el fiduciante o fideicomitente es CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, el fiduciario la FIDUAGRARIA S.A. y el beneficiario o fideicomisario el Departamento del Meta, en razón de la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. Agregó que el hecho de que la fiduciaria no hubiese suscrito directamente la referida oferta, no la eximía del cumplimiento del deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la fiducia, menos cuando fue ella la que estructuró el negocio y tenía pleno conocimiento del objeto del contrato, el cual era servir de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA. En lo que tiene que ver con el segundo de los cargos de nulidad, reiteró lo dicho en párrafos anteriores y recalcó el hecho de que el Vicepresidente Comercial de la FIDUAGRARIA S.A., en razón de sus funciones, sí tuvo intervención en el negocio celebrado con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y conoció de las incidencias de todos los contratos fiduciarios que se celebraron con esas características.

Arguyó que la declaratoria de responsabilidad fiscal de los funcionarios de la Fiduciaria que intervinieron en la estructuración y ejecución del negocio fiduciario, obedeció a la naturaleza pública de la FIDUAGRARIA S.A., ya que esta circunstancia impedía tenerla como sujeto pasible de la acción fiscal, conforme lo indican los artículos 1º, 3º, 5º y 6º de la Ley 610.

Asimismo, reiteró que se encuentra plenamente demostrado que los administradores de la FIDUAGRARIA S.A. fueron sumamente negligentes al estructurar y celebrar un contrato fiduciario en el que no se previeron los riesgos inherentes al mismo, resultando injusto que el actor pretenda sostener que sus deberes se agotaron advirtiendo que al patrimonio autónomo no podían ingresar dineros sin la previa verificación del cumplimiento de las normas SIPLA, más aun si se tiene en cuenta que el señor Martínez Gómez tenía, como Vicepresidente Comercial, la obligación de previsión y control de los negocios fiduciarios, tal y como se expuso en los actos demandados.

Propuso como excepciones, las siguientes: - «INEXISTENCIA DE CAUSAL PARA DEMANDAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO», la cual hizo consistir en que de acuerdo con las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA, ninguna de ellas se configura en el presente caso, pues se trata de una demanda que está fundada en conjeturas y no en un señalamiento expreso de la supuesta infracción al ordenamiento jurídico. - «INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 162 NUMERAL 4º DEL CPACA», porque no se señaló de manera clara la infracción u omisión a la Constitución Política o a la Ley invocada en la demanda, ni tampoco se satisfízo el deber de desarrollar el concepto de la violación, falacia que no puede ser suplida por el juzgador. - «INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL», ya que la solicitud de conciliación radicada ante la Procuraduría Tercera Judicial II para Asuntos Administrativos, no señaló los aspectos sobre los cuáles quería conciliar, los hechos en que se fundamentaba y las pruebas que iba a hacer valer en el proceso contencioso; por lo tanto, es dable concluir que las razones por la cuales fue promovida la conciliación prejudicial no existieron.

En esa medida, el demandante sorprendió a la Contraloría con una demanda frente a la que no conocía los motivos de reproche. - «FALTA DE SUSTENTACIÓN PROBATORIA». La respaldó en el hecho que, de la lectura de la demanda se apreciaba que los juicios planteados por el apoderado del señor Martínez Gómez, solo pueden ser considerados como conjeturas por falta de pruebas que los respalden. - «FALTA DE RELACIÓN ENTRE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN».

La sustentó en el incumplimiento del artículo 162 numeral 4º del CPACA, ya que al no exponer el concepto de la violación, resulta evidente que se interpuso una demanda inepta. I.5. Audiencia Inicial La audiencia se celebró el 15 de marzo de 2015, en la cual, luego de identificadas las partes, se realizó el saneamiento del proceso, se resolvieron excepciones previas, se hizo la fijación del litigio, se manifestó no existir ánimo conciliatorio y se decretaron pruebas.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia del 7 de abril de 2016, denegó las pretensiones de la demanda y en esencia, argumentó lo siguiente: Analizó el primero de los cargos planteados por el demandante, consistente en que la Contraloría incurrió en falsa motivación por asignarle la calidad de gestor fiscal con desconocimiento de la ratio decidendi de la sentencia C-840 de 2001.

El Tribunal se refirió al concepto que sobre responsabilidad fiscal establece la Ley 610, al material probatorio obrante en el expediente y a los argumentos expuestos por la Contraloría para declarar responsable fiscalmente al aquí accionante. Consideró que la inversión realizada por parte del Departamento del Meta en el Patrimonio Autónomo CARBONIFERO CHACÓN BERNAL, con dinero de regalías petrolíferas, no estaba permitida puesto que esos recursos debían ser invertidos de conformidad con lo establecido en la Ley.

Que existió desconocimiento del inciso 1º del artículo 1234 del Código de Comercio que establece el deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, y de igual forma, lo consagrado en el artículo 1º del Decreto 1049 del 6 de abril de 2006[7], que precisa que el negocio de fiducia no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente.

Que, por lo tanto, la Fiduciaria debía verificar la procedencia de los recursos entregados al fideicomiso, para poder comprobar, en el caso de las inversiones efectuadas por entidades públicas, si las mismas se estaban realizando para hacer operaciones prohibidas, como ocurrió en el presente caso, en que el Departamento del Meta destinó indebidamente excedentes de liquidez.

Asimismo, puso de presente que el contrato de fiducia mercantil vinculaba a la FIDUAGRARIA S.A. en la relación entre el fideicomitente y el inversionista beneficiario, no solo porque administraba los bienes fideicomitidos sino porque le asistía la obligación de revisar la documentación de cada inversionista, así como la procedencia de los recursos entregados al fideicomiso, análisis que no debía limitarse al formulario SIPLA, sino a las normas que expresamente consagraban el destino que se debía dar a los recursos del Departamento del Meta.

Que, quedó claro que los recursos invertidos por el Departamento del Meta no perdieron la calidad de públicos al ser invertidos en el patrimonio autónomo, por lo tanto, en virtud de lo establecido en el numeral 3º de la cláusula tercera del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, la administración de esos dineros implicó gestión fiscal en los términos del artículo 3º de la Ley 610.

Asimismo, consideró que la conducta del entonces Vicepresidente Comercial frente a la administración de los recursos del Departamento del Meta que fueron invertidos en el patrimonio autónomo CARBONIFERO CHACÓN BERNAL, conllevó que no se advirtiera la falencia de permitir el ingreso de entidades públicas a este tipo de negocios, ya que el contrato de fiducia no contenía disposición alguna que evitara que las entidades territoriales participaran de este modelo negocial, so pena de efectuar destinación indebida de recursos públicos.

Que la falta de los debidos estudios previos en la etapa de estructuración del contrato de fiducia, la cual se encontraba a cargo del accionante, permitió el ingreso al modelo negocial de dineros de naturaleza pública que tenían destinación específica. Adicionalmente, el Vicepresidente Comercial tuvo una participación activa al emitir un concepto a través del memorando VCIA – 341 del 20 de noviembre de 2006, en el que al referirse a las operaciones prohibidas en que se podía incurrir cuando el inversionista beneficiario era una entidad territorial, indicó que la verificación se limitaba a las disposiciones sobre lavado de activos, SIPLA, y que en todo caso el debido control de legalidad de esas operaciones era ajeno a la fiduciaria.

Que esa apreciación dada del contrato de fiducia mercantil por parte del llamado a estructurarlo, contribuyó en la fase de ejecución a que el negocio siguiera adelante con las mencionadas irregularidades. El Tribunal concluyó que aun cuando el demandante no manejó directamente recursos públicos provenientes del Departamento del Meta, sí contribuyó a que estos dineros fueran manejados por parte de la FIDUAGRARIA S.A. de manera indebida.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C – 840 de 2001 indicó que la responsabilidad no solo se deriva del ejercicio de la gestión fiscal, sino también de los actos que se realicen con ocasión de esta, lo que significa que incluye aquellas conductas que comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal.

De esa manera, desestimó el primero de los cargos planteados por el señor MARTÍNEZ GÓMEZ en la demanda. Frente al segundo cargo, esto es, violación fáctica, falsa motivación y desconocimiento del principio de culpabilidad, reiteró los argumentos expuestos en párrafos anteriores; denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas al demandante.

III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN III.1. El señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, a través de apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que el memorando de fecha 20 de noviembre de 2006, por medio del cual emitió un concepto sobre los contratos fiduciarios y que fue tenido en cuenta por el Tribunal para no declarar la nulidad de los actos demandados, fue suscrito conjuntamente con el Vicepresidente Jurídico de la FIDUAGRARIA S.A., ya que los interrogantes planteados versaban sobre aspectos técnicos operativos y jurídicos, siendo respondidos por cada área conforme a su competencia. En relación con la pregunta efectuada sobre la cláusula contractual, que establecía que “para efectos y con el propósito de evitar que el negocio fiduciario sea utilizado como medio para la realización de operaciones prohibidas, la Fiduciaria previo al registro enunciado, verificará la documentación de cada inversionista así como la procedencia de los recursos entregados al fideicomiso”, manifestó que por corresponder a situaciones netamente jurídicas, fue resuelta por la Vicepresidencia Jurídica, circunstancia que su juicio, prueba que el criterio con el que se absolvió dicho interrogante fue de esa Vicepresidencia y no de la Vicepresidencia Comercial.

Que así se evidencia en el memorando VJSG-337 de 22 de marzo de 2007, suscrito únicamente por esa área, en el que se resolvió una inquietud relacionada con la capacidad legal del Instituto Financiero para el Desarrollo del Caquetá – INFICAQUETÁ, en el sentido de indicar que: “La Fiduciaria no tiene competencia para pronunciarse respecto de la legalidad de la inversión que pretende hacer INFICAQUETÁ en el fideicomiso en referencia, la función de verificación se limita a determinar que en la inversión se reúnan los elementos formales que la ley exige para el efecto, esto es que quien la celebre tenga capacidad jurídica según los estatutos y la ley” Pese a lo anterior, el apelante puso de presente que la Contraloría en los actos administrativos demandados consideró que aun cuando el Vicepresidete Jurídico participó en la elaboración del contrato de fiducia objeto de debate y de reconocer que conocía la determinación contractual que se requería para el negocio suscrito, decidió absolver de responsabilidad a dicho funcionario, usando como argumento que sus conceptos no eran vinculantes, que no tenía a su cargo el control de ingresos, ni la realización de giros que ingresaban al patrimonio autónomo.

El recurrente se pregunta “¿por qué los conceptos jurídicos del Vicepresidente que tenía como función específica dentro de la Fiduciaria la de asesorar a todas las dependencias “en el trámite y solución de asuntos de carácter legal, asi como coordinar con todas ellas el cumplimiento de las normas legales”, no tenía carácter vinculante y sí lo tienen los conceptos de quienes, como en el caso del Vicepresidente Comercial, no tenía la función de asesoría jurídica?”; lo anterior, teniendo en cuenta que el señor MARTÍNEZ GÓMEZ tampoco tenía dentro de sus funciones, ni la operatividad del negocio, ni la recepción, ni el manejo de los recursos aportados al patrimonio autónomo, ya que le correspondía a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios.

Se refirió a la sentencia C – 840 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, sobre el ejercicio de la gestión fiscal, para indicar que el Tribunal malinterpretó y sacó de contexto lo allí expuesto, dado que dicha providencia definió con toda claridad qué es la titularidad jurídica para manejar fondos o bienes del Estado de los que se predica un detrimento, siendo esa titularidad la que determina la procedencia de apertura de un proceso de responsabilidad fiscal.

Que suponiendo que por razón de los hechos investigados se estableciera la existencia de un detrimento patrimonial y la participación del señor MARTÍNEZ GÓMEZ en el mismo, no era posible adelantar un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, ni menos aun, declararlo responsable. Seguidamente, transcribió in extenso lo considerado por la Corte Constitucional en la referida sentencia de constitucionalidad en lo que respecta a la expresión “o con ocasión de esta”, contenida en el artículo 1º y “o contribuyan” del artículo 6º de la Ley 610.

En conclusión, el apelante reiteró que era un hecho cierto que el entonces Vicepresidente Comercial nunca tuvo la titularidad jurídica, ni la recepción o manejo de ninguno de los recursos aportados al patrimonio autónomo, pues el dinero girado por el Departamento del Meta ingresó en la etapa operativa del negocio y no al momento de su estructuración. Finalmente, informó que la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal de Bogotá a través de providencia de 21 de marzo de 2014, en un caso de idénticas características al aquí analizado, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la acusación del 2 de septiembre de 2013, decidió revocar dicha resolución y en consecuencia precluir la investigación que se había iniciado en contra del señor Pedro Alejandro Martínez; providencia que a su juicio, da claridad sobre la actuación desplegada por el entonces Vicepresidente Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN VI.1.

El señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, presentó escrito de alegatos de conclusión en el que luego de referirse a los hechos que resultaron probados en el proceso, reiteró lo dicho en anteriores etapas procesales, insistiendo en que no fue por su actuar que se ocasionó el daño patrimonial alegado, ya que su participación en el negocio celebrado se limitó a la etapa de estructuración del mismo.

Se refirió a la sanción impuesta por la Superintendencia Financiera a la FIDUAGRARIA S.A., a través de la Resolución núm.0838 de 2010, para indicar que no fue por una deficiencia en la estructuración del negocio fiduciario que se ocasionó el daño patrimonial, sino por la falta de diligencia en la verificación del origen de los recursos provenientes del inversionista beneficiario, Departamento del Meta, obligación que estaba consignada en el contrato y que le correspondía a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios y no a la Vicepresidencia Comercial.

Finalmente, hizo referencia a la decisión adoptada en la providencia del21 de marzo de 2014, por parte de la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, en la que en un caso de idénticas características al aquí analizado, se decidió precluir la investigación adelantada en su contra. VI.2. La CONTRALORÍA, presentó alegaciones finales en las que indicó que el demandante estaba faltando a la lealtad procesal al presentar en la apelación argumentos que no habían sido esbozados en la demanda, pues la labor de argumentación del recurso debía limitarse a las razones expuestas por el Tribunal para denegar las pretensiones.

Así las cosas, la entidad accionada reiteró los argumentos que la llevaron a declarar responsable fiscalmente al señor Martínez Gómez y, en esa medida, que no había lugar a revocar la decisión adoptada por el a quo. VI.3. El Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1 Impedimento En escrito del 12 de diciembre de 2017[8], el señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3º del artículo 130 del CPACA, el cual fue aceptado por la Sala a través de auto de 1º de febrero de 2018[9].

V.2 Actos administrativos demandados.- Fallo con responsabilidad fiscal núm. 000192 de 26 de febrero de 2013, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente al señor Pedro Alejandro Martínez Gómez y otros, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] V.

HECHOS INVESTIGADOS La Gobernación del Meta, realizó actos y contratos en razón de los cuales fueron entregados recursos (excedentes de tesorería) a diversas sociedades particulares, quienes también suscribieron contratos de fiducia para financiamiento de obras y actividades propias. Así mismo se celebraron cesiones de derechos de beneficio con pacto de readquisición las cuales se perfeccionaron mediante la aceptación de una oferta comercial y se realizó sin crear un vínculo directo entre la Gobernación y la entidad fiduciaria.

Los particulares tuvieron el propósito de financiar sus propios proyectos. De acuerdo al informe de Visita Especial y Recepción de pruebas, realizado por la Contraloría General de la República los días 7 al 11 de febrero de 2008 en las dependencias administrativas de la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA S.A., respecto a hechos relacionados con presuntos detrimentos de orden fiscal que involucren recursos provenientes de regalías, se contrarío el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, referente a los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, los cuales se deben invertir en entidades financieras; así mismo este tipo de inversiones fueron hechas por periodos que excedieron la vigencia fiscal, apartándose del concepto de excedentes de liquidez transitorios (los cuales no pueden exceder en ningún caso del 31 de diciembre de cada año).

Se presenta un presunto detrimento patrimonial: Recursos que salen del tesoro a través de contratos atípicos, sin competencia de los funcionarios. Adicional a ello, hay incumplimiento del particular en la obligación de restituir los dineros invertidos. En este, contexto interactúan FIDUAGRARIA S.A. (La Fiduciaria), CHACON BERNAL ASOCIADOS C.I LTDA (El oferente) y la GOBERNACIÓN DEL META, creándose el FIDEICOMISO FIDUAGRARIA P.A. 31625 PROYECTO CARBONIFERO CHACON BERNAL, conformado este por derechos económicos constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, celebrado entre la FIDUCIARIA AGRARIA S.A. y la Sociedad CHACON BERNAL ASOCIADOS C.I. LTDA de fecha 24 de mayo de 2006, con destino al DEPARTAMENTO DEL META (inversionista beneficiario).

El día 24 de mayo de 2006 fue suscrito el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre LA FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA (Fiduciante) […] El día 7 de noviembre de 2006 se suscribió la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, FIDEICOMISO PS.A. 31625 PROYECTO CARBONIFERO CHACON BERNAL suscrito entre CHACÓN BERNAL ASOCIADOS C.I. LTDA y el Tesorero de la Gobernación del Meta (Inversionista Beneficiario) con vencimiento establecido para el 7 de noviembre de 2007 y con un valor pactado de $7.735.000.000 al 10.5% E.A. Cesión que se materializó con el giro de $7.000.000.000 efectuado por la Gobernación del Meta (de su cuenta No.364-37367-1 Banco de Bogotá) mediante comprobante de egreso No.14439 a nombre de FIDUAGRARIA S.A. […] con recursos de regalías petrolíferas, la cual fue consignada el dóa 10 de noviembre de 2006 con destino al patrimonio autónomo FIDEICOMISO FIDUAGRARIA P.A. 31365 PROYECTO CARBONIFERO CHACÓN BERNAL.

El contrato de cesión de derechos fue renovado por el Departamento del Meta y la Sociedad CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA para un vencimiento final de la obligación a noviembre de 2008. Contrato este objeto de debate dentro del presente proceso de responsabilidad fiscal. A pesar que el diseño o esquema contractual seguido disfrace el verdadero contenido de los intereses de los partícipes, sin duda alguna, las previsiones contractuales develan, en esencia, la disposición de una operación de crédito que tiene prohibido realizar la entidad oficial y que no es de recibo en el esquema fiduciario para burlar dicha prohibición legal.

Pues bien, este ámbito provocó desplazamientos en uno u otro sentido por parte de los partícipes: La colocación de los recursos en el patrimonio autónomo y el recibo de los mismos por parte del contratista, mediante la estructuración y consolidación de un modelo fiduciario que en apariencia comportaba la realización de negociaciones de diversa condición y naturaleza (cesión de derechos de beneficio con pacto de recompra, fiducia de administración y fuente de pago).

Bajo este entendido, la Gobernación del Departamento del Meta, dispuso de excedentes de tesorería de dineros recibidos por regalías con destino al FIDEICOMISO FIDUAGRARIA P.A. 31625 PROYECTO CARBONIFERO CHACÓN BERNAL, mediante la instrumentación de una inoperante y artificiosa cesión de derechos de beneficio con pacto de recompra constituidos en una fiducia mercantil que otorgó todas las ventajas en su administración al entonces contratista prestatario y que articuló una condición para servir de fuente de pago secundaria ante el incumplimiento de quien, supuestamente, era el obligado directo.

Este es el espacio en el que se mueve la realidad del negocio y desde esta comprensión se determinará la responsabilidad de cada uno de los intervinientes proceso, no sin antes realizar un análisis detallado de las razones que nos llevan a concluir que se trata de una operación de colocación de recursos particulares, mediante la instrumentación de un contrato de fiducia mercantil.

En reiteradas ocasiones en este asunto se ha dicho por los diversos organismos que participan en la determinación de responsabilidades, que el contrato de fiducia no puede servir de instrumento para la realización de actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente y desde ésta comprensión se han examinado la naturaleza de los recursos y la participación de los comprometidos en este proceso de determinación de responsabilidad fiscal, no obstante, previamente es menester someter a un examen riguroso las previsiones contractuales con las que se articularon las operaciones allí realizadas con el fin de develar el verdadero sentido de las disposiciones que sobre el particular estructuraron Consorciados, Estructurador y Fiduciaria, y sobre las que los funcionarios regionales le atribuyeron plena garantía de respaldo y solidez.

A la fecha, no se ha cancelado al Departamento del Meta la obligación, que equivale a la suma de SElS MIL MILLONES DE PESOS ($ 6.000.000.000.00) valor sin indexar, suma que en el presente asunto corresponde al daño ocasionado, es decir, a la lesión causada al patrimonio público. […] CONSIDERACIONES […] ANÁLISIS DEL NEGOCIO JURÍDICO […] Pues bien, con el encadenamiento de los actos y operaciones, en este asunto se trasladaron recursos del sector público al sector privado con flagrante violación a lo dispuesto en la ley 819 de 2003 con la intervención de los siguientes actores: - DEPARTAMENTO DEL META - FIDUAGRARIA S.A. - CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA De una parte, entre CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y FIDUAGRARIA S.A. se realizó el día 24 de mayo de 2006 un contrato de fiducia irrevocable de administración y fuente de pago.

De otra parte, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y el Departamento del Meta suscribieron una oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. […] Determinación de la responsabilidad […] PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ Vicepresidente Comercial de la Fiduciaria, desde el 4 de noviembre de 2003 hasta el 6 de febrero de 2008. 1.

Dirigir y coordinar la investigación de mercados. de los diferentes sectores económicos a fin de identificar oportunidades de negocio.  2. Dirigir, coordinar y promover la estructura de negocios fiduciarios.  3. Dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos fiduciarios.  4. Dirigir y controlar las labores de postventas, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente.

En su versión libre, el señor MARTÍNEZ GÓMEZ afirmó que él no tuvo participación en actividades de recibo de recursos, ni tomó decisiones en la ejecución del negocio aquí juzgado porque no eran sus funciones. Así mismo que el Departamento del META no tuvo relación alguna con la fiduciaria, que el ente territorial lo que hizo fue hacer aportes fiduciarios en nombre del fideicomitente, siendo ajena la fiduciaria a la relación jurídica entre el inversionista y la sociedad CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA.  […] Consideraciones de esta Delegatura  Este Despacho ampliamente en el presente documento y la imputación ha efectuado evaluación a cada uno de los funcionarios de Fiduagraria de acuerdo con los procesos existentes al interior de la entidad y funciones para la fecha de los hechos investigados, los cuales participaron en la estructuración del negocio jurídico.

En auto de imputación se le endilgó al señor MARTINEZ GOMEZ como conducta constitutiva de responsabilidad fiscal, el no haber identificado al estructurar el negocio, los intereses económicos que vinculaban a las partes y el alcance de los mismos, como tampoco el haber realizado el estudio de riesgos no jurídicos del negocio, actuaciones que conforme al marco funcional del cargo de Vicepresidente Comercial estaban en cabeza suya.

Pues bien, el señor MARTINEZ GOMEZ en defensa su actuación manifestó que sí definió los intereses económicos de las partes intervinientes y de los terceros, que aquellos quedaron quedaron consignados en el contrato de fiducia, sin embargo, este despacho en torno a ellos observa que:    - En las consideraciones del contrato, contrario a lo quo considera el señor MARTINEZ GOMEZ, se plasmó de manera clara que la finalidad de él era de servir como fuente de pago de obligaciones adquiridas por el Fideicomitente y no el de obtener financiación a través de él, este que era el verdadero Interés económico de la sociedad CHACON BERNAL ASOCIADOS LTDA y que no quedó plasmado dentro del contrato.  - Si la expectativa del negocio en general de ser un Instrumento de Inversión fue plasmado desde un inicio, como lo dice el encartado, no se entiende porque razón él no estableció lo frágil que era para los inversionistas que los valores colocados fueran dispuestos sin control alguno por parte del fideicomitente, más aun, que no se estableciera reserva alguna para la recuperación siquiera del capital transferido.

El inversionista dentro del negocio fiduciario no tenía poder de participación alguno en torno a las decisiones que entre el fideicomitente y la fiduciaria adoptaban, la inversión se encontraba a la deriva y al manejo de estos, no siendo de recibo por este despacho la excusa del señor MARTINEZ GOMEZ en cuanto al desconocimiento de la naturaleza y características de los inversionistas que arribarían al negocio, toda vez que los intereses económicos de todo inversionista son de las mismas sin importar su naturaleza y márgenes de riesgo, dado que lo mínimo que se espera de una entidad profesional en el manejo de negocios fiduciarios es que esta haya tomado todas las medidas respectivas a fin que el negocio ofrecido sea claro en su perspectiva económica y conforme a la dinámica real del mismo. - En cuanto a la obligación de fondo de reservas que según el señor MARTÍNEZ GÓMEZ fue incluido en el contrato, muy contrario a lo por él afirmado, en el modelo fiduciario brilla por su ausencia algún mecanismo  que garantizase que la finalidad de ser fuente de pago se cumpla, por el contrario, la fiduciaria se blindó manifestando que ella solo pagaría la inversión hecha en el caso que hubiéran recursos suficientes en el patrimonio autónomo, es decir, que como fuente de pago o como instrumento de inversión, la fiduciaria no asumía obligación alguna en favor del inversionista de administrar de manera prolija el patrimonio autónomo donde estaba incluida la inversión, solo se ajustaba a efectuar el registro de los inversores.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí se observa que por parte del funcionario existió una omisión en la realización de estudios previos, serios y eficientes que pudieran dar luz acerca de los posibles riesgos y contingencias que pudieran derivarse de la ejecución de los contratos de fiducia, pues de los documentos arrimados por el imputado, esto es la propuesta comercial de la fiduciaria (VCIA 132 de 27 de marzo de 2006) y el anexo 2 de este documento, que consignan el proceso de trámite interno de los negocios de estas características no existe la estructuración de estudios preliminares económicos acerca del negocio, máxime, cuando la información era recibida por el área comercial y luego distribuida a la secretaria y luego a la vicepresidencia de negocios, por tanto, quien tenía contacto Inicial con los negocios fiduciarios celebrados era el área comercial cuyo vicepresidente era el señor Martínez Gómez, por tanto, reprochable es que éste funcionarlo no haya identificado las posibles contingencias que entrañaba la suscripción de estos negocios fiduciarios que habilitaban al particular a recaudar dinero a través de ofertas de cesión sin ningún tipo de control ni de seguimiento mediante la vinculación de inversionistas beneficiarios.

Entonces, no solo desconoció las funciones adscritas al señor MARTÍNEZ GÓMEZ al interior de fiduciaria, toda vez que conforme al numeral 7.3 de Capítulo Noveno de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera las entidades fiduciarias deben evitar que sean utilizadas para la realización de fraudes y a que los riesgos previamente establecidos se concreten, objetivos que en el presente asunto no se cumplieron y que permitieron de manera determinante el daño aquí juzgado, toda vez que de manera inexplicable no se realizaron los respectivos estudios de riesgo, no siendo aceptable por este Despacho la equivalencia que se le quiere dar por parte del imputado a los datos comerciales del cliente, ya que con estos ni siquiera es posible determinar la factibilidad de la operación en relación al objeto del contrato de fiducia como es la administración y fuente de pago.

Así las cosas, y tal y como se pronunció esta Delegatura en el auto de imputación, el señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ al presentar los documentos y promover la estructura económica de este negocio, en las condiciones en las condiciones en las que hemos expuesto y bajo las razones atrás señaladas, contribuyó de manera decidida al daño fiscal, pues participó activamente en la estructuración de las relaciones económicas que luego fueron recogidas en el negocio proyectado, razón por la que será declarado responsable fiscalmente del daño ocasionado al Departamento del META.  […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Falla con responsabilidad fiscal solidaria de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($7.954.602.487), en contra de los señores […] Pedro Alejandro Martínez Gómez […] ex Vicepresidente Comercial de Fiduagraria S.A. […], quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado al erario público del Departamento del Meta, con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número de expediente CD 000267. […]”.- Auto de 19 de marzo de 2013, por medio del cual se resolvió un recurso de reposición y se concedió el de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000267, por medio del cual se confirmó la responsabilidad fiscal del señor Pedro Alejandro Martínez Gómez y otros, reiterando, en esencia, los argumentos del fallo recurrido..- Fallo núm. 0019 de 2 de abril de 2013, “Por el cual se decide un grado de consulta y se resuelve apelación del fallo No.000192 de febrero 26 de 2013, dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000267”, por medio del cual se confirmó el fallo de primera instancia y del cual se resalta lo siguiente: “[…] 4.1.7.3 PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ […] Conforme a lo obrante en el proceso, se encuentra acreditado que el señor MARTÍNEZ GÓMEZ no realizó la identificación y control de riesgos que la primera instancia echa de menos, o los que su apoderado en el escrito contentivo del recurso afirma que hizo, últimos que cabe decir solo son conjeturas del profesional del derecho entre lo plasmado en el contrato y lo reprochado a su cliente dentro del presente juicio fiscal.

Es procedente señalar que la Superintendencia Financiera tampoco encontró los estudios de riesgos reclamados por la contraloría de primera instancia, dejando constancia de ello el ente de control en Resolución No.1982 de 2008 […] Ahora, de aceptar que la estructura diseñada por parte de la Vicepresidencia Jurídica es un reflejo de los riesgos que identificara en su momento el área comercial, se observa que los mismos son de bulto alejados de toda a realidad negocial debido a que los factores o intereses económicos de los intervinientes dentro de la operación no fueron tenidos en cuenta, tal y como lo concluyó de manera acertada la primera instancia al resolver el recurso de reposición […] En ese orden de ideas, no es recibo por este despacho que el señor MARTÍNEZ GÓMEZ haya efectuado el estudio de riesgo que su apoderado manifestó que realizó, por lo que la decisión adoptada por parte de la Contraloría Delegada Interseccional No 2 de la Unidad de Investigaciones Contra la Corrupción se ajusta a la situación fáctica llevada al proceso.

Etapa contractual La Contraloría Delegada Interseccional No 2 de la Unidad de Investigaciones Contra la Corrupción fundó la responsabilidad declarada a cargo del señor MARTÍNEZ GÓMEZ en la etapa contractual del negocio fiduciario en el concepto emitido de fecha 20 de noviembre de 2006, en el que junto con el Vicepresidente Jurídico le manifestaron a la Vicepresidencia de Negocios Fiducarios que a la entidad solo le incumbía efectuar control sobre los ingresos en lo referente a la prevención de lavado de activos, los que influyó en el ingreso de recursos públicos a los bienes fideicomitidos a pesar de estar legalmente prohibidas operaciones de este estilo con dineros de tal naturaleza.

Pues bien, observa el despacho que el escrito contentivo del concepto del concepto fue expedido por parte de las dos vicepresidencias sin que se especificara el aporte a cada una en él, lo que implica que se predique contribución indivisible en su creación, y por ende, que el aporte causal del escrito al daño fiscal también lo sea. Es de señalar que en el proceso no obra medio probatorio que demuestre lo contrario, razón por la que la conclusión a la que llegó el A – quo en torno a la autoría del escrito es correcta. […]” V.3 Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al recurrente al afirmar que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, en atención a que el demandante no desempeñó gestión fiscal alguna, conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 840 de 2001, o sí por el contrario le asiste razón al a quo cuando afirma que el señor Martínez Gómez contribuyó en la fase de estructuración del negocio fiduciario, a que este se ejecutara, pese a todas las irregularidades evidenciadas frente a los terceros beneficiarios.

V.4 Caso concreto[10] La Sala, para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, se referirá a los hechos probados y en esa medida, al material probatorio obrante en el expediente: -. Contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito por la FIDUAGRARIA S.A. y Chacón Bernal Asociados LTDA el 24 de mayo de 2006, cuyo objeto era “[…] servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiera el FIDEICOMITENTE con el (los) INVERSIONISTAS BENEFICIARIO(S) por concepto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición, para lo cual el cual el FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA los bienes descritos en la cláusula cuarta. […]”.

Y del cual se transcriben las siguientes cláusulas: “[…] TERCERA.- FINALIDADES: El presente contrato tiene por finalidades: 1. Que la FIDUCIARIA reciba los bienes fideicomitidos para que se desarrolle el objeto mencionado en la cláusula segunda de este documento. 2. Que la FIDUCIARIA reciba los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios por concepto de la cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas de cesión con pacto de readquisición, las cuales forman parte integral del presente contrato, con el fin de que sean destinados por el FIDEICOMITENTE para desarrollar exclusivamente las actividades estipuladas en LOS CONTRATOS.

Se aclara que los recursos a los que se refiere el presente numeral, ingresarán al fideicomiso por cuenta y como aporte de EL FIDEICOMITENTE, y serán entregados por la FIDUCIARIA a este para el desarrollo de las actividades previstas en el contrato, dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir del recibo de la instrucción de giro por el Representante Legal del FIDEICOMITENTE, sin que sea responsabilidad de la FIDUCIARIA la constatación o análisis del destino final de las sumas así entregadas. 3.

Que la FIDUCIARIA administre los bienes fideicomitidos, con el objeto de que sirvan de fuente de pago de las obligaciones contraídas por el FIDEICOMITENTE a favor de los inversionistas beneficiarios. 4. Que la FIDUCIARIA administre e invierta los recursos fideicomitidos en el Fondo Común que ella administra, mientras son destinados al giro de las sumas que se le soliciten por el FIDEICOMITENTE, según lo establecido en esta cláusula, y mientras son destinados al pago de las obligaciones del FIDEICOMITENTE a favor de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS, para lo cual el FIDEICOMITENTE manifiesta conocer y adherirse a los reglamentos respectivos, de los cuales en la fecha de suscripción de este contrato recibe copia simple. 5.

Que la FIDUCIARIA realice las restituciones de aportes que el FIDEICOMITENTE determine, destinados a la operación del yacimiento CERRO LARGO y en especial para la compra de maquinaria y capital de trabajo. Si hubiere excedentes después de efectuados los pagos y/o giros a los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS de que trata el presente contrato, deberá entregarlos al FIDEICOMITENTE previa deducción de las comisiones fiduciarias, y de más descuentos de ley. […] CUARTA.- BIENES FIDEICOMITIDOS […]

PARÁGRAFO PRIMERO. - En el evento de que por cualquier causa el FIDEICOMITENTE incumpla la obligación de readquisición a favor de los inversionistas beneficiarios, la FIDUCIARIA horrará dicha obligación con los recursos disponibles en el fideicomiso. De no existir tales recursos, el contrato fiduciario se terminará y liquidará procediendo la FIDUCIARIA a ceder los activos que a esa fecha existan en el patrimonio autónomo a los inversionistas beneficiarios, en el mismo porcentaje de su participación en los derechos de beneficio y a prorrata de los bienes que se encuentren en el fideicomiso. […]” -.

Oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, de fecha 7 de noviembre de 2006, por medio de la cual CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA dirigió oferta mercantil derivada del patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso FIDUAGRARIA P.A. 31625” conformado por derechos económicos, constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, al DEPARTAMENTO DEL META, cuyo objeto era el siguiente: “[…] Por medio de la presente oferta mercantil, EL OFERENTE ofrece ceder a favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICIO que este tiene en el FIDEICOMISO representados en el contrato de suministro de carbón de CHACÓN BERNAL ASOCIADOS C.I. LTDA, a la firma CARBOFER GENERAL TRADING S.A., derechos económicos cedidos a la FIDUCIARIA. 2) Precio de la oferta de cesión: El precio de la oferta contenida en el presente documento es de SIETE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE.

($7.000.000.000) […]” -. Memorando núm.140 de 7 de noviembre de 2006, dirigido al Vicepresidente Jurídico y Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. y suscrito por la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, la Gerente Nacional de Gestión Fiduciaria y la Ejecutiva de Cuenta de la entidad, en el que se puso de presente que analizados algunos de los contratos de fiducia mercantil con pacto de readquisición, se observaba que la estructuración comercial y jurídica de los mismos presentaba vacíos al momento de la ejecución de los negocios, circunstancia que a su juicio generaba riesgos en la administración de los mismos y “[…]confusiones o interpretaciones diferentes en los inversionistas beneficiarios, lo cual conlleva a malestar de parte de los clientes […]” -.

Oficio de 20 de noviembre de 2006, por medio del cual los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA S.A. dieron respuesta al memorando enviado por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y otras funcionarias, en el que se indicó sobre las observaciones esbozadas, que previamente se había realizado una presentación integral del esquema contractual con la participación de las áreas comercial, jurídico y contable de la fiduciaria, despejándose las dudas que se presentaron por esa Vicepresidencia en ese momento.

Igualmente, se señaló que la fiducia no constituía una garantía a favor de los terceros con quienes el fideicomitente celebrara la oferta de cesión con pacto de readquisición “[…] como quiera que la persona llamada a honrar los compromisos emanados de la citada oferta es este y no el fideicomiso, negocios que se activan como opción de pago, única y exclusivamente, ante el incumplimiento de tales compromisos por parte del responsable de atenderlos […]”, sobre los demás interrogantes precisó: “[…] 5.- En este punto lo primero que se debe advertir es que la Fiduciaria está en la obligación de no permitir el ingreso de recursos al fideicomiso hasta tanto no haya verificado la procedencia de los mismos, obligación que nace de las disposiciones que regulan el SIPLA y que se incluyó textualmente en cada contrato.

Es pertinente advertir que como la dinámica de estos negocios tolera que el fideicomitente o terceras personas a quien este le suministre los datos de las cuentas bancarias de los fideicomisos, realicen consignaciones en las mismas sin el análisis por parte de la Fiduciaria sobre los recursos comprometidos, contractualmente se estableció que previo al registro contable mediante el cual se formaliza el ingreso de estos bienes al patrimonio autónomo, se debe verificar “la procedencia de los recursos entregados al fideicomiso”, medida que permite la devolución de estos dineros al fideicomitente en el evento en que no reúnan las condiciones que exige la norma, persona en nombre de la cual se consignaron en su oportunidad.

De esto debe notificar al consignante. […] En lo que tiene que ver con los interrogantes relacionados con entidades estatales, no los encontramos procedentes de una parte, porque las normas del SIPLA especifican las reglas que se deben aplicar a esta clase de instituciones y de las negociaciones ajenas a la Fiduciaria, aspecto que limita un pronunciamiento sobre su legalidad […]”. -.

Certificación expedida por la FIDUAGRARIA S.A. el 24 de noviembre de 2006, suscrita por la señora Lucero Jiménez Jiménez como Representante Legal de la entidad, en la que se manifestó que en virtud de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, el Departamento del Meta había invertido la suma de $7.000.000.000 en el patrimonio autónomo creado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA. Asimismo, se indicó que el fideicomitente se obligaba a realizar en favor del Departamento un pago por $7.735.000.000.00, el día 7 de noviembre de 2007. -.

Resolución núm. 1982 de 4 de diciembre de 2008, por medio de la cual se impuso una sanción de carácter pecuniario a la FIDUAGRARIA S.A., por parte de la Superintendencia Financiera al concluir que la fiduciaria no había actuado con profesionalismo y diligencia al momento de cumplir con sus obligaciones en la celebración de contratos de fiducia con cesión de derechos de beneficio pactos de readquisición, entre ellos el que involucraba a CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA y al DEPARTAMENTO DEL META. -.

Certificación expedida por la FIDUAGRARIA S.A. el 3 de julio de 2009, en la cual se puso de presente que el señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ desempeñó el cargo de Vicepresidente Comercial desde el 4 de noviembre de 2003 hasta el 6 de febrero de 2008, ejerciendo las siguientes funciones principales: “[…] 1. Dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos 2.

Dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios. 3. Dirigir, supervisar y controlar las labores de postventa, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente. 4. Dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos financieros. 5. Controlar el manejo de la imagen corporativa de la Fiduciaria. 6.

Efectuar las alianzas estratégicas que se definan en el plan de mercadeo. 7. Preparar la información requerida para la elaboración del presupuesto del Área Comercial y efectuar su seguimiento. 8. Dirigir y controlar la actualización permanente de los procesos y procedimientos de la Vicepresidencia, así como el análisis de los indicadores de gestión. 9.

Participar en la implementación y mantenimiento del Modelo Estándar de Control Intern MECI 10002005. […]” -. Auto núm. 233 de 19 de octubre de 2012, “Por medio del cual se formula imputación de responsabilidad fiscal y se adecua el procedimiento al proceso verbal establecido en la Ley 1474 de 2011, del proceso de responsabilidad fiscal NO.CD 000257”, del cual se resalta, en cuanto a la imputación realizada al señor Pedro Alejandro Martínez Gómez, lo siguiente: “[…] DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES FUNCIONARIOS DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A. […] Los contratos de Fiducia mercantil como fuente de pago, que fueron estructurados por FIDUAGRARIA S.A debían cumplir dentro de la organización por un tránsito o proceso en el que se comprometían distintas áreas de la organización fiduciaria (Vicepresidencia Comercial, Vicepresidencia Jurídica, Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios y Presidencia). […]

4. PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ Vicepresidente comercial de la Fiduciaria (4 de noviembre de 2003 hasta el 6 de febrero de 2008), dentro de las funciones a cargo de esta dependencia se concentran básicamente las siguientes: 1. Dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos a fin de identificar oportunidades de negocio. 2.

Dirigir, coordinar y promover la estructura de negocios fiduciarios. 3. Dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos fiduciarios. 4. Dirigir y controlar las labores de postventas, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente. En defensa alega que el área a su cargo solo respondía por la fase precontractual en todos y cada uno de los negocios que llegaba la fiduciaria y desde esta fase, no era posible advertir, si los dineros que ingresarían a la fiducia tenían la condición de públicos o privados.

El proceso a su cargo no responde por la elaboración del contrato, pues esa actividad y proceso que se asignó a la Vicepresidencia Jurídica. Menciona en particular que la "estructuración y entrega del negocio" es un proceso de orden transversal en el que participaban varias áreas de la fiduciaria. Dice, el señor MARTINEZ GÓMEZ: “… mis funciones como vicepresidente comercial en Fiduagraria, se restringía a la coordinación de las actividades necesarias para la celebración de los contratos o negocios fiduciarios de la entidad, no teniendo ni funciones ni facultades para ejecutar los negocios fiduciarios suscritos " Niega cualquier relación con la ejecución del negocio fiduciario e indica que dicha fase corresponde a las áreas ejecutoras.

Se muestra totalmente ajeno a las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, pues refiere que ningún comercial de su área estaba facultado para la ejecución de esa labor y que más correspondía al cliente. La mediática percepción del contrato de fiducia llevó a los funcionarios de FIDUAGRARIA a considerar el contrato como un fin en sí mismo y no reparar en la finalidad de la fiducia mercantil, que la convierte en un medio para alcanzar la realización de ese fin.

Lo dicho, se estructuró un contrato de fiducia, en el que la fiduciaria busca blindarse como medio, sin importar quién pueda verse afectado como Beneficiario o si la finalidad responde a la segura creación que garantice la satisfacción de las necesidades de quienes intervienen en él. Esto es prácticamente lo que sucedió con este contrato, la fiduciaria se encerró en su propio blindaje y olvidó tomar los controles y precauciones para que su negocio, no fuera utilizado por el FIDEICOMITENTE en su provecho sin amparo legal alguno. Fue tanto su encierro, que en la evaluación de riesgos solo se percató de aquellos que podrían, en ese esquema frágil, afectarle directamente y no reparó en el objeto mismo de su existencia, buscó blindarse y dejar la finalidad del contrato al manejo del FIDEICOMITENTE.

Razón le asistió a la Vicepresidente de negocios fiduciarios de reclamar en contra de los riesgos que advirtió y particularmente en hacer ver la desprotección del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, no obstante su preocupación fue superada y dejó de insistir en lo que se veía, a todas luces, iba a fracasar. En este devenir de situaciones, marca que especialmente el compromiso del Vicepresidente Comercial, quien debió advertir en primer lugar los altos riesgos de estos contratos avalados por entidades cuya razón de ser, se deposita en la confianza que genera su intervención o debió detener la marcha de los mismos cuando fue requerido para que explicara cómo sortear los riesgos que la Vicepresidencia de Negocios Jurídicos identificó. Es más, pese a su negativa de considerar al contrato de fiducia, como elemento determinante en la toma de decisiones por parte de los entes territoriales, lo cierto es que, los hechos hablan por sí solos, pues no podía descuidar que el negocio se estructuró sobre las "Ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición" como elemento fundamental sobre el que se tendió el tejido jurídico y operativo por las demás áreas.

Resulta fácil considerar que vista la necesidad del cliente (capital de trabajo para desarrollar el objeto social y pagar proveedores), lo obvio era crear un sistema que le dispensara esos recursos a través del contrato de fiducia. La adquisición de créditos podría asistirle, para lo cual la fiducia en garantía se prestaba como la herramienta suficiente para seguridad de las operaciones; sin embargo, no debió ser la mejor situación para el FIDEICOMITENTE, por lo que se diseñó la "Cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición" (figura utilizada por algunos prestamistas que cobraban intereses de usura pero en la venta con pacto de recompra), que le brindaría la posibilidad al fideicomitente de obtener recursos sin restricción a proyecto o inversión alguna, pues se trataba de una enajenación por la que se recibiría el pago de un valor o precio.

En este sentido, lo propio de la estructuración para ver los riesgos que este modelo acarreaba y en lugar de optar por no estructurar este modelo o no continuar con el desarrollo del mismo, el funcionario permitió que siguiera el mismo, eso sí, blindando a la fiduciaria, que en otras palabras no significa más que esquivar la propios de la responsabilidad de los deberes propios de la fiducia y de la esencia misma por la que si existencia se justifica en el sistema financiero: LA CONFIANZA.

LA configuración de la estructura permitía en la fase precontractual definir las necesidades del cliente, los mecanismos a utilizar y la posición de la fiduciaria. Estos elementos, en su conjugación previeron el tránsito de recursos por la fiducia para dar "seguridad" al INVERSIONISTA BENEFICIARIO, bajo la falsa consideración de estar adquiriendo unos derechos de beneficio, al entregar sus dineros.

Recursos que se entregaban al FIDEICOMITENTE para su libre administración, sin seguridad alguna de la correcta inversión y que dejaban sin oportunidad al Fideicomiso de garantizar una efectiva fuente de pago. Esa estructura hace responsable al Vicepresidente Comercial de los daños que sufrió y/o experimentó el Departamento del Meta, a quien se le imputa a título de culpa grave haber permitido la creación de las condiciones básicas para que la fiducia fuera utilizada por el FIDEICOMITENTE para realizar operaciones totalmente prohibidas con recursos oficiales.  […]” -.

Fallo con responsabilidad fiscal núm. 000192 de 26 de febrero de 2013, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente al señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ Y OTROS. -. Auto de 19 de marzo de 2013, por medio del cual se resolvió un recurso de reposición y se concedió el de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000267, que confirmó la decisión de primera instancia, reiterando, en esencia, los argumentos del fallo recurrido. -.

Fallo núm. 0019 de 2 de abril de 2013, “Por el cual se decide un grado de consulta y se resuelve apelación del fallo No.000192 de febrero 26 de 2013, dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000267”, por medio del cual se confirmó el fallo de primera instancia. Teniendo en cuenta el referido material probatorio, la Sala encuentra demostrado que el 24 de mayo de 2006 se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, el cual tenía por objeto la constitución de un patrimonio autónomo que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por concepto de las ofertas de derecho de beneficio con pacto de readquisición celebrados por el fideicomitente.

En virtud de lo anterior, el 7 de noviembre de 2006 el Departamento del Meta suscribió con CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo “Fideicomiso FIDUAGRARIA P.A. 31625”, la suma de $7.000.000.000 y a su vez, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA se comprometió a reintegrar por concepto de readquisición $7.735.000.000.00; el giro del dinero se efectuó por parte del ente territorial, como consta en la certificación expedida por la FIDUAGRARIA S.A. el 24 de noviembre de 2006, lo que convirtió al Departamento del Meta en inversionista beneficiario en los términos del contrato de fiducia mercantil.

Así las cosas, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA le otorgó como garantía de la obligación al Departamento del Meta, la cesión de los derechos de beneficio dentro del contrato de fiducia constituido con la FIDUAGRARIA S.A., para que en caso de incumplimiento, ésta le entregara el dinero pactado al ente territorial, siempre y cuando existieran recursos en el patrimonio autónomo.

Es decir que, la FIDUAGRARIA S.A. desde el momento de la estructuración del negocio fiduciario tenía conocimiento de que los dineros que ingresarían a los patrimonios autónomos que se habían constituido en virtud de los referidos contratos, quedarían a plena disposición del fideicomitente y que no existía garantía de cumplimiento alguna para ese tercero inversionista; adicionalmente, en el momento en que el Departamento del Meta efectuó la transferencia a órdenes del patrimonio autónomo, también tuvo conocimiento de que ingresaron dineros públicos, pues fueron consignados a su orden.

Ahora, como consecuencia de las denuncias realizadas en la Contraloría por presuntas irregularidades en el contrato de fiducia antes mencionado, la entidad decidió iniciar una investigación en la que pudo determinar que el daño patrimonial causado al erario debidamente indexado, ascendía a $7.954.602.487, ya que no se reintegró al Departamento del Meta ni el valor invertido, ni los rendimientos esperados.

Entonces, la Contraloría inició la investigación fiscal CD000267 en contra del señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, en calidad de Vicepresidente Comercial de la FIDUAGRARIA S.A., dentro de la cual, luego de surtidas las respectivas etapas procesales, se profirió fallo con responsabilidad fiscal núm. 00192 de 26 de febrero de 2013, al considerar, en síntesis, que al momento de la estructuración del negocio fiduciario, que estaba a cargo de la Vicepresidencia que presidía el demandante, no se previeron los riesgos a los cuales estaba expuesto el inversionista beneficiario, ya que la inversión que se realizaba estaba a la deriva y a plena disposición del fideicomitente, circunstancia que a su juicio desconocía los intereses económicos de cualquier inversionista; sumado a lo cual, se encuentra el hecho de que la fiduciaria se blindó al pactar que únicamente pagaría a ese tercero, sí existían recursos suficientes en el patrimonio autónomo “es decir, que como fuente de pago o como instrumento de inversión, la fiduciaria no asumía obligación alguna en favor del inversionista de administrar de manera prolija el patrimonio autónomo donde estaba incluida la inversión, solo se ajustaba a efectuar el registro de los inversores”.

Adicionalmente, el ente de control fiscal argumentó que el entonces Vicepresidente Comercial no realizó estudios previos sobre los riesgos y contingencias que pudieran presentarse en la ejecución del contrato de fiducia, incumpliendo no solamente con las funciones que el cargo le imponía, sino con las disposiciones generales que regulan el ejercicio de la actividad fiduciaria.

Así las cosas, contra el fallo con responsabilidad fiscal el aquí demandante interpuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados por parte de la Contraloría por medio del Auto de 19 de marzo de 2013 y del Fallo núm. 0019 de 2 de abril de 2013, respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia. Precisados los hechos que dieron origen a los actos administrativos demandados y las razones que llevaron a la Contraloría a declarar fiscalmente al aquí demandante, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, esto es, sí le asiste razón al demandante cuando afirma que no ejerció gestión fiscal alguna, o sí, como lo dijo el Tribunal incumplió con las obligaciones a su cargo y de esta manera contribuyó al daño fiscal ocasionado al erario del Departamento de Meta.

Conforme lo prevé la Ley 610 el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal[11]. A su vez, establece que los elementos de dicha responsabilidad[12] son una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado[13] y un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Por su parte, el artículo 53 de la misma Ley dispone que hay lugar a proferir fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obra prueba que conduce a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación[14]. En tratándose del alcance del concepto de gestión fiscal y de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal, es preciso traer a colación la sentencia de 26 de agosto de 2004 de esta Sección (Expediente núm. 05001- 23-31-000-1997-2093-01, Actor: Luis Carlos Ochoa y Norma Amparo Valencia Osorio, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)[15], que ahora se prohíja, en la que se señaló: “[…] el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley: “( ) 3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal. Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.

Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial.

Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares[16], sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.

Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. […] En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. […] Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa.

Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.

Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.” (Negrillas y subrayas son del texto) Así pues, para la Sala es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable.

Igualmente, la Sala ha manifestado en diferentes oportunidades que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta. Lo anterior, debido a que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona[17].

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que el Vicepresidente Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. tenía dentro de sus funciones las de: i) Dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos; ii) Dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios; iii) Dirigir, supervisar y controlar las labores de postventa, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente; iv) Dirigir y coordinar la creación y promoción de nuevos productos financieros; v) Controlar el manejo de la imagen corporativa de la Fiduciaria; y vi) Efectuar las alianzas estratégicas que se definan en el plan de mercadeo, dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios, de ahí que en razón de tales funciones de su dependencia se generó la propuesta de negocio fiduciario con Chacón Bernal Asociados LTDA, por lo cual el reproche de la Contraloría al actor tuvo que ver con lo sucedido en la etapa de estructuración del negocio fiduciario que se suscribió entre la FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, ya que fue en dicha etapa en la cual se tuvo conocimiento del mismo y correspondía a esa Vicepresidencia manejar, de acuerdo con sus funciones, lo concerniente a tal negocio.

En la mencionada etapa debieron efectuarse trámites que permitieran, entre otros, conocer el cliente, la forma como se desarrollaría el negocio, las garantías de éxito del mismo, su viabilidad, el flujo de caja de los contratos que servirían de financiamiento del Patrimonio Autónomo y el cumplimiento de las obligaciones que contraería el Fideicomitente, Chacón Bernal Asociados LTDA, para con los inversionistas beneficiarios, Departamento del Meta, el cual con su aporte se convirtió en una de las fuentes de financiación de dicho Patrimonio, pues la otra provenía del contrato de suministro de carbón de Chacón Bernal Asociados C.I. LTDA, a la firma Carbofer General Trading S.A. En consecuencia, en virtud de las funciones concernientes al cargo, el señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, quien se encargó de la estructuración del contrato, debe responder fiscalmente porque las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que celebraría Chacón Bernal Asociados LTDA, estaban dirigidas a terceros indeterminados cuando se suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil, circunstancia que, a juicio de esta Sala, permitía que cualquier persona natural o jurídica invirtiera en el patrimonio autónomo y se convirtiera en beneficiaria del mismo, sin contar con las debidas garantías de reintegro del dinero;  y el oficio de 20 de noviembre de 2006, a través del cual el demandante responde a las observaciones de la vicepresidencia de negocios fiduciarios pone de manifiesto el conocimiento de este sobre la estructuración de dicho negocio, no obstante lo cual contribuyó en su ejecución pese a las irregularidades advertidas.

Por resultar enteramente pertinente, es del caso traer a colación apartes de la reciente sentencia de esta Sala (24 de septiembre de 2020, Expediente núm. 2013-02401-01), en la cual, frente a la responsabilidad de la Vicepresidencia Comercial, expresó, y ahora se reitera, lo siguiente: “[…] Por lo demás, respecto de estas vicepresidencias, como es el caso de la comercial, esta Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2016 (Expediente núm. 25000-23-41-000-2014-00058-01, Consejera ponente María Elizabeth García González), en un asunto similar en el cual también se analizó un negocio fiduciario celebrado entre FIDUAGRARIA y COSACOL S.A., en el que resultó afectado el patrimonio del Departamento de Casanare, confirmó la sentencia del Tribunal que había denegado las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró que como estructurador del negocio debió hacer un estudio riguroso y minucioso del cliente, la viabilidad del negocio, sus riegos, el flujo de caja, etc.

De tal manera que en todo el engranaje de esta clase de negocios fiduciarios las distintas vicepresidencias concurren desde su respectiva área en el cumplimiento de sus funciones para garantizar la protección de los recursos, sin que ninguna de ellas pueda ampararse en las otras para sustraerse de tal obligación […]”. Ahora, atendiendo la sentencia C-840 de 2001, citada por el actor, al ingresar dineros públicos al Patrimonio Autónomo, FIDUAGRARIA S.A. como administradora se convirtió en gestor fiscal.

Así se extrae de dicha sentencia, que al efecto precisó: “[…] El artículo 1° de la ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en la siguiente forma:   El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.   […]El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.

Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. […] los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas.

De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. […] La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso.

Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución.    […]”.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). De manera que, para la Sala es indudable que existía una interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA, y la suscripción de la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, suscrita entre éste y el Departamento del Meta, pues los dos primeros eran el Fiduciario y el Fideicomitente, en virtud del contrato, y el ente territorial el beneficiario, con ocasión de la oferta de cesión. Adicionalmente, los dineros públicos que FIDUAGRARIA S.A. recibió del Departamento del Meta no fueron recuperados, luego es indudable que hubo un daño al patrimonio público, en cuya configuración contribuyó aquella, en cabeza del entonces Vicepresidente Comercial, al omitir, cuando se estructuró el negocio fiduciario, su deber de verificar, constatar y exigir garantías suficientes que permitieran el efectivo ingreso de los recursos al Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y en la cantidad necesarias para atender las obligaciones contraídas en virtud del mismo que es una consecuencia de la función de dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios (según certificación de 3 de julio de 2009, expedida por Fiduagraria), y sin que pueda ampararse en que eran funciones de otras vicepresidencias, las cuales, por lo demás, actúan todas dentro de un mismo engranaje en la medida en que su actividad debe convergir en el cumplimiento del objeto que corresponde desarrollar a la entidad a la cual pertenecen.

Por lo demás, para que el contrato de fiducia mercantil fuera sólido, era indispensable y obligatorio que el Vicepresidente Comercial, como estructurador del mismo, hubiera realizado un estudio de las fuentes de financiamiento del contrato, cuyos recursos fueron fideicomitidos antes de la presentación de la propuesta de negocio fiduciario, de lo cual no obra prueba alguna.

Asimismo, el actor también incumplió sus deberes en la etapa contractual del negocio, pues si, como él mismo lo afirmó, después de la suscripción del contrato de fiducia mercantil solo le correspondía desarrollar los aspectos económicos de aquel, no hay duda que debió estar al tanto de que al patrimonio autónomo que administraba FIDUAGRARIA S.A., no estaban ingresando los recursos necesarios para que el Fideicomitente respondiera por el dinero del inversionista beneficiario: Departamento del Meta.

Adicionalmente, el Vicepresidente Comercial no cumplió con su función de monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente, por lo cual con su conducta contribuyó en la causación del daño a los recursos públicos pertenecientes al Departamento del Meta. En conclusión, para la Sala es evidente que existió gestión fiscal indirecta por parte del señor PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, conforme a las precisiones de la Corte Constitucional en la sentencia C–840 de 2001[18], y nexo causal entre la conducta negligente del actor en su calidad de Vicepresidente Comercial y el daño patrimonial causado al ente territorial, debido a las deficiencias que existieron en la etapa de estructuración del Negocio Fiduciario, al permitir que se invirtieran dineros públicos sin contar con los debidos soportes y respaldos económicos para su readquisición. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 12 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Aclara voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02486-01 Actor: PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 en el proceso de la referencia, que confirmó la dictada el 7 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda, así: (i) El demandante pretendía fuera declarada la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal número 000192 del 26 de febrero de 2013, del auto del 19 de marzo del mismo año que resolvió el recurso de reposición, así como del fallo nro. 0019 del 2 de abril de 2013 que desató el recurso de apelación y confirmó la decisión de primera instancia, que lo declaró fiscalmente responsable, y a título de restablecimiento, fuera exonerado de responsabilidad.

Para ello argumentó, entre otros aspectos, que al momento de la estructuración del negocio fiduciario, única etapa que se surtió en la vicepresidencia comercial y en el momento que el presidente de Fiduagraria suscribió el contrato de fiducia mercantil con Chacón Bernal Asociados Ltda., los inversionistas beneficiarios eran personas indeterminadas y las condiciones a que debían someterse los potenciales inversionistas beneficiarios quedaron expresamente estipuladas en el contrato de fiducia suscrito entre Fiduagraria S.A. y Chacón Bernal Asociados Ltda.; luego el fideicomitente era quien tenía la obligación de conocerlos.

Alegó que la entidad demandada le atribuyó funciones que no tenía y desconoció que, como vicepresidente comercial, la responsabilidad con los asuntos fiduciarios se extendía desde la detección del negocio hasta la entrega a la vicepresidencia de negocios fiduciarios que era la encargada de la administración y operación; que la elaboración de la minuta correspondió a la Vicepresidencia jurídica y la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil, que él estructuró, correspondió al representante legal.

(ii) La Sala consideró que, dadas las funciones del cargo, el señor Pedro Alejandro Martínez Gómez, en condición de vicepresidente comercial de Fiduagraria S.A., debía responder fiscalmente porque las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que celebraría Chacón Bernal Asociados Ltda., estaban dirigidas a terceros indeterminados cuando se suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil, circunstancia que, a su juicio, permitía que cualquier persona natural o jurídica invirtiera en el patrimonio autónomo y se convirtiera en beneficiaria del mismo, sin contar con las debidas garantías de reintegro del dinero;  y que el oficio de 20 de noviembre de 2006, a través del cual el demandante respondió a las observaciones de la vicepresidencia de negocios fiduciarios, ponía de manifiesto su conocimiento sobre la estructuración de dicho negocio, por lo que contribuyó en su ejecución pese a las irregularidades advertidas.

(iii) El motivo de la aclaración de mi voto radica en que estimo que las pruebas obrantes en el plenario permiten demostrar que, desde el momento en que el demandante estructuró el respectivo negocio, sabía que a la fiducia ingresarían dineros públicos, y por ello mal puede excusarse en que los inversionistas beneficiarios eran personas indeterminadas, lo que se desprende de lo siguiente: - El Contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito el 24 de mayo de 2006 por la FIDUAGRARIA S.A. y Chacón Bernal Asociados Ltda., tuvo como objeto “(…) servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiera el FIDEICOMITENTE con el (los) INVERSIONISTAS BENEFICIARIO(S) por concepto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición, para lo cual el cual el FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA los bienes descritos en la cláusula cuarta.

(…)”. - El 7 de noviembre de 2006 el Departamento del Meta suscribió con Chacón Bernal Asociados Ltda. una oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo la suma de $7.000.000.000, el cual fue consignado en la cuenta del patrimonio autónomo del proyecto Carbonifero Chacón Bernal, -que constituye el valor del detrimento causado al erario, ya que no se reintegraron al departamento ni los dineros invertidos ni los rendimientos esperados-. -.

Mediante memorando nro. 140 del 7 de noviembre de 2006, dirigido a los Vicepresidentes Jurídico y Comercial de la FIDUAGRARIA S.A., suscrito por la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, la Gerente Nacional de Gestión Fiduciaria y la Ejecutiva de Cuenta de la entidad, se puso de presente que, analizados algunos de los contratos de fiducia mercantil con pacto de readquisición, se observaba que la estructuración comercial y jurídica presentaba vacíos al momento de la ejecución de los negocios, circunstancia que, a su juicio, generaba riesgos en la administración de los mismos. -.

Por oficio del 20 de noviembre de 2006, los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA S.A. dieron respuesta al memorando enviado por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y otras funcionarias, en el que se indicó sobre las observaciones esbozadas, que previamente se había realizado una presentación integral del esquema contractual con la participación de las áreas comercial, jurídico y contable de la fiduciaria, despejándose las dudas que se presentaron por esa Vicepresidencia en ese momento.

Igualmente, se señaló que la fiducia no constituía una garantía a favor de los terceros con quienes el fideicomitente celebrara la oferta de cesión con pacto de readquisición, “(…) como quiera que la persona llamada a honrar los compromisos emanados de la citada oferta es este y no el fideicomiso, negocios que se activan como opción de pago, única y exclusivamente, ante el incumplimiento de tales compromisos por parte del responsable de atenderlos (…)”, precisando: “[…] 5.- En este punto lo primero que se debe advertir es que la Fiduciaria está en la obligación de no permitir el ingreso de recursos al fideicomiso hasta tanto no haya verificado la procedencia de los mismos, obligación que nace de las disposiciones que regulan el SIPLA y que se incluyó textualmente en cada contrato.

Es pertinente advertir que como la dinámica de estos negocios tolera que el fideicomitente o terceras personas a quien este le suministre los datos de las cuentas bancarias de los fideicomisos, realicen consignaciones en las mismas sin el análisis por parte de la Fiduciaria sobre los recursos comprometidos, contractualmente se estableció que previo al registro contable mediante el cual se formaliza el ingreso de estos bienes al patrimonio autónomo, se debe verificar “la procedencia de los recursos entregados al fideicomiso”, medida que permite la devolución de estos dineros al fideicomitente en el evento en que no reúnan las condiciones que exige la norma, persona en nombre de la cual se consignaron en su oportunidad.

De esto debe notificar al consignante. […] En lo que tiene que ver con los interrogantes relacionados con entidades estatales, no los encontramos procedentes de una parte, porque las normas del SIPLA especifican las reglas que se deben aplicar a esta clase de instituciones y de las negociaciones ajenas a la Fiduciaria, aspecto que limita un pronunciamiento sobre su legalidad […]”.

(se destaca) - Para la fecha en que se celebró el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y Chacón Bernal Asociados Ltda., el actor era el Vicepresidente Comercial de la Fiduagraria S.A. y dentro de las funciones que tenía estaba la de dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios.

En consecuencia, es claro que el actor conoció la forma de negocio que bajo el modelo fiduciario él mismo estructuró, con un sistema de financiación en que el riesgo de los recursos entregados por el departamento al fideicomiso, solo era asumido por el ente territorial, permitiendo de esta manera que fueran depositados dineros de regalías a órdenes del patrimonio autónomo Proyecto Carbonífero Chacón Bernal, por la suma de $7.000.000.000, en un negocio altamente riesgoso que, bajo la figura de fiducia de inversión, le permitió al fideicomitente disponer a plenitud de los dineros depositados en el patrimonio autónomo, con la anuencia de Fiduagraria S.A., y por ello, es claro que había lugar a declarar la responsabilidad fiscal del demandante.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado [pic][pic][pic] ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante CPACA. [3] En adelante FIDUAGRARIA S.A. [4] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. [5] Folios 75 a 82 C. 1 [6] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones. [7] Por el cual se reglamentan los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio. [8] Fl.79 C.Ppal [9] Fls.81 a 83 C.Ppal [10] A través de sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00058-01, Actor: Pedro Alejandro Martínez Gómez, la Sección resolvió un caso similar al aquí planteado. [11] Artículo 4º. [12] Artículo 5º. [13] Artículo 6º.

“Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público” [14] Sobre la cuantificación del daño, ver la sentencia C – 840 de 2001. Magistrado ponente doctor JAIME ARAUJO RENTERÍA. [15] Reiterada por la Sala en sentencia de 19 de mayo de 2016 (Expediente núm. 2013-01024-01, Actor: Horacio Arroyave Soto, Consejera ponente María Elizabeth García González). [16] Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales.

(arts. 14, numerales 6 y 7, y 41 de la ley 142/94). [17] Sentencia de 30 de mayo de 2013, Expediente núm. 2004-00313-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González. [18] En la cual se precisa que la responsabilidad no sólo se deriva del ejercicio de la gestión fiscal, sino también de los actos que se realicen CON OCASION DE ESTA, es decir, conductas que comporten relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal, que es lo que se conoce como gestión fiscal indirecta.