DEMANDA – Requisitos / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Obligatoriedad / CONCILIACIÓN - Origen y desarrollo legislativo / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Requisito exigible en acción contra acto de contenido económico / DEMANDA EN FORMA - Requisito procesal / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - La admisión de la demanda no subsana la falta de acreditación de su trámite / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Probada / FALLO INHIBITORIO - Por no acreditar el requisito de la conciliación prejudicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante: Si se configura una excepción que deba ser declarada de oficio. […] La Sala considera que en el caso sub examine la pretensión tiene un contenido económico, teniendo en cuenta que la construcción de obras de recarga artificial implica que la parte demandante realice una inversión. […] En este orden de ideas, la pretensión de nulidad de los actos administrativos acusados tiene un contenido económico; por lo tanto, el asunto está sujeto al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. […] En consecuencia, en este caso, era necesario que la parte demandante agotara el requisito de procedibilidad objeto de estudio.
En este estado del estudio, la Sala precisa que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el incumplimiento de este requisito no se subsana cuando el juez o Tribunal admite la demanda sin advertir esta omisión. […] En el caso sub examine, la parte demandante afirmó en la demanda que no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y no aportó ninguna constancia o prueba sobre su cumplimiento; sin embargo, el Tribunal admitió la demanda sin advertir esta omisión. Atendiendo a que las pretensiones tienen un contenido económico por las razones expuestas en esta providencia y a que en esta etapa es necesario realizar un control de los presupuestos procesales, la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia, y declarará probada de oficio la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, asimismo, se inhibirá para resolver de fondo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 282 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 285 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02016-01 Actor: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE - CARSUCRE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 19 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia[1].
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Aguas de la Sabana S.A. E.S.P.[2], en adelante la parte demandante, presentó demanda[3] contra la Corporación Autónoma Regional de Sucre, en adelante parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[4], en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de: i) el ordinal 4.9 del artículo cuarto de la Resolución núm. 0842 de 23 de septiembre de 2010, “Por la cual se concede una prórroga de agua subterránea y se toman otras determinaciones”; y ii) la Resolución núm. 0039 de 11 de enero de 2011.
“Por medio de la cual se resuelve un recurso interpuesto contra la Resolución N° 0842 de septiembre 23 de 2010”, expedidas por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre. Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Se declare la nulidad del ordinal 4.9 del artículo cuarto de la Resolución número 0842 del 23 de septiembre de 2010 expedida por el Director General de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE “CARSUCRE”. 2.
Se declare la nulidad de la Resolución número 0039 del 11 de enero de 2011 expedida por el Director de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE “CARSUCRE”. 3. Que se restablezca el derecho conculcado a Aguas de la Sabana S.A. ESP con la anulación de los actos administrativos señalados en los ordinales 1 y 2 de este capítulo. 4. Se ordene cumplir el fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. […]”[5] (Destacado del texto).
Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1. Afirmó que la parte demandada, mediante la Resolución núm. 1072 de 2 de noviembre de 2004, le otorgó a la parte demandante una concesión de aguas para explotar el pozo identificado con el código 44-IV-D-PP- 09 (39), ubicado en el predio San Ángel del Municipio de Corozal. 2.
Manifestó que la parte demandante, mediante escrito de 28 de diciembre de 2009, solicitó la prórroga de la concesión de aguas subterráneas para continuar explotando el pozo indicado supra. 3. Sostuvo que la parte demandada, mediante la Resolución núm. 0842 de 2010, prorrogó la concesión de aguas subterráneas para que la parte demandante continúe explotando el pozo identificado con el código 44- IV-C-PP-08 (34) (sic), con el objeto de abastecer el acueducto de Sincelejo por un periodo de cinco (5) años. 4.
Destacó que el numeral 4.9 del artículo cuarto de la Resolución núm. 0842 de 2010 previó que la parte demandante tiene la obligación de construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa. 5. Indicó que la parte demandante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo indicado supra con fundamento en que: “[…] i) la realización de obras requeridas representan erogaciones que están por fuera de sus presupuestos y que no se encuentran dentro de las que se deben atender para efectos de dar cumplimiento a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado de Sincelejo y Corozal, que es la obligación principal que adquirió con EMPAS y EMPACOR; ii) […] la exigencia de realizar obras de recarga artificial se advierte en todos los actos administrativos a través de los cuales se le ha concedido a Aguas de la Sabana S.A. S.P. (sic) la prórroga para explorar los pozos del acuífero de Morroa, lo cual estimó no se pueden convertir en un requisito para conceder la exploración de aguas subterráneas; iii) en la resolución inicial no se estableció la construcción de obras de recarga artificial, por lo que la adopción de esta determinación no está amparada en la ley si se adopta con ocasión de la prórroga de la concesión, mucho menos cuando la recurrente ha pagado la tasa retributiva y los conceptos de evaluación y seguimiento; v) […] en atención a lo anterior es a CARSUCRE a quien le corresponde la construcción de las obras que demanda de la recurrente […]”[6]. 6.
La parte demandada, mediante la Resolución núm. 0039 de 2011, confirmó el numeral 4.9 del artículo cuarto de la Resolución núm. 0482 de 2010. 7. Se refirió al fundamento de los actos administrativos acusados. 8. Señaló que las obras que ordenó la parte demandada implican la construcción de piscinas “costosas” y que no aportan al acuífero más de quince metros cúbicos (15 m3) por año. Normas violadas 4.
La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: Artículos 2.° y 13 de la Constitución Política; Artículos 23, 31 -numerales 2.° y 9.°-, 33 y 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[7]; Asimismo, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Concepto de Violación 5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Los actos administrativos acusados generan detrimento patrimonial e incumplen el principio de razonabilidad en la imposición de obligaciones; y se presenta imposibilidad en el objeto de la obligación 1.
Se refirió al principio de legalidad en las decisiones administrativas y precisó lo siguiente: “[…] Para el caso particular que se examina a pesar que la decisión halla su apoyo en una norma, se patentiza que su mantenimiento y ejecutoria en vez de contribuir con el propósito de satisfacer necesidades de la colectividad, lo que provocará es una desmejora en la calidad del servicio de suministro de agua potable, en cuanto le están imponiendo al operador una carga que le generará detrimento patrimonial y no producirá los efectos que se pretenden, contribuyendo con ello a desconocer las razones de la existencia de las Corporaciones Autónomas Regionales que no son otras que las de velar por el uso de recursos naturales de manera racional, aún a sabiendas de que su agotamiento puede presentarse.
Importa ahora recordar que las autoridades previo a la adopción de una decisión tienen la libertad para valorar las circunstancias de hecho y de derecho habrán (sic) de servirles de soporte para expresar la voluntad, pero esa “holgura en la interpretación no comporta arbitrariedad ni subjetividad. Incluso en los aspectos estrictamente subjetivos el funcionario ni siquiera se puede apartar de la realidad.
Solo los apartes que permita un juicio de valor o de ponderación de prioridad, y solo allí, el agente puede optar por una vía determinada. Pero aún en esta decisión el servidor público se encuentra vinculado por el juicio de razonabilidad”[8] […]”[9]. 2. Aseguró que la parte demandante, en el marco del contrato de operación, debe suministrar agua potable para el consumo de los habitantes del Municipio de Sincelejo; para ello, es necesario extraer el líquido de los pozos abiertos en el acuífero Morroa. 3.
Sin embargo, a su juicio, lo expuesto no convierte a la parte demandante en una usufructuaria del recurso hídrico, toda vez que esta es administradora de una infraestructura de extracción, transporte, almacenamiento, tratamiento y distribución, la cual es propiedad de EMPAS E.S.P. 4. Recordó que la parte demandante explota el acuífero Morroa porque no existen fuentes de agua superficial que puedan abastecer el acueducto y que ese acuífero se formó por un proceso de acumulación de agua durante miles de años. 5.
Precisó que, aunque la extracción de agua genera un descenso de los volúmenes del acuífero, la actividad de la parte demandante permite abastecer de agua a un conglomerado; en este contexto, manifestó: “[…] Adicionalmente habrá de tenerse en cuenta que: i) la recarga obedece al uso de excedentes dentro del balance hídrico establecido en el proceso de explotación, lo cual no se presenta en este evento, pues las poblaciones de Corozal y Sincelejo no tiene cobertura total y la prestación del servicio de suministro de agua potable no es de 24 horas, debido a que el agua extraída mediante el sistema del Campo de Corozal, no es suficiente, lo que pone en evidencia que no hay excedentes que pudieran ser utilizados para recargas; ii) si con inversiones millonarias se pudiese almacenar un determinado volumen de agua de la escorrentía, para ser recargado, previamente, debe someterse a unos procesos de tratamiento que lo hagan disponible para ser introducido al acuífero, es decir liberarlos de sólidos suspendidos y de agentes contaminantes para no deteriorar la calidad del agua almacenada; iii) realizar obras para la recarga superficial requiere de amplias zonas para posibilitar volúmenes de filtración (varias hectáreas para filtrar un metro cúbico) y por lo general se sitúan en las márgenes de los ríos sobre zonas de inundación o dentro del mismo cauce; iv) las zonas de recarga del acuífero de Corozal no ofrece topográficamente condiciones para lograr almacenamientos o por las condiciones de uso no estarían disponibles para establecerse como zonas para crear espejos de agua superficial para dirigir la infiltración; v) la comunicación hidráulica entre la zona de recarga y los niveles estáticos actuales del acuífero son muy limitadas y la llegada de una simple gota de agua desde superficial hasta el contacto con la zona saturada del acuífero toma años, quizás por fuera de la escala humana […]”[10]. 6.
Sostuvo que la imposibilidad de objeto se presenta cuando la situación es inversamente proporcional a las condiciones físicas, psíquicas y económicas del sujeto pasivo del acto administrativo. 7. A su juicio, el acto administrativo acusado no es jurídicamente eficaz porque la parte demandada no determinó cuál es la obligación de la parte demandante. 8.
Asimismo, destacó que “[…] en el suministro de agua potable con la extracción actual, el volumen de agua tratado que podría utilizarse para la recarga sería más eficiente devolverlo al sistema de suministro a la población directamente, pues no es justificable ni lucrativo para la empresa la inversión es de potabilización (sic), teniendo en cuenta que el uno (sic) de los objetivos principales de la empresa es el suministro de agua para abastecer a la población […]”[11].
Segundo cargo: Falta de competencia de la parte demandada 9. Indicó que, de conformidad con los artículos 23 y 31 -inciso 9.° y 11- de la Ley 99, la parte demandada tiene competencia para “[…] conceder concesiones y controlar el uso del recurso hídrico, cuya cantidad impone parámetros de manejo en su extracción y apareja una disminución de las reservas, hasta el punto de comprobarse que año tras año la fuente de obtención desciende.
Ello le impone, como autoridad, la tarea de evitar que se dilapide o abuse del recurso natural por el que debe velar […]”[12]. 10. En su criterio, la atribución indicada supra no le permite a la parte demandada “[…] imponerle a los que, racionalmente y dentro de las directrices que ella imparte, explotan el agua para abastecer al conglomerado humano que reside o transita por el área urbana de Sincelejo y alguno de sus corregimientos, la tarea de reabastecer las fuentes de donde ella se extrae.
En efecto, ejecutar obras para recargar el acuífero implica un imposible, pues ella no se puede repetir en las condiciones actuales, ni en forma natural, ni a través de mecanismos diseñados por el hombre, de ahí que, en virtud de lo anterior, el agua almacenada en depósitos de la estirpe de los que usa mi poderdante se le tenga como un recurso natural no renovable […]”[13]. 11.
Con fundamento en lo anterior, reiteró que no puede cumplir la orden prevista en el numeral 4.9 del artículo cuarto de la Resolución núm. 0842 de 2010. Tercer cargo: La parte demandante no es propietaria de un proyecto de explotación 12. Se refirió al artículo 43 de la Ley 99 y manifestó que la parte demandante no es propietaria de un proyecto de explotación en la medida en que la infraestructura que utiliza pertenece a la EMPAS E.S.P. 13.
Destacó que la parte demandante cumple con el pago de tasas impositivas por el uso de agua. Contestación de la demanda 6. La parte demandada no contestó la demanda; sin embargo, otorgó poder al profesional del derecho David Eduardo Collante Vásquez[14], a quien el Tribunal le reconoció personería para actuar mediante auto proferido 11 de septiembre de 2013[15].
Actuaciones, en primera instancia 7. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto de 5 de diciembre de 2011[16], admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó: i) notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio Público; y ii) fijar en lista el proceso. 8. El Tribunal, mediante auto de 6 de mayo de 2013[17], decretó pruebas. 9.
El Tribunal, una vez vencido el periodo probatorio, mediante auto proferido el 11 de septiembre de 2013[18], corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión. 10. La parte demandante reiteró los cargos y argumentos expuestos en la demanda[19]. 11. La parte demandada[20] manifestó que expidió los actos administrativos acusados de acuerdo con la ley porque es necesario realizar una recarga artificial al acuífero para evitar que se seque, teniendo en cuenta que la fuente hídrica se está “sobreexplotado” y ha descendido 1.83 metros por año; además, precisó que son diferentes el pago de tasas impositivas por el uso de agua y la construcción de obras para proteger las fuentes hídricas.
Aportó el documento denominado “Obras de recarga artificial de acuíferos”. 12. El proceso fue remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, con fundamento en el artículo 27 del Acuerdo núm. PSAA15-10365 de 30 de julio de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[21]. Sentencia proferida, en primera instancia 13.
El Tribunal Administrativo de Antioquia[22], mediante sentencia proferida el 19 de febrero de 2016, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: NIÉGUANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE CONFORMIDAD CON LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.
SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE PARA LAS NOTIFICACIONES DE LEY […]”[23] (Mayúsculas del texto). Consideraciones del Tribunal 14. El Tribunal analizó los cargos que expuso la parte demandante, así: Respecto del cargo de falta de competencia 15. Se refirió a la naturaleza de las corporaciones autónomas regionales, así como a su regulación legal y a las funciones establecidas en el artículo 31 de la Ley 99. 16.
Consideró que las corporaciones autónomas regionales tienen las funciones de otorgar concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas; evaluar, contralar y hacer seguimiento ambiental de los usos de agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables; imponer y ejecutar a prevención, sin perjuicio de la competencia que tienen otras autoridades, medidas de policía y las sanciones previstas en la ley; así como ordenar y establecer normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas en su jurisdicción. 17.
Indicó que las corporaciones autónomas regionales, de conformidad con los principios generales ambientales, deben “dar cumplimiento” al principio de precaución; en estas condiciones, tienen la obligación de propender por el manejo adecuado de los recursos naturales y garantizar el medio ambiente sano. 18. A su juicio, “[…] CARSUCRE sí tenía competencia para ordenar a la sociedad AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., la construcción de obras de recarga artificial como medida de compensación por la sobre explotación del acuífero Morroa […]”[24].
Respecto de los demás cargos 19. Hizo alusión a la concesión de aguas y manifestó que la parte demandante, como concesionaria, en el marco de los actos administrativos acusados, tiene la obligación de recuperar el acuífero Morroa y continuar con el pago de la tasa por utilización de aguas prevista en el artículo 43 de la Ley 99; en su criterio, esta última es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar por el control y seguimiento ambiental. 20.
Afirmó que “[…] en cuanto a la imposibilidad de realizar físicamente la obra, debe esta judicatura advertir que ello no constituye en nuestra legislación un vicio de nulidad; de probarse indicaría que el concesionario no estaría obligado a cumplir la orden, con la consecuencia que acarrearía para la misma actora, AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., como operador del servicio de acueducto, el hecho de que por no construir o no ser posible construir las obras de recarga, la prórroga de la concesión necesariamente se vería afectada, en contra de sus propios intereses, pues según las normas transcritas, las Corporaciones pueden actuar en cualquier momento con el fin de preservar los recursos naturales […]”[25]. 21.
El Tribunal citó la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015 por la Sección Primera del Concejo de Estado, con ponencia de la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, en el proceso identificado con el núm. único de radicación 70001233300020130021101. 22. Por último, consideró que no se encuentran reunidos los requisitos para condenar en costas a la parte demandante.
Recurso de apelación 23. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[26] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con fundamento en los siguientes argumentos: i) la parte demandada no tenía competencia para imponer a la parte demandante la obligación de realizar obras; y ii) existe imposibilidad de construir las obras ordenadas por la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados.
Estos argumentos se exponen a continuación. La parte demandada no tenía competencia para imponer a la parte demandante la obligación de realizar obras 1. Sostuvo que el motivo de su inconformidad es el siguiente: “[…] La primera divergencia radica en no compartir el razonamiento que conduce a atribuirle competencia a CARSUCRE para imponer una carga adicional a quien opera el acueducto de Sincelejo.
Nos lleva al disentimiento el hecho de existir en el ordenamiento jurídico una disposición que determina una carga pecuniaria que deben cumplir los favorecidos con la concesión para la explotación de aguas subterráneas y que tiene como finalidad que las Corporaciones Autónomas Regionales recauden los recursos para acometer las obras que permitan las recargas de acuíferos confinados, como es el caso del acuífero de Morroa, de donde se extrae el líquido para abastecer a las poblaciones de Sincelejo y Corozal.
En efecto, el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 dispone que los proyectos que involucren en su ejecución el uso de aguas se debe tomar el 1% de la inversión para la recuperación, prevención y vigilancia de la fuente hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, de conformidad con las previsiones adoptadas en la licencia ambiental del proyecto.
Lo anterior denota que es en la licencia ambiental en donde se debe fijar la contribución para que la Corporación Autónoma Regional se ocupe de la tarea que le corresponde realizar de conformidad con la norma antes citada, es decir la recuperación de la fuente hídrica. En consecuencia, determinar que es a otra persona, jurídica o natural, de derecho privado o de naturaleza pública, deviene en un incumplimiento de las funciones que le fueron asignadas por la ley, aparte de que la expedición de actos administrativos que contengan tales imposiciones está viciadas de ilegalidad por falta de competencia […]”[27]. 2.
Indicó que el Tribunal citó el artículo 152 de la Ley 99, según el cual, es posible ejecutar obras por cuenta de los usuarios; sin embargo, la “[…] norma citada exige que las obras deben realizarse por el usuario cuando manifieste su consentimiento, circunstancia que no corresponde a la situación que se examina en cuanto que la actora no sólo no ha consentido en ello, sino que no tiene la condición de usuaria, toda vez que lo que realiza es una operación a nombre de otro ente […]”[28].
Existe imposibilidad de construir las obras ordenadas por la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados 3. Destacó que el Tribunal consideró que no se probó la imposibilidad de la construcción de las obras de recarga artificial. A su juicio, “[…] [e]l desacierto consiste en este caso en no haber advertido que la autoridad ambiental no precisó con claridad en que consiste esa obra de recarga, de donde se deriva el imposible para el sujeto pasivo de la actuación administrativa, en cuanto a que queda sometido al capricho de la autoridad ambiental, toda vez que si opta por una obra que a juicio de la autoridad no sea la adecuada se verá incursa en un incumplimiento a pesar de haber generado unos esfuerzos para ejecutar una obra que puede ser vetada o desacreditada por el organismo que, se itera, sin ninguna precisión impuso su realización […]”[29]. 4.
Advirtió que “[…] de los testimonios que se recibieron durante el curso del proceso quedó patentizado que las obras de recarga pueden ser varias, cuya eficacia tampoco quedó demostrada, porque no hay fundamentos científicos que así lo determinen […]”[30]. II. CONSIDERACIONES 24. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; y iv) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala 25. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[31], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[32] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[33], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 26.
Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 27. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2016, mediante la cual el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 320[34] y 328[35] de la Ley 1564[36] de 12 de julio de 2012[37], norma aplicable al presente caso, en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[38], el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues el mismo, en el caso del apelante único, define el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 28.
Los actos administrativos acusados son los siguientes[39]: 1. El numeral 4.9. del artículo cuarto de la Resolución núm. 0842 de 23 de septiembre de 2010[40], por medio del cual, se concede una prórroga de agua subterránea y se toman unas determinaciones, expedida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Sucre.
En la resolución se indicó: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Es viable prorrogar la concesión de aguas del pozo 44-IV-C-PP-09 (39 de ADESA) localizado en la Finca San Ángel, jurisdicción del Municipio de Corozal, localizado en un sitio definido por las siguientes coordenadas cartográficas X=864.102; Y=1.522.096, a la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. […].
ARTÍCULO SEGUNDO: Se autoriza a la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. para que aproveche un caudal máximo de 13 Lts/seg, caudal que será extraído del pozo profundo 44-IV-C-PP-09; el agua de este pozo será destinada para abastecer el acueducto del Municipio de Sincelejo y tendrá como uso prioritario y exclusivo el consumo humano, con un régimen de explotación máximo de 18 horas/días.
Este caudal y régimen de bombeo quedarán sujetos a: a) los monitoreos que se realicen en el campo de pozos; b) al resultado de la elaboración del mapa de riesgo, c) a la autorización sanitaria expedida por la autoridad competente, para lo cual CARSUCRE se reserva el derecho de cualquier modificación que se haga al respecto.
ARTÍCULO TERCERO: Esta prórroga se otorga por un término de cinco (5) años, la cual deberá renovarse por lo menos con un (1) mes de anticipación a la expiración de este término, so pena de la no prórroga de la misma. Con la solicitud de prórroga deberá allegarse los resultados de una nueva prueba de bombeo y los resultados de los análisis físico – químicos y bacteriológicos, ambas pruebas deben estar supervisadas por un funcionario de CARSUCRE.
ARTÍCULO CUARTO: El beneficiario debe dar cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones siguientes: 4.1. No utilizar mayor cantidad de agua que la otorgada, ni explotar el pozo a un régimen de bombeo mayor que el autorizado, así se esté explotando el pozo a un caudal menor del concesionado. 4.2. No desperdiciar el agua asignada, es decir que debe darse un aprovechamiento eficiente y con economía, empleando sistemas técnicos de aprovechamiento. 4.3.
No variar las condiciones de la concesión o cederla a otro sin la respectiva autorización. 4.4. No dar a las aguas una destinación diferente a la prevista en este concepto. 4.5. No infringir las disposiciones relativas al control de vertimientos. 4.6. Permitir a CARSUCRE la realización de monitoreo y seguimiento del pozo durante su explotación.
4.7. AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. deberá mantener el encerramiento del pozo para evitar problemas de contaminación en su cercanía.
4.8. AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. deberá mantener a la salida del pozo un medidor del caudal acumulativo, un dispositivo para la toma de muestras de agua y tubería para la toma de niveles en PVC de 1”, además deberá tener las instalaciones y obras hidráulicas en condiciones adecuadas de tal forma que le permitan a la corporación realizar el monitoreo y seguimiento del caso.
4.9. AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. deberá construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa. Las obras de recarga deben construirse sobre área de recarga del acuífero Morroa. El diseño de las obras y construcción de las mismas deben estar supervisados por un funcionario de CARSUCRE. 4.10.
Cumplir con las normas de preservación de los recursos. 4.11. El concesionario deberá reportar trimestralmente a “CARSUCRE”, los caudales y volúmenes explotados. 4.12. El usuario quedará sujeto al pago de las tasas por uso de agua de acuerdo a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional.
4.13. AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. deberá realizar Control anual de la calidad de aguas mediante la realización de análisis físico -químicos y bacteriológicos, los cuales hará llegar a Carsucre. Estos análisis deben ser realizados por laboratorios certificados y presentados en original. 4.14. El concesionario deberá presentar a la Corporación los Planes de Acción tendientes a la implementación del uso eficiente del agua, acorde con lo expresado en la Ley 373 de 1997 y la Resolución 0634 de julio 24 de 2009, por medio de la cual se adoptan los términos de referencia para la elaboración de dichos planes. 4.15.
El concesionario deberá presentar a la Corporación la Autorización Sanitaria, una vez obtenida.
ARTÍCULO QUINTO: Las medidas y obligaciones que contienen el presente concepto, se verificarán mediante visitas de seguimiento por funcionarios de la Subdirección de Gestión Ambiental de CARSUCRE.
ARTÍCULO SEXTO: En cumplimiento de la Resolución N° 0984/2002, el beneficiario de la presente concesión deberá cancelar a CARSUCRE por concepto de evaluación y seguimiento para el periodo comprendido entre febrero de 2010 a febrero de 2011, la suma de: OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS ($866.812,00) M,CTE.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Cualquier afectación que ocurra a los recursos naturales renovables y del medio ambiente por la operación del pozo, será responsabilidad única y exclusiva del Representante legal de la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P.
ARTÍCULO OCTAVO: Cualquier modificación que se surta por el aprovechamiento de agua subterránea, deberá ser notificada a CARSUCRE, en forma inmediata, para que la Subdirección de Gestión Ambiental, tome las decisiones del caso.
ARTÍCULO NOVENO: Cuando se presenten circunstancias imprevistas que afecte la disponibilidad del recurso hídrico, CARSUCRE podrá modificar o revisar esta concesión e imponer limitaciones a los usos autorizados, de manera temporal o permanente, sin lugar a indemnizaciones. ARTÍCUO DÉCIMO: El concesionario deberá cumplir con las normas ambientales vigentes y aquellas que posteriormente sufran modificaciones.
ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: De conformidad con el Decreto 1541 de 1978 y la Ley 99 de 1993, el incumplimiento de las obligaciones que contrae el concesionario en virtud de las concesiones que se otorgan, o cuando incurran en alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 239 del citado decreto, le ocasionará la imposición de las sanciones señaladas en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, entre ellas multas de hasta 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Cuando por alguna razón el pozo sea abandonado, el concesionario deberá avisar a la Corporación Autónoma Regional de Sucre, CARSUCRE, para que esta evalúe si el pozo se puede habilitar como piezómetro o sí hay que sellarlo definitivamente. 12.1. Si el pozo se puede habilitar como piezómetro, el concesionario, deberá permitir a CARSUCRE, realizar las obras necesarias para tal fin, y permitir el acceso al piezómetro para el monitoreo de niveles y calidad de agua. 12.2.
Si el pozo se debe sellar, el concesionario debe hacerlo teniendo en cuenta las recomendaciones técnicas de los profesionales del Grupo de Aguas de la Subdirección de Gestión Ambiental de CARSUCRE.
ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993 y 45 del Código Contencioso Administrativo publíquese la presente resolución en el diario oficial de la Corporación a costa del interesado […].
ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: Contra la presente providencia procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación ante el Director General de CARSUCRE, de conformidad al artículo 50 del Código Contencioso Administrativo […]”[41]. 2. Resolución núm. 0039 de 11 de enero de 2011, “Por medio de la cual se resuelve un recurso interpuesto contra la Resolución N° 0842 de septiembre de 23 de 2010”, expedida por el Director de la Corporación Autónoma Regional de Sucre.
En la resolución se dispuso: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a lo solicitado en el recurso interpuesto por la empresa AGUAS DE LA SABANAS (sic) S.A. E.S.P., por las razones expuestas en los considerándos (sic).
ARTÍCULO SEGUNDO: Mantener en firme la Resolución N° 0842 de septiembre 23 de 2010 expedida por CARSUCRE.
ARTÍCULO TERCERO: Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993, publíquese la presente resolución en el Boletín Oficial de la Corporación.
ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa […]”[42]. Problemas jurídicos 29. La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante: 1. Si se configura una excepción que deba ser declarada de oficio. En caso negativo: 2.
Si la parte demandada es competente para imponer a la parte demandante, en calidad de concesionaria, la obligación de construir obras de recarga artificial como medida de compensación. 3. Si es imposible cumplir la obligación prevista en el numeral 4.9 del artículo cuarto de la Resolución núm. 0842 de 2010. 30. En este orden de ideas, la Sala establecerá si hay lugar o no a revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Acervo probatorio 31.
La Sala procede a realizar la numeración de las pruebas relevantes para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 32. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas: 1. Copia de la Resolución núm. 1072 de 2 de noviembre de 2004, “Por medio de la cual se otorga una concesión de aguas subterráneas y se toman otras determinaciones”, expedida por el Director de la Corporación Autónoma Regional de Sucre[43]. 2.
Copia de la solicitud que presentó la parte demandante el 28 de diciembre de 2009 para que la parte demandada prorrogara la concesión de aguas subterráneas[44]. 3. Copia del recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la Resolución núm. 0842 de 2010[45]. 4. Copia de la Comunicación interna núm. GPI-2010-504 de 22 de octubre de 2010 de la Secretaria General de Aguas La Sabana S.A. E.S.P., sobre el acto administrativo acusado y las razones por las cuales debe solicitarse su “revocatoria”[46]. 33.
La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con los problemas jurídicos indicados supra. de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial 34. De conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada. 35.
El artículo 282 de la Ley 1564 establece que, en cualquier clase de proceso, “[…] cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda […]”. 36. En concordancia con lo anterior, el artículo 285 ibidem ordena que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. 37.
La Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial configura la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial”[47] e impide decidir de fondo. 38. El artículo 70 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998[48], incorporado en el artículo 56 del Decreto 1818 de 7 de septiembre de 1998[49], prevé que podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, por medio de sus representantes legales o apoderados, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico que den origen a las acciones previstas en los artículos 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo.
El parágrafo 2.° de esta norma prohibió la conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. 39. El artículo 13 de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009[50] estableció que, a partir de su vigencia, cuando los asuntos sean conciliables, la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; la norma dispone: “[…]
ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial […]”. 40.
La norma indicada supra fue reglamentada por el Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009[51]; su artículo 2.° prevé lo siguiente[52]: “[…] ARTÍCULO 2o. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
PARÁGRAFO 1 o. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
PARÁGRAFO 2 o. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.
PARÁGRAFO 3 o. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. […]
PARÁGRAFO 5 o. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 […]”. 41. En estas condiciones, a partir de la vigencia de la Ley 1285, es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial cuando se pretenda presentar, en la oportunidad legal, una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con contenido económico que no esté relacionada con asuntos tributarios.
Análisis del caso concreto en relación con la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial 42. La parte demandante indicó en la demanda que “[…] por tratarse de actos administrativos que carecen de valor económico, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del decreto reglamentario N° 1716 de 14 de mayo de 2009 no se requiere agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”[53]. 43.
La Sala considera que en el caso sub examine la pretensión tiene un contenido económico, teniendo en cuenta que la construcción de obras de recarga artificial implica que la parte demandante realice una inversión. En efecto, se precisó, en el concepto de violación de la demanda, lo siguiente: “[…] Para el caso particular que se examina a pesar que la decisión halla su apoyo en una norma, se patentiza que su mantenimiento y ejecutoria en vez de contribuir con el propósito de satisfacer necesidades de la colectividad, lo que provocará es una desmejora en la calidad del servicio de suministro de agua potable, en cuanto le están imponiendo al operador una carga que le generará detrimento patrimonial y no producirá los efectos que se pretenden, contribuyendo con ello a desconocer las razones de la existencia de las Corporaciones Autónomas Regionales que no son otras que las de velar por el uso de recursos naturales de manera racional, aún a sabiendas de que su agotamiento puede presentarse […]”[54] (Destacado fuera de texto). 44.
En el mismo sentido, la parte demandante, en el recurso de reposición que interpuso contra el acto administrativo acusado, manifestó: “[…] [E]stando dentro del término legal concedido procedo a interponer Recurso de Reposición en contra de la Resolución del asunto, específicamente en lo concerniente al artículo cuarto ítem 4.9 que contempla “la construcción de obras de recargas artificiales como medida de compensación por la explotación del acuífero de Morroa…”, basado en lo siguiente: La realización de una obra como la requerida contempla costos económicos exorbitantes que la empresa AUGAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., no puede asumir porque no corresponden a obras tendientes a cumplir con el objeto de la misma, como es la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en los municipios de Sincelejo y Corozal […]”[55] (Subrayado fuera de texto). 45.
En este orden de ideas, la pretensión de nulidad de los actos administrativos acusados tiene un contenido económico; por lo tanto, el asunto está sujeto al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 46. Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ocasión de las demandas que ha promovido la parte demandante para obtener la nulidad de los actos administrativos que le imponen la obligación de construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación de acuíferos o fuentes de agua, ha considerado que en estos casos debe cumplirse el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.
Esta Corporación, mediante auto de 6 de septiembre de 2014, precisó: “[…] Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, era necesario agotar el requisito previo de procedibilidad, consistente en acudir a la conciliación extrajudicial, exigido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 0884 de 5 de octubre de 2010 (ordinal 4.9, artículo 4) y 0835 de 2011 (17 de noviembre), por las cuales CARSUCRE concedió una prórroga de una concesión de aguas y, como compensación, le ordenó a la sociedad Aguas de la Sabana S.A. E.S.P., entre otras obligaciones, construir una obra de “recarga artificial”. […] Revisadas las pretensiones de la demanda se advierte que éstas se encaminan a obtener la nulidad del ordinal 4.9. del artículo 4º de la Resolución 0884 de 2010 (5 de octubre), por el cual CARSUCRE impuso a AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., la obligación de construir unas obras de recarga artificial como medida de compensación por la prórroga de la explotación acuífero y, de la Resolución 0835 de 2011 (17 de noviembre) que confirmó lo anterior.
A título de restablecimiento del derecho se solicita “que se restablezca el derecho conculcado a Aguas de la Sabana S.A. EXP con la anulación de los actos administrativos…”. En lo concerniente al tema de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece lo siguiente: “Artículo 13.
Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.
Asimismo, el artículo 28 de la misma ley dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por tratarse de una norma procesal, su aplicación es inmediata, conforme lo preceptúa el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. En este caso, afirma el recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009 (14 de mayo)[56], el asunto de la referencia no es susceptible del requisito de procedibilidad porque el objeto del proceso no es de contenido económico. […] Visto lo anterior, la Sala estima que los actos administrativos demandados si son de contenido económico, como quiera que en caso de prosperar la demanda, no nacería a la vida jurídica la obligación de hacer impuesta a la actora, que como ella misma lo reconoció en el recurso de reposición interpuesto en vía administrativa, le implicaría “costos económicos exorbitantes”.
Adicionalmente, la Sala considera que la actora estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, toda vez que las Resoluciones acusadas hacen referencia a una situación que no ha sido contemplada como no conciliable por el ordenamiento jurídico […]”[57] (Destacado fuera de texto). 47.
La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 24 de septiembre de 2015, reiteró la tesis expuesta supra, así: “[…] Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto calendado el 13 de junio de 2013 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre, rechazó la demanda interpuesta por la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., por no subsanar el defecto advertido.
Se establecerá si en el caso en concreto se hacía necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, previo a interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ordinal 4.9 del artículo cuarto de la Resolución No. 0049 del 13 de enero de 2011, por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de Sucre resolvió prorrogar la concesión de agua subterránea por un periodo de cinco años a favor de la demandante y le impuso la obligación de construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa y la 0495 de 4 de agosto de 2011 que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera resolución. El Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia de 28 de febrero de 2012, inadmitió la demanda de la siguiente manera: “Revisada la demanda para darle el trámite correspondiente, el Despacho observa que en ésta no se aportó prueba de haber agotado el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 22 de enero de 2.009, el cual es necesario toda vez que el actor actúa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual por ley debe agotarse la conciliación como requisito previo para acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Por consiguiente se dará aplicación a lo establecido en el Inc. 2 del artículo 143 de la misma obra, en el sentido de concederle un término de cinco (5) días al demandante para que corrija el defecto anotado, so pena de rechazo en caso de incumplimiento”.[58] […] Así las cosas, se tiene que el agotamiento de la audiencia de conciliación extrajudicial es presupuesto de la acción procesal, entendido así como requisito de procedibilidad cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo y el restablecimiento del derecho.
Para el caso en concreto, contrario a lo que afirma el recurrente el asunto de la referencia sí es de contenido económico por lo que la norma anteriormente referida es aplicable, toda vez que los actos administrativos acusados contienen obligaciones de hacer como la construcción de piscinas que representan erogaciones económicas para el demandante por lo que si bien es cierto no hay una cifra determinada, si es posible determinar el contenido monetario de la obligación impuesta.
Las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho elevadas por el actor están encaminadas a que no surja a la vida jurídica la obligación de hacer exigida en los actos demandados argumentando que no se le puede imponer al operador una carga que le genere detrimento patrimonial, por lo que el mismo advierte y reconoce que se está en presencia de una obligación de carácter económico, lo que hace que el asunto sea conciliable y por tanto se deba agotar el requisito de procedibilidad consistente en la audiencia de conciliación extrajudicial.
En este orden de ideas, la Sala considera que le asistió razón al a quo y, por consiguiente, el auto del 13 de junio de 2013 mediante el cual se rechazó la demanda, deberá ser confirmado […]”[59] (Destacado fuera de texto). 48. Los criterios jurisprudenciales expuestos son aplicables al caso sub examine toda vez que se refieren a demandas con supuestos fácticos similares y problemas jurídicos relacionados con el requisito de conciliación prejudicial. 49.
En consecuencia, en este caso, era necesario que la parte demandante agotara el requisito de procedibilidad objeto de estudio. 50. En este estado del estudio, la Sala precisa que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el incumplimiento de este requisito no se subsana cuando el juez o Tribunal admite la demanda sin advertir esta omisión. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 11 de mayo de 2017, expuso el siguiente criterio: “[…] (ii) ¿La falta de acreditación del trámite prejudicial de conciliación se puede entender subsanado por el hecho de haberse admitido la demanda? Señaló el recurrente que “no es dable concluir la ineptitud sustantiva de la demanda en razón a que la misma fue admitida por el Honorable Tribunal, y le fue impreso el trámite correspondiente”.
Al respecto, la Sala recuerda que la “demanda en forma” es un requisito procesal que debe ser controlado por el Juez y por las partes durante la etapa de la admisión de la demanda o en la contestación a la misma a través de la formulación de las respectivas excepciones previas. En efecto, las partes pueden ejercer el control de las cuestiones de carácter procesal que surgen al inicio del proceso a través de los instrumentos que consagra el ordenamiento jurídico, esto es, mediante el ejercicio de los recursos ordinarios[60], con la interposición de un incidente de nulidad[61], o con la formulación de excepciones procesales (denominadas excepción previas[62] [63]).
En lo atinente a la actuación del juez, la Sala resalta que además del análisis previo realizado en la etapa de admisión, de conformidad con el artículo 306 del CPC, hoy artículo 282 del CGP, éste tiene el deber de reconocer oficiosamente en la sentencia un hecho que constituyen una excepción cuando lo halle probado. En este contexto, para la Sala no le asiste razón al recurrente cuando afirma que por el hecho de haberse admitido la demanda se entendió subsanada la falta de acreditación del requisito de procedibilidad de la conciliación, por cuanto el control de los presupuestos procesales de la demanda no solo se puede realizar al momento de la admisión de la misma sino también en la sentencia, de oficio o petición de parte, cuando se resuelven las excepciones previas formuladas, de conformidad con el artículo 170 del CCA aplicable al caso sub examine.
Finalmente y sin perjuicio de lo anterior, la Sala estima pertinente poner de relieve que las decisiones ilegales no atan al juez y ni cobran ejecutoria, tal y como lo ha sostenido la doctrina[64] y la jurisprudencia[65]; en este sentido, en cualquier momento del proceso, el juez puede y debe adoptar la decisión que corresponda de conformidad con los poderes de saneamiento que el ordenamiento jurídico establece […]”[66] (Subrayado fuera de texto). 51.
En el caso sub examine, la parte demandante afirmó en la demanda que no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y no aportó ninguna constancia o prueba sobre su cumplimiento; sin embargo, el Tribunal admitió la demanda sin advertir esta omisión. 52. Atendiendo a que las pretensiones tienen un contenido económico por las razones expuestas en esta providencia y a que en esta etapa es necesario realizar un control de los presupuestos procesales, la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia, y declarará probada de oficio la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, asimismo, se inhibirá para resolver de fondo.
Conclusiones de la Sala 53. En suma, la Sala considera que debe declararse probada de oficio la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial como quiera que las pretensiones tienen contenido económico. Condena en costas 54. De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre la condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que la Sala no condenará en costas a la parte demandante, en segunda instancia. Reconocimiento de personería 55.
Vistos los artículos 74, 75 y 76 de la Ley 1564, sobre los poderes, la designación y sustitución de apoderados[67] y la terminación del poder. 56. Atendiendo a que la abogada Aura Marina Figueroa Sierra, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 64.582.160 y con la tarjeta profesional de abogada núm. 132.149 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó sustitución del poder otorgado por la parte demandante al abogado Pantaleón Narváez Arrieta. 57.
Considerando que la sustitución cumple con los requisitos de ley, esta Sala le reconocerá personería, en los términos y para los efectos de la sustitución visible a folio 12 del cuaderno de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 19 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARARSE INHIBIDA respecto de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: RECONOCER personería a la abogada Aura Marina Figueroa Sierra, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 64.582.160 y con la tarjeta profesional de abogada núm. 132.149, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos de la sustitución visible a folio 12 del cuaderno de segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SANCHÉZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] El Tribunal Administrativo de Sucre remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, en cumplimiento del artículo 27 del Acuerdo núm. PSAA15-10365de 30 de julio de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. [2] Por intermedio de apoderado.
Cfr. Folio 42 [3] Cfr. Folios 1 a 11 [4] “Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo” [5] Cfr. Folio 1 [6] Cfr. Folio 3 [7] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. [8] Sánchez Torres Carlos Ariel, ibidem, páginas 81 y 82 [9] Cfr. Folio 6 [10] Cfr. Folio 8 [11] Cfr. Folios 8 y 9 [12] Cfr. Folios 6 y 7 [13] Cfr. Folio 7 [14] Cfr. Folio 56 [15] Cfr. Folio 64 [16] Cfr. Folio 51 [17] Cfr. Folio 58 [18] Cfr. Folio 64 [19] Cfr. Folios 66 a 71 [20] Cfr. Folios 72 a 77 [21] Cfr. Folio 90 [22] Cfr. Folios 90 a 98 [23] Cfr. Folios 98 vto. [24] Cfr. Folio 96 vto. [25] Cfr. Folio 97 [26] Cfr. Folios 102 a 104 [27] Cfr. Folio 103 [28] Ibidem [29] Cfr. Folio 104 [30] Ibidem [31] “[…] Artículo 129.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [32][…]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [33] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [34] “[…] Artículo 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. [35] “[…] Artículo 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” [36] Visto el artículo 624 de la Ley 1564, esa normativa resulta aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto el 13 de abril de 2016 [37] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso [38] “[…] Artículo 267.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]”. [39] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar los argumentos del recurso de apelación [40] Cfr. Folios 12 a 19 [41] Cfr. Folios 16 a 19 [42] Cfr. Folios 23 a 24 [43] Cfr. Folios 26 a 34 [44] Cfr. Folio 36 [45] Cfr. Folios 37 a 39 [46] Cfr. Folios 40 a 41 [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera;
C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia de 26 de abril de 2018; número único de radicación: 25000232400020100029601 [48] “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. [49] “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” [50] “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. [51] “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. [52] El artículo 2.° del Decreto 1716 de 2009 fue compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [53] Cfr. Folio 4 [54] Cfr. Folio 6 [55] Cfr. Folio 37 [56] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; auto de 6 de noviembre de 2014; núm. único de radicación: 70001233100020120005101 [58] Folio 29 ibidem. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala; auto de 24 de septiembre de 2015; núm. único de radicación: 7000123310002012 9000801 [60] El artículo 242 del CCA establece que el recurso de reposición procede en contra de los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica, tal y como ocurre con el auto que admite la demanda. [61] El artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 dispone que agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso. [62] Entiéndase por excepciones previas aquellas cuya finalidad primordial es atacar el procedimiento y no la cuestión de fondo del litigio. [63] El artículo 97 del CPC señala que el demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda, podrá proponer las siguientes excepciones previas: (…) 7.
Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. [64] CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Traducción Española de la Tercera Edición Italiana. Editorial Reus. Madrid. 1925. [65] Corte Constitucional. Sentencia T-1274 de 6 de diciembre de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 11 de mayo de 2017;
C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés; núm. único de radicación: 47001233100020090030301. [67] Aplicable al presente asunto en los términos del artículo 267 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por medio de la cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.