63001-23-33-000-2017-00166-01 — Consejo de Estado

63001-23-33-000-2017-00166-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-11-06

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Corporación Acción Por El Quindío – Actuar Famiempresas·Demandado: Contraloria General De La Republica - Cgr

De qué trata

Síntesis: [S]e observa que ACTUAR FAMIEMPRESAS es sujeto de control fiscal, por haber manejado recursos públicos, los cuales le fueron transferidos el 4 de noviembre de 2005, en cumplimiento de la cláusula séptima de la cesión del convenio núm. 0107 de 2004, por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, a fin de que canalizara el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios, “[…] mediante la administración de los recursos comprometidos dentro del mismo, por contar con la idoneidad y experiencia suficientes […]” y con el propósito de “[…] apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999 […]”, conforme se observa en las consideraciones núms. 6 y 9 del citado negocio jurídico. Ahora, conforme se puso de presente anteriormente, la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo. Los sujetos pasivos en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado, que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado. Por tanto, es la gestión fiscal el elemento vinculante y determinante de la responsabilidad fiscal, siendo indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable en el manejo de fondos y bienes del Estado. […] Frente a este asunto, la sentencia de 26 de agosto de 2004 de esta Sección, precisó con fundamento en la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional, que en la medida en que los particulares asuman el manejo de los fondos o bienes estatales, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Asimismo, puntualizó que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo, por tanto, indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. Y, se reitera, la actora al haber tenido el manejo y administración de los recursos públicos que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión, suscrita en virtud del artículo 355 de la Constitución Política, para beneficiar o impulsar programas y actividades de interés público (apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999) y no para otorgar donaciones, conforme se puso de presente anteriormente, es sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal, bajo estudio, y no podía exonerarse de responsabilidad con el argumento de que quien tenía la obligación de conocer lo concerniente a las obligaciones del convenio eran los servidores y/o las entidades públicas que lo celebraron, ni excusarse en que siempre siguió los parámetros y directrices fijadas por la mencionada RED, que era la entidad pública.CONDENA EN COSTAS - Pautas / CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS - No procede al no haberse demostrado su causación / CONDENA EN COSTAS - Se revoca la sentencia de primera instanciaEsta Corporación ha señalado, entonces, el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque que no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que en el caso sub examine, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora, en la medida que no se acreditó su causación, es decir, no aparece evidencia alguna que demuestre los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa, por lo que se procederá a revocar parcialmente la sentencia impugnada en ese sentido y, en su lugar, no se condenará en costas a la parte vencida.AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / TERREMOTO DEL EJE CAFETERO – Créditos a comerciantes o microempresarios afectados / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATO CON TRANSFERENCIA DE RECURSOS – Entre la Red de Solidaridad Social y el Fondo Nacional de Garantías S.A. / CESIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATO CON TRANSFERENCIA DE RECURSOS - Entre el Fondo Nacional de Garantías S.A. (cedente), Corporación Acción por el Quindío ACTUAR FAMIEMPRESAS (cesionario), y la Red de Solidaridad Social (contratante cedido) / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATO CON TRANSFERENCIA DE RECURSOS – Tenía un término de vigencia del mandato, lo realizado por fuera implicaba un quebranto y la configuración de un detrimento patrimonial / CONVENIO DE COOPERACIÓN – Entre Corporación Acción Por El Quindío ACTUAR FAMIEMPRESAS (cesionario) y el municipio de Armenia / RESPONSABILIDAD FISCAL – Sujetos pasivos / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Lo es la Corporación Acción por el Quindío ACTUAR FAMIEMPRESAS / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Por el manejo de recursos públicos y el detrimento patrimonial, al no haber restituido, al vencimiento del convenio interadministrativo, los recursos que administró para los microempresarios afectados con el terremoto del eje cafetero ocurrido en 1999 / RESPONSABILIDAD FISCAL DE PARTICULARES – Cuando manejan fondos o bienes estatales / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [S]e observa que ACTUAR FAMIEMPRESAS es sujeto de control fiscal, por haber manejado recursos públicos, los cuales le fueron transferidos el 4 de noviembre de 2005, en cumplimiento de la cláusula séptima de la cesión del convenio núm. 0107 de 2004, por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, a fin de que canalizara el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios, “[…] mediante la administración de los recursos comprometidos dentro del mismo, por contar con la idoneidad y experiencia suficientes […]” y con el propósito de “[…] apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999 […]”, conforme se observa en las consideraciones núms. 6 y 9 del citado negocio jurídico.

Ahora, conforme se puso de presente anteriormente, la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo. Los sujetos pasivos en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado, que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Por tanto, es la gestión fiscal el elemento vinculante y determinante de la responsabilidad fiscal, siendo indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable en el manejo de fondos y bienes del Estado. […] Frente a este asunto, la sentencia de 26 de agosto de 2004 de esta Sección, precisó con fundamento en la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional, que en la medida en que los particulares asuman el manejo de los fondos o bienes estatales, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Asimismo, puntualizó que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo, por tanto, indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.

Y, se reitera, la actora al haber tenido el manejo y administración de los recursos públicos que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión, suscrita en virtud del artículo 355 de la Constitución Política, para beneficiar o impulsar programas y actividades de interés público (apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999) y no para otorgar donaciones, conforme se puso de presente anteriormente, es sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal, bajo estudio, y no podía exonerarse de responsabilidad con el argumento de que quien tenía la obligación de conocer lo concerniente a las obligaciones del convenio eran los servidores y/o las entidades públicas que lo celebraron, ni excusarse en que siempre siguió los parámetros y directrices fijadas por la mencionada RED, que era la entidad pública.

CONDENA EN COSTAS – Pautas / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – No procede al no haberse demostrado su causación / CONDENA EN COSTAS – Se revoca la sentencia de primera instancia Esta Corporación ha señalado, entonces, el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque que no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que en el caso sub examine, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora, en la medida que no se acreditó su causación, es decir, no aparece evidencia alguna que demuestre los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa, por lo que se procederá a revocar parcialmente la sentencia impugnada en ese sentido y, en su lugar, no se condenará en costas a la parte vencida.

AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00166-01 Actor: CORPORACIÓN ACCIÓN POR EL QUINDÍO – ACTUAR FAMIEMPRESAS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia: Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: Se confirma la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto la actora sí se hizo acreedora a la declaratoria de responsabilidad fiscal, pues manejó recursos públicos y causó detrimento patrimonial, al no haber restituido, al vencimiento del convenio interadministrativo, los recursos que administró para los microempresarios afectados con el terremoto del eje cafetero ocurrido en 1999.

SE REVOCA LA SENTENCIA EN CUANTO CONDENÓ EN COSTAS A LA DEMANDANTE, PUES NO SE DAN LOS SUPUESTOS PARA ELLO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la CORPORACIÓN ACCIÓN POR EL QUINDÍO -ACTUAR FAMIEMPRESAS-, en adelante ACTUAR FAMIEMPRESAS, contra la sentencia[1] de 28 de junio de 2018, proferida por la Sala de Decisión Cuarta, del Tribunal Administrativo del Quindío, que denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandante.

I.- ANTECEDENTES I.1. ACTUAR FAMIEMPRESAS, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: 1ª.

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) El Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00005 de 26 de septiembre de 2016, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Contraloría General de la República. b) El Auto núm. 00139 de 21 de noviembre de 2016, “Por el cual se Resuelven los Recursos de Reposición interpuestos contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00005 de 26 de septiembre de 2016”, emanado de la misma entidad. 2ª.

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada la devolución de la suma de dinero por valor de $419.853.273.68, que canceló ACTUAR FAMIEMPRESAS el 25 de noviembre de 2016, con ocasión de la obligación impuesta en el citado fallo con responsabilidad fiscal, debidamente actualizada, más los intereses moratorios a la tasa del doble del interés corriente bancario. 3ª.

Que se condene a la entidad demandada a pagarle al señor LUIS GABRIEL DUQUE RESTREPO, en su calidad de Representante Legal, la suma de 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales y por perjuicios patrimoniales –daño emergente—, la suma de $51.000.000, teniendo en cuenta los gastos en que incurrió por concepto de honorarios para su defensa.

Asimismo, solicitó la indexación de todos los valores de las pretensiones hasta la fecha en que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso, y que se reconozcan los intereses corrientes y moratorios conforme al artículo 195 del CPACA. 4ª. Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. El 27 de diciembre de 2004 se celebró el Convenio Interadministrativo de Mandato de Transferencia de Recursos y Sin Representación del Mandante núm. 0107, suscrito entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL (Acción Social), hoy DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL-DPS, en adelante la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, con el objeto de transferir recursos por la suma de $1.000 millones de pesos para préstamos a microempresarios y comerciantes afectados con el terremoto de 25 de enero de 1999.

El FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, en su condición de entidad dedicada al otorgamiento de garantías, se le impidió ejecutar directamente los recursos con los usuarios a través de créditos, por lo cual efectuó cesión del citado convenio, mediante documento suscrito entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, como contratante cedido, y ACTUAR FAMIEMPRESAS, como cesionario, conforme a lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política. 2º.

En noviembre de 2005, el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS desembolsó a ACTUAR FAMIEMPRESAS recursos por $996.015.936,00, para su administración, en los términos establecidos en el convenio, que proyectaba realizar microcréditos a comerciantes afectados por el terremoto, según lo establecido en el objeto del contrato. En la cláusula primera de la referida cesión, se señaló que el cedente cede y traspasa a título gratuito a favor del cesionario, todos los derechos y obligaciones derivados del Convenio Interadministrativo de Mandato de Transferencia de Recursos y Sin Representación del Mandante núm. 0107, celebrado el día 27 de diciembre de 2004. 3º.

La demandante suscribió la cesión de un convenio, cuyo objeto es la colocación de créditos a microempresarios y comerciantes, afectados con el terremoto del 25 de enero de 1999, siendo dicha operación una actividad compleja que implica un riesgo para la entidad que la ejerza, riesgo crediticio que consiste en la pérdida potencial en que incurre la empresa, debido a la probabilidad de que la contraparte no efectúe oportunamente un pago o que incumpla con sus obligaciones contractuales.

Que recibió unos recursos para colocarlos en una población objetivo, con el riesgo que implica su recuperación, lo que obligatoriamente conllevaba la elaboración del Reglamento del Crédito, documento que permitiría establecer políticas y lineamientos con relación a los requisitos para otorgar el crédito, evaluación, aprobación, límites en el otorgamiento del crédito, determinación de plazos, montos, tasa de interés e interés de mora, entre otros, siendo dicho reglamento aprobado por la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL.

Que la operación de la colocación tenía que hacerse de manera legal, dentro de los lineamientos y políticas que exige la administración del crédito, por lo que la actora y la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL procedieron a establecer en el Reglamento del Crédito del convenio, el procedimiento para la cartera incobrable que debía ser castigada, por estimarse que es totalmente predecible que existiera el riesgo a que está sujeta la operación. 4º.

La entidad demandada recibió denuncia ciudadana en contra de las entidades mencionadas, en relación con la ejecución de los recursos del convenio, pues, a su juicio, la comunidad interpretó que esos recursos se entregaban a título de donación, lo que generó que se expidiera el Auto núm. 000012 de 1º de febrero de 2012, a través del cual se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF-2013-01132-653, en contra de varios servidores públicos, entre ellos, ACTUAR FAMIEMPRESAS y su representante legal. 5º.

En la cláusula décima del Convenio Interadministrativo de Mandato de Transferencia de Recursos y Sin Representación del Mandante núm. 0107 de 2004, se estipuló la duración del convenio para todos los efectos hasta el 31 de diciembre de 2007, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, y en la cláusula décima quinta se estableció que sería liquidado dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de recibo a satisfacción y suscripción del Acta de terminación del Convenio, resaltando que una vez terminado el mismo y en el evento en que se ejecuten los recursos, no sería necesaria su liquidación. No obstante lo anterior, la Contraloría encontró que en dicho Convenio Interadministrativo existía un plazo de terminación, en el cual se debían restituir los recursos al Tesoro, apreciación e interpretación equivocada por la entidad, pues en parte alguna del convenio se previó tal plazo. 6º.

ACTUAR FAMIEMPRESAS reintegró la suma de $790.929.091,83 a la Dirección del Tesoro Nacional el 24 de mayo de 2012. Posteriormente, en septiembre de 2014, recuperó y recaudó por concepto de esta cartera en estado de castigo y procedió a realizar consignación por $9.790.317,00. Luego el 19 de marzo de 2015 consignó $8.605.551,00, correspondiente igualmente a lo recaudado en este período, para un total de devolución de $809.324.409,00, sin que se realizara el reintegro de los $180.691.527,00, porque correspondía al equivalente de la cartera en estado de castigo y del cual se había pactado en el Reglamento de Crédito del Convenio, en el literal E, que: “[…] En la última etapa del cobro de cartera una vez se haya evaluado no encontrar la posibilidad de recuperar dicha obligación. El Fondo asume el 100% del total de las siniestralidad en los créditos a castigar hasta un 10% del total del valor del fondo, superado ese 10% el riesgo será asumido equitativamente entre el Fondo y Actuar sobre el valor del capital adeudado […]”. 7º.

ACTUAR FAMIEMPRESAS asumió el porcentaje que le correspondía, con relación al riesgo de la cartera incobrable, según lo pactado, viéndose reflejado en el balance por un valor de $40.096.610,00; y teniendo en cuenta el balance a diciembre de 2007, el valor de los activos menos el valor de la cartera incobrable o castigada, arroja un valor a reintegrar por la suma de $790’929.091,83, que fue reintegrada a la Dirección del Tesoro Nacional, siendo por tanto el saldo pendiente equivalente a cero (0).

Que el Ente de Control estableció un detrimento patrimonial por valor de $186’691.527, por la pérdida o deterioro de los recursos púbicos, pero ello no ocurrió, dado que los recursos se encontraban en poder de los deudores que no pagaron sus obligaciones. De ninguna manera estaban en poder de la demandante, ni de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL. 8º.

El 28 de diciembre de 2015, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, mediante Auto núm. 000167, imputó responsabilidad fiscal dentro del proceso. 9º. La actora la nulidad del Auto núm. 000167 de 28 de diciembre de 2015, por el cual se le imputó responsabilidad fiscal, la cual fue resuelta de manera negativa a través de auto núm. 000074 de 25 de mayo de 2016; el 3 de junio de ese año interpuso recurso de apelación ante la Dirección de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, porque la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío había iniciado el trámite bajo el procedimiento de doble instancia, siendo de única instancia, por lo cual el 21 de junio de 2016, mediante auto núm. 00691, la mencionada Dirección se abstuvo de resolver el recurso de apelación y procedió a devolver el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío. Anotó que con ello se generó un vicio, ya que el proceso se inició bajo el procedimiento de la doble instancia y posteriormente, se tramitó como única instancia. 10º.

El 1º de julio de 2016 se procedió nuevamente a presentar solicitud de nulidad, en el citado proceso de responsabilidad fiscal, ante la Dirección de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Contraloría General de la República, por presentar vicios que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa, al valorar indebidamente la versión libre de los implicados, en tanto fue utilizada como autoincriminación o como una confesión de la falta, además de que en el Auto de imputación se dispuso adecuar y dar al actual proceso el trámite de doble instancia, mientras que en la parte resolutiva se ordenó tramitar en única instancia el presente proceso de responsabilidad fiscal conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[2].

Dicha solicitud fue negada por auto núm. 000090 de 11 de julio de 2016, que dispuso que contra esa decisión no procedía recurso alguno. 11º. El 12 de julio de 2016, se solicitó aclaración y modificación del auto núm. 000090, en lo relacionado con el artículo tercero de la parte resolutiva, que señala: “[…] Contra la decisión adoptada y al tenor del artículo 109 de la ley 1474 de 2011, por tratarse de un proceso de única instancia, no procede recurso […]”, dado que contra dicho auto sí procede el recurso de reposición. 12º.

La citada solicitud fue decidida, mediante auto núm. 000092 del 18 de julio de 2016, modificando el artículo tercero del auto núm. 000074 de 25 de mayo de 2016, en el sentido de conceder el recurso. 13º. A través de auto núm. 00115 de 23 de septiembre de 2016, la entidad demandada resolvió no reponer los citados actos administrativos. 14º.

El 26 de septiembre de 2016, mediante Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00005, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío resolvió fallar con responsabilidad fiscal contra la actora, la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, entre otros, por una cuantía indexada de $419.436.579,85, tomando el valor del dinero que supuestamente debía reintegrarse ($186.691.527), por estar perdido o extraviado, pero, a su juicio, los dineros estaban en poder de los damnificados del terremoto que no pagaron o no cumplieron con su obligación, más el valor de la indexación de los recursos que reintegró ACTUAR FAMIEMPRESAS por valor de $790.929.091,83, $9.790.317.00, y $8.605.551,00, consignados en sus respectivas fechas hasta la expedición del fallo. 15º.

El día 21 de octubre de 2016, dentro del término legal, interpuso recurso de reposición contra el referido fallo. 16º. A través de Auto núm. 00139 de 21 de Noviembre de 2016, la entidad demandada confirmó el fallo de responsabilidad fiscal. 17º. Por Auto núm. 00022 de 29 de noviembre de 2016, el Ente de Control Fiscal ordenó archivar el proceso núm. COAC-653/601.

Asimismo, dispuso el desembargo y levantamiento de las medidas cautelares y la orden de no inscripción en el boletín de responsabilidades fiscales. I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 6º, 13°, 21, 29, 83, 89, 124, 209 y 355, parágrafo 2° de la Constitución Política; 1262 del Código de Comercio; 1602, 1608 del Código Civil; 3°, 5°, 9°, 4°, 66, 83, 74 y 85, la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3]; la Ley 610; y los decretos 777 y 1403 de 26 de agosto de 1992[4].

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE AUDIENCIA Y DEFENSA Señaló que la entidad demandada valoró indebidamente la versión libre de los implicados, en tanto desconoció que es un derecho que le asiste a la persona vinculada al proceso para defenderse y otorgar al despacho elementos para esclarecer los hechos por los cuales se le investiga.

Anotó que no es aceptable que de la versión libre se concluya que se demuestra una indebida gestión fiscal o que debió cuidar y velar por los intereses y recursos de la entidad y que es consciente de que se debe realizar la devolución de unos dineros, pues sería como aceptar la existencia de una norma que disponga que dentro de una versión libre y espontánea lo que diga el implicado será usado en su contra, lo cual en Colombia no existe.

Expresó que la versión libre no puede convertirse en una autoincriminación o una confesión de la falta, ya que sería vulnerar el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la no autoincriminación, definido en el artículo 33 de la Constitución Política. SEGUNDO CARGO: FALSA MOTIVACIÓN Adujo que Ente de Control Fiscal realizó una indebida valoración de pruebas, que condujo a una falsa motivación, debido a que basó su posición en que no existe fundamento jurídico para que la actora omitiera devolver los recursos a la Dirección Tesoro Nacional en la fecha señalada en el convenio núm. 0107 de 2004 y siguiera disponiendo de ellos.

Indicó que la entidad demandada desconoció la naturaleza jurídica del referido convenio y su posterior cesión, el cual fue celebrado de conformidad con el artículo 355 de la Constitución Política y los decretos 777 y 1403. Igualmente, no tuvo en cuenta su objeto social y la complejidad de la operación de colocar dineros, a través de préstamos diseñados para los microempresarios y comerciantes afectados con el terremoto de 25 de enero de 1999.

Que no quiso entender que los recursos públicos, que se vinculan a esta clase de convenios, no implican rentabilidad o enriquecimiento para la entidad pública, como tampoco beneficio para la entidad privada, porque la rentabilidad se reflejó en las oportunidades e impacto social que reflejó el desarrollo del objeto del convenio, además que la que produjo los recursos se reinvirtió en la ejecución del mismo.

Que incurrió en error al estimar que la no devolución de la totalidad de los dineros destinados al programa, por parte de ACTUAR FAMIEMPRESAS, a la terminación del convenio, generó un detrimento patrimonial, consistente en la pérdida del valor de la moneda, por cuanto para la actora era imposible devolver esos recursos, dado que se encontraban legítimamente colocados en microcréditos a comerciantes afectados por el terremoto.

Destacó que, adicionalmente, la demandante se encontraba cumpliendo instrucciones del mandante que, en este caso, era la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, por tratarse de un contrato de mandato, quien nunca le dio la instrucción de suscribir el acta de terminación, ni la liquidación del convenio, ni de restituir los dineros. Alegó que no se probó la existencia de los 3 elementos de la responsabilidad fiscal, pues no se generó el daño patrimonial, porque los dineros cumplieron con el fin del objeto del convenio, para el cual estaban destinados, lo que lleva a entender que no se extraviaron ni se desviaron de su destinación; no existió deterioro, ni menoscabo; la actora siempre obró de acuerdo con el principio de buena fe, basada en la confianza legítima, siguiendo las instrucciones de continuar colocando los recursos, de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, que no le dio instrucciones para liquidar el contrato ni mucho menos devolver los recursos; y no se dio nexo causal, porque se cumplió con el objetivo de que los recursos fueran prestados a los microempresarios afectados con el terremoto; los plazos de amortización y el pago de los deudores no estaban vencidos y se seguía prestando la función social.

TERCER CARGO: DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE QUIEN LOS PROFIRIÓ Alegó que se configura esta censura, porque la finalidad que debe tener en cuenta el ejercicio de la gestión fiscal a cargo de las contralorías se tergiversó, en la presente actuación, ocultándose una intención caprichosa, personalista, injusta y arbitraria por parte de los funcionarios de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, a fin de satisfacer pretensiones personalistas e innobles, alejadas de una correcta y eficiente prestación del servicio público.

CUARTO CARGO: QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS EN LAS QUE DEBÍAN FUNDARSE Sostuvo que este quebrantamiento se da cuando no existe concordancia en la norma fundamento de los actos acusados y el contenido de los mismos. Advirtió que esta causal se evidencia claramente en el momento en que la demandada procede a resolver los recursos, al cambiar el procedimiento establecido de doble instancia a única instancia, lo cual no vicia de nulidad el proceso.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que la investigación se inició con ocasión de la denuncia, la cual fue adelantada por el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, la cual evidenció que la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, suscribieron el convenio interadministrativo, con el objeto de transferir recursos por la suma de $1.000 millones de pesos, de conformidad con el programa que se establezca en tal sentido, indicando unos objetivos específicos, los cuales relaciona.

Adujo que para dar cumplimiento al objeto pactado, la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y transfirió el recurso al FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, que en su condición de entidad dedicada al otorgamiento de garantías, no podía ejecutar directamente los recursos con los usuarios, a través de créditos, razón por la cual efectuó la cesión del convenio en cuestión, mediante documento suscrito entre la mencionada RED, como contratante cedido, el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, como cedente, y ACTUAR FAMIEMPRESAS, como cesionario, invocando el artículo 355 de la Constitución Política.

Expresó que el Grupo de Vigilancia Fiscal evidenció que en noviembre de 2005, el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS desembolsó recursos por $996.015.3936 a la cuenta de ACTUAR FAMIEMPRESAS, encontrando que el convenio inicial estipulaba como término de ejecución el 31 de diciembre de 2007, plazo que no fue objeto de modificación, conforme a la documentación aportada.

Señaló que de la ejecución del mismo existen informes trimestrales presentados por la demandante y 10 actas del Comité Operativo del convenio, integrado por el Director Ejecutivo de ACTUAR FAMIEMPRESAS y el Coordinador de la Unidad Territorial de la RED en mención, órgano responsable de ejercer seguimiento y supervisión, donde el último de tales documentos tiene fecha de 12 de junio de 2008.

Explicó que el desarrollo del convenio se enmarcó en los lineamientos establecidos en el Reglamento de Crédito de junio de 2005 y en el Manual Operativo de 1º de junio de 2005, suscritos por ambas partes. Manifestó que en los archivos relacionados con ACTUAR FAMIEMPRESAS, existe un Acta de verificación de 24 de noviembre de 2009, en la cual se verificó el informe previo de cierre y los estados financieros del proyecto de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, con corte a 31 de octubre de 2009.

Mencionó que el Grupo de Vigilancia Fiscal, que investigó los hechos expuestos en la denuncia, encontró que ACTUAR FAMIEMPRESAS dividió en dos la historia de la administración de los recursos, dependiendo del convenio que se trate, así: Convenio núm. 107 de 27 de diciembre de 2004 entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y la actora, cedido en noviembre de 2005, y el núm. 017 de 1º de noviembre de 2009, entre ACTUAR FAMIEMPRESAS y la Alcaldía de Armenia, de noviembre de 2009 a la fecha, destacando que independientemente del convenio de que se trate, el recurso es uno solo y tiene carácter de público.

De igual modo encontró que el plazo de ejecución pactado en la cláusula décima del convenio núm. 107 de 27 de diciembre de 2004, cedido a ACTUAR FAMIEMPRESAS, fue el 31 de diciembre de 2007, fecha a partir de la cual no existe fundamento jurídico para que esta persona jurídica de derecho privado dispusiera del recurso público, que fue entregado al FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, y el cual debía haber sido reintegrado a la RED por $931.025.701, de acuerdo con el balance con corte a 31 de diciembre de 2007, actuación que no se realizó. Observó que el equipo auditor realizó un análisis de los hechos que explican claramente el incumplimiento del convenio interadministrativo núm. 107 de 2004, en el cual se destaca que los recursos del Estado no pueden estar indefinidamente en poder de los particulares y sin la intervención de la entidad responsable, toda vez que la cesión no exime de responsabilidad en la vigilancia del recurso a la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL.

Anotó que la cláusula quince del convenio en referencia aplicaba para el convenio, como inicialmente estaba planteado, es decir, interadministrativo, entre dos entidades del Estado: RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, y con esa finalidad cubrir de forma anticipada el valor de las comisiones y apalancar la ampliación de la cobertura.

No obstante, con la cesión, la naturaleza del acto jurídico fue modificada. Primero, porque se convirtió en un convenio, con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política, entre el Estado y una persona jurídica sin ánimo de lucro de carácter privado, y segundo, porque en la cesión se autorizó al cesionario ACTUAR FAMIEMPRESAS canalizar el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios mediante la administración de los recursos.

Recordó que el recurso se concibió con la intención de ofrecer un garante a la banca para que apalancara y ofreciera capacidad financiera, pago de comisiones por parte del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS. Actividad que no es generadora de rendimientos y, en ese sentido, el convenio se tenía como ejecutado cuando se hubiesen cubierto la totalidad de las garantías y comisiones.

Que al cambiar las condiciones a otorgamiento de créditos, el recurso no puede entenderse ejecutado con la colocación del mismo en un 100%, conforme lo alegó la parte demandante en sede administrativa, dado que el recurso rotó y está representado en los créditos, siendo, así, que a 31 de diciembre de 2007 debía haberse prorrogado el plazo de ejecución, pero al no existir modificación del plazo pactado, se entiende que el convenio debía darse por terminado y la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL debía proceder a su liquidación. Alegó que para el 31 de diciembre de 2007, la RED y ACTUAR FAMIEMPRESAS debieron haber tomado decisiones sobre el destino del recurso, resaltando que todas las decisiones en torno a ese fondo, con posterioridad a esta fecha, carecen de fundamento jurídico, debido a la terminación del plazo, establecido en la cláusula décima del convenio interadministrativo núm. 107 de 2004.

Advirtió que se incurre en una notable imprecisión, al alegarse que los recursos cumplieron su objeto contractual, ya que se olvida que la cesión estipulaba, de manera textual, establece que el convenio se encaminaba a apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero, resaltándose que el convenio se refiere únicamente a afectados por el terremoto.

Sostuvo que el convenio era interadministrativo y de forma inusual se cedió a un particular, bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y sin acondicionar el clausulado a la nueva situación. Resaltó que estos contratos o convenios exigen el concurso de esfuerzos para desarrollar un programa previamente definido con un fin social y debe quedar expreso en el acto.

Para el caso concreto, las actividades desplegadas por la entidad demandante, en ejecución del convenio, fueron remuneradas bajo el concepto de costos de administración del fondo, sin que resultara de recibo para el Grupo Auditor que el recurso se encuentre indefinidamente bajo la administración de la demandante, sin ninguna supervisión y además sin ningún acto jurídico que lo ampare, dado el vencimiento del plazo inicialmente pactado, por lo que al momento de cumplirse el mismo, la RED debió suscribir una prórroga sin apartarse de su obligación de supervisión del recurso.

Que al no haberse verificado el estado de las obligaciones, darlo por terminado y decidir sobre la devolución del recurso, se configuró el daño patrimonial al Estado, en el incumplimiento del objeto contractual, reflejado en la existencia de un daño con incidencia fiscal que asciende a $1.097.127.728,00. Afirmó que una vez solicitada la nulidad del auto, por medio del cual se imputó responsabilidad fiscal, la misma fue resuelta mediante decisión núm. 000074 de 25 de mayo de 2016, que a su vez fue apelada según escrito allegado el 3 de junio de 2016, resolviéndose por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República que el proceso en cuestión era por su cuantía de única instancia y que, por ende, carecía de competencia para tramitar recurso de apelación. Señaló que el 26 de septiembre de 2016, la Gerencia Departamental Colegida del Quindío profirió el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00005, en razón a que de la situación fáctica y a las pruebas obrantes en el proceso, se encontró demostrada la existencia de un daño patrimonial al Estado, que reunió los requisitos de cierto, actual, especial y cuantificable, encontrando que el material probatorio recopilado fue contundente, llevando a la entidad a la certeza sobre el particular, pues se llegó a la verdad material sobre la ocurrencia y cuantificación del detrimento, hallando que las probanzas recaudadas y allegadas constituyeron los supuestos de hecho para proferir el fallo con responsabilidad objeto de reproche.

Recalcó que todas las actuaciones surtidas se desarrollaron conforme a los postulados constitucionales y legales, sin que exista algún tipo de falencia que pueda implicar la nulidad de lo decidido. Expresó que las diferentes actuaciones fueron realizadas con miras al cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, garantizando que los presuntos implicados tuviesen efectivamente la oportunidad de ser oídos, defenderse e intervenir activamente en el proceso.

Alegó que lo señalado por la actora no posee fuerza necesaria para considerar que los actos acusados estén incursos en causal de nulidad, dado que ni siquiera relacionó las pruebas que presuntamente no fueron valoradas o las que fueron irregularmente rechazadas, sino que circunscribió su defensa a meras alegaciones que carecen de sustento idóneo.

Puntualizó que a la actora se le permitió que concurriera al proceso, notificándosele cada uno de los actos administrativos correspondientes, además de que algunos medios de prueba solicitados fueron decretados y otros despachados desfavorablemente, atendiendo a una razonable motivación. Indicó que situaciones como la alegada respecto de las pruebas, no pueden justificar el desconocimiento de normas de obligatorio cumplimiento, que la conminaban a actuar de conformidad con los principios de eficiencia, economía, moralidad administrativa, planeación, entre otros, sin que en ningún momento se hubiere vulnerado el debido proceso de la demandante.

Afirmó que en el proceso de responsabilidad la actora no presentó los soportes o argumentos que puedan desvirtuar lo enmarcado dentro del respectivo expediente y que demostraran que sus gestiones se encuentran conforme a las funciones constitucionales, que le fueron encomendadas. Reiteró la existencia de pruebas sobre la ocurrencia de un hecho dañino al patrimonio público, consistente en la no entrega oportuna de los recursos, con lo cual se desvió de los postulados de la función administrativa, al pretender mantener en su poder recursos públicos en forma permanente y sin vigilancia estatal, pese a que el convenio sustento de los mismos, claramente disponía una fecha de terminación. Alegó, en lo atinente a la versión libre, que no fue valorada con el objetivo de violentar el derecho a la no autoincriminación, máxime cuando no se aportó medio probatorio en tal sentido y no se refutaron los soportes que sirvieron de base a la decisión. Precisó que existe prueba documental que evidencia que la demandante conoció previamente el deber de devolver los recursos públicos, pero curiosamente omitió tal actuación, olvidando lo plasmado en las reuniones realizadas por la Junta Directiva de la demandante, en las cuales se consigna como orientación jurídica la advertencia de devolver los recursos a la Nación. Sobre la presunta desviación de las atribuciones propias de quien profirió la decisión, indicó que en ningún momento los actos controvertidos tuvieron una finalidad distinta a la señalada legal y constitucionalmente, ni tampoco obedecieron a intereses personales, pues en el desarrollo del proceso se atendieron los objetivos del Ente de Control Fiscal, tendientes a la protección del erario y a su recuperación, cuando se presente una indebida gestión fiscal.

Respecto al presunto cambio de instancia del proceso, alegado por la demandante, expresó que el derecho de defensa no se afecta por el número de instancias que la Ley reconozca, lo cual no es una garantía esencial de defensa sino de una mejor decisión, por lo que la ausencia de la doble instancia no infringe un derecho constitucional, sin que existan falencias dentro del proceso, pues en ningún momento se presentaron modificaciones respecto a la clase del proceso tramitado, ya que es el Auto de imputación, la etapa en la cual se determinó la cuantía exacta hasta esa fecha del detrimento, sin que se desconociera el procedimiento para establecer si el proceso es de única o de doble instancia, pues de conformidad con la Ley 1474, es en el auto de imputación, en el cual se adecua el proceso para efectos de los recursos.

Que la Dirección de Juicios Fiscales, a través de auto núm. 00691 de 21 de junio de 2016, determinó que en razón de la cuantía, el proceso es de única instancia. Propuso la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, al estimar que en la etapa de conciliación prejudicial se citaron 25 hechos, mientras que en la demanda se adujeron 10 adicionales, que no fueron motivo de análisis en la instancia prejudicial, lo que implica que no solo se atentó contra el principio de buena fe, sino que hubo falencias en el agotamiento de tal requisito.

Asimismo, propuso la excepción de falta de causal de nulidad de los actos e inexistencia de derecho a restablecer[5], dado que no existe evidencia alguna de causal que lleve a la nulidad de los actos administrativos acusados. Igualmente formuló la excepción innominada, consistente en que se declare de manera oficiosa cualquier otra excepción que se encuentre probada en el proceso.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 28 de junio de 2018, la Sala de Decisión Cuarta, del Tribunal Administrativo del Quindío, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: Señaló que en el numeral tercero de la parte resolutiva del auto núm. 000167 de 28 de diciembre de 2015, “Por el cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal”, se dispuso tramitar en única instancia el proceso de responsabilidad fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley 1474 y se dio un término de 10 días hábiles para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, solicitar y aportar pruebas.

Asimismo, se señaló en el numeral séptimo de dicho auto que contra dicha decisión no procedía recurso alguno. Manifestó que por auto núm. 00074 de 25 de mayo de 2016, se denegó la solicitud de nulidad presentada por la demandante y se indicó que contra la misma procedía el recurso de apelación. Posteriormente, a través de auto núm. 000090 de 11 de julio de 2016, se denegó nuevamente otra solicitud de nulidad presentada por la actora, en contra del auto de imputación antes referenciado, expresándose que contra dicha decisión no procedía recurso alguno, por tratarse de un proceso de única instancia, y se indicó que mediante auto núm. 000691 del 21 de junio de ese año, el superior jerárquico de ese despacho, adecuó la instancia alegada por el peticionario y con ello dejó claro que por ser este proceso de única instancia, contra el auto que resuelve la solicitud de nulidad no procedía ningún recurso, por tanto, el yerro quedó corregido.

Que seguidamente y ante una solicitud de aclaración presentada por la actora contra el citado auto, la entidad demandada profirió el auto núm. 000092 “Por medio del cual se resuelve una solicitud de aclaración y modificación y se concede un recurso de reposición frente a las decisiones que denegaron la solicitud de nulidad”, en el cual expresó que la Dirección de Juicios Fiscales, mediante auto núm. 000691 de 21 de junio de 2016 había devuelto a la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío el expediente sin desatar el recuso, puesto que se determinó que por su cuantía el presente proceso es de única instancia y no era de su competencia, dejando claro que en los procesos de única instancia no procedía el recurso de apelación. Que ante ello, la entidad demandada resolvió modificar el artículo tercero del auto núm. 000074 de 25 de mayo de 2016, mediante el cual se resolvió una solicitud de nulidad, para disponer que contra dicha decisión procedía el recurso de reposición, y modificando el artículo tercero del auto núm. 000090 de 11 de julio de 2016, por medio del cual se resolvió también una solicitud de nulidad, y dispuso que contra la misma, procedía igualmente el recurso de reposición. Que, por tal razón, a través de auto núm. 00115 de 23 de septiembre de 2016, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra los autos núms. 000074 y 000090 de 25 de mayo de 2016 y 11 de julio de 2016, respectivamente, decidiéndose, por la entidad demandada, no reponer los mismos y disponer que contra dicha decisión no procedía recurso alguno. Expresó que no prospera el argumento de la actora, relativo a que se cambiaron las reglas del juego del proceso, pues el proceso se había iniciado como de doble instancia y luego fue cambiado a única instancia, pues al resolverse el recurso de apelación presentado, la Dirección de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, como segunda instancia, aclaró que el proceso era de única, en razón a la cuantía del proceso, conforme a lo dispuesto por el artículo 110 de la Ley 1474, lo que conllevó a que la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío adecuara las actuaciones que había proferido, brindando las oportunidades para la interposición de los recursos y corrigiendo la procedencia de los mismos de manera propicia, siendo muestra de ello que la demandante pudo ejercer los recursos una vez concedidos los mismos, los cuales fueron resueltos así como las solicitudes de nulidad presentadas.

Observó que la situación inicial corregida en el trámite, tendiente a que el proceso fuera de única instancia, no deriva en la declaratoria de nulidad del proceso de responsabilidad fiscal, según los cargos formulados en la demanda, ni tampoco ostenta la virtualidad de constituir un quebranto al debido proceso o derecho de defensa, toda vez que dicho cuestionamiento fue oportunamente resuelto en el trámite mismo del aludido proceso fiscal.

Indicó que del Convenio Interadministrativo de Mandato núm. 0107 de 2004, suscrito entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A., de la Cesión de este Convenio, suscrito entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. y ACTUAR FAMIEMPRESAS, del Manual Operativo para el Otorgamiento de Crédito Micro y FAMIEMPRESARIAL en el Departamento del Quindío, del Reglamento de Crédito del Convenio Interadministrativo entre la RED en mención y ACTUAR FAMIEMPRESAS y del Acta núm. 001 del 10 de abril de 2006 se vislumbran las cargas que respecto al manejo, control y supervisión de los recursos públicos, provenientes de la entidad RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, por valor de $1.000.000.000, tenía tanto dicha entidad como la posterior cesionaria ACTUAR FAMIEMPRESAS, así como también el plazo de colocación de dichos recursos.

Plazo, que según la cláusula décima del convenio interadministrativo inicial, que le dio origen, suscrito el 27 de diciembre de 2004, tenía como duración hasta el 31 de diciembre de 2007, el cual podría ser modificado, adicionado o prorrogado por voluntad de las partes, sin que exista en el expediente prueba alguna tendiente a constatar que, en cumplimiento a lo acordado, se hubiera dado acatamiento a las cláusulas del convenio, que así lo disponían, en cuanto a la ampliación del término de ejecución del mismo, en caso de evidenciarse que al vencimiento del plazo establecido, los dineros colocados aún no habían sido recaudados en su totalidad o cualquier otra eventualidad.

Anotó que muestra de la no liquidación oportuna del convenio, en el término establecido para ello en el mismo, esto es, a 31 de diciembre de 2007, es el Oficio de 23 de mayo de 2012, recibido al día siguiente, por la Contraloría General de la República, en el cual el Director Ejecutivo de ACTUAR FAMIEMPRESAS informó que esta entidad privada sólo había consignado el monto parcial de $790.929.091.83 y había suscrito un borrador del Acta de Terminación y Liquidación del Convenio Interadministrativo de Mandato con transferencia de recursos, cuando todo ello debió proceder, conforme a la cláusula pertinente de dicho Convenio, que establecía el plazo de ejecución del mismo, así como las formas para ampliarlo o prorrogarlo.

Agregó que no obstante que la actora conocía que el plazo de vigencia del mismo se extendía hasta el citado 31 de diciembre de 2007, suscribió un posterior convenio con el Municipio de Armenia, tal y como se observa en el Acta de Ejecución núm. 001 del Convenio de Cooperación núm. 017 de 9 de noviembre de 2009, en la cual se registra que la demandante suscribió con el Municipio de Armenia y el referido Convenio de Cooperación núm. 017; que la actividad, objeto de ese convenio, se desarrollaría en el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011; y que para el cumplimiento del objeto del mismo se contaba con $840.619.669.

Expresó que a partir de lo anterior es posible acreditar, tal y como lo indicó el Ente de Control, en los actos acusados, que: ACTUAR FAMIEMPRESAS es consciente de que debe realizar la devolución de los recursos públicos entregados, sin embargo, alega que los mismos han sido colocados y siguen cumpliendo su finalidad y que por tanto, no han generado detrimento fiscal.

Señaló que en el clausulado del convenio, suscrito por ACTUAR FAMIEMPRESAS y el Municipio de Armenia, se alude a la colocación de los mismos recursos pactados en el convenio núm. 0107 de 2004 provenientes de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, cuando los mismos tenían una destinación de uso fija a 31 de diciembre de 2007, pero que, pese a ello, la demandante pactó como plazo de ejecución de la actividad, desde el 13 de noviembre de 2009 a 30 de diciembre de 2011, fecha para la cual ya debían estar reintegrados los montos transferidos por la mencionada RED. Estimó que del Oficio núm. 13133-6146, dirigido al Representante Legal del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, por parte del Coordinador Grupo de Contratos y Liquidaciones de la RED, es posible presumir que para el 5 de octubre de 2005, ya se había efectuado la cesión del citado convenio interadministrativo, a ACTUAR FAMIEMPRESAS; y que los recursos asignados fueron colocados en la contabilidad de la demandante el 4 de noviembre de 2005, según se indica en el Oficio de 18 de enero de 2011, suscrito por la Directora Ejecutiva de ACTUAR FAMIEMPRESAS y en el Acta núm. 001 del Comité Operativo del Convenio de Cesión entre la RED y la referida empresa.

Afirmó, que según la referida Acta núm. 001 del Comité Operativo, solo hasta el 10 de abril de 2006, la RED y la actora realizaron un balance de la colocación de los recursos, esto es, muy posterior a la fecha de inicio de las gestiones derivadas del convenio. En dicha acta se advirtió que: “[…] El Director Ejecutivo de ACTUAR, informa que se amplió el grupo de abogados a 3 para realizar gestión jurídica a los créditos en morosidad, a la fecha se encuentran 51 usuarios en cobro judicial.

El doctor Castrillón manifiesta que se debe seguir el procedimiento con rigor para la recuperación de los recursos de manera efectiva […]”. Advirtió que no obstante ello y de la existencia de una cartera morosa, las partes no previeron, desde ese momento, la ampliación del término del convenio, continuando con el manejo de los recursos sin proceder a los términos de modificación, prórroga o ampliación que disponía el mismo, ante eventualidades, tales como cartera morosa, sin que sea, entonces, de recibo lo afirmado por la actora de que esos recursos se encontraban en poder de los deudores que no pagaron sus obligaciones y que de ninguna manera estaban en su poder ni de la RED. Sostuvo que en caso de requerir plazo adicional para adelantar las gestiones de cobro y recuperación de cartera correspondientes, debieron acudir a las cláusulas del convenio y proceder de conformidad, efectuando las adiciones temporales pertinentes al mismo, para que en dicho tiempo pudiesen resolver lo propio y no dejar de manera indefinida los recursos públicos aludidos en ACTUAR FAMIEMPRESAS, con los rendimientos y demás que, a todas luces, los mismos generan.

Máxime si se trataba de carteras pendientes de cobro, frente a la cuales, la demandante contaba con todas las herramientas para estudiar acuciosamente el otorgamiento y la colocación de los dineros, para que los mismos fueran reintegrados en el plazo de vigencia del convenio o en su adición, si la hubiese habido, cosa que no ocurrió. Mencionó que conforme consta en el Acta núm. 007 de 10 de octubre de 2007, en esa fecha, el aludido Comité Operativo del Convenio, al analizar las carteras morosas y el estado de colocación de los recursos, debió advertir diligentemente la terminación del plazo convenido para el efecto; sin embargo, se realizó un nuevo Comité, según se observa en el Acta núm. 008 de 10 de enero de 2008 y el 12 de julio de 2008, como consta en el Acta núm. 010, en el que se desembolsaron, en el período de abril a junio de 2008, 42 créditos por $180.500.000.

Señaló que resulta cuestionable la afirmación de la actora de que el convenio en ninguna parte señala la argumentación de la Contraloría de la restitución de los recursos al Tesoro Público, es decir, que no aparece como una obligación convencional, toda vez que de la lectura del articulado del convenio núm. 0107 de 2004, se establece, en su cláusula decima séptima, que: “[…] El plazo de ejecución del contrato podrá suspenderse en los siguientes eventos: a) Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. b) Por mutuo acuerdo, siempre que de ello no se deriven mayores costos para la RED ni se causen otros perjuicios.

La suspensión se hará constar en acta motivada suscrita por las partes. El termino de suspensión no se computará para efectos de los plazos del contrato […]”; y de manera más puntual, en sus cláusulas décima, décima primera, décima segunda y décima tercera. Indicó que resulta claro que el no reintegro y devolución oportuna de los dineros públicos otorgados por la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, para promover la microempresa a la población comerciante afectada por el siniestro del año 1999 en el Departamento del Quindío, y que derivó en la posterior declaratoria de responsabilidad fiscal detectada por la Gerencia Departamental colegiada del Quindío, tuvo su génesis en el incumplimiento de las cláusulas y términos establecidos en el convenio interadministrativo, que dio origen y vía libre a la disposición de tales recursos.

Anotó que dicho convenio claramente establecía un plazo de ejecución, que fue inobservado por las partes suscriptoras y vinculadas al mismo, colocándose los recursos públicos en una actividad lucrativa, constante, cuando de manera precisa su disposición señalaba que su plazo era hasta el 31 de diciembre de 2007; empero, la demandante a 19 de marzo de 2015, aún reportaba consignación de recursos parciales, derivados del monto que inicialmente le fue otorgado, a raíz del citado convenio, cuando su culminación debió acreditarse a 31 de diciembre de 2007, sin que se hubiera realizado gestión alguna tendiente a la prórroga, adición o ampliación de dicho plazo.

Observó que si bien la cláusula primera de la Cesión del Convenio Interadministrativo dispone que el cedente cede y traspasa a título gratuito, también lo es que tal gratuidad se predica de todos los derechos y obligaciones derivados del aludido convenio, comprendiéndose así que entre las obligaciones de las partes estaba la terminación de la colocación de créditos y su respectivo cobro a 31 de diciembre de 2007, al no haberse pactado cláusula alguna en contrario.

Máxime si se tiene en cuenta que el objeto de destinación de los rubros en cuestión, se dirigía al otorgamiento de créditos a los empresarios del Departamento del Quindío damnificados por el terremoto, según se lee en la cláusula cuarta del aludido convenio al expresar que: “[…] Condiciones de los créditos a ser garantizados por EL FNG: LA RED y EL FNG durante el año 2005, definirán como desarrollo del presente convenio interadministrativo, las condiciones de la línea o líneas de crédito a garantizar por el FNG cuyas comisiones estarán a cargo del presente mandato.

La línea o líneas de crédito garantizada (s) por EL FNG estará (n) dirigida (s) a los empresarios del Departamento del Quindío, que solo podrán ser destinados para los componentes de la línea de crédito que definan las partes de común acuerdo […]”. Explicó que tanto en el convenio interadministrativo y aún en el documento de cesión se alude a una transferencia de recursos, pero que estos tuvieron la intención de tener una colocación bajo la modalidad de créditos, lo cual también atiende a la naturaleza y objeto social de la actora, como entidad que, según la cesión en sus numerales 7º y 8º: “[…] es una entidad sin ánimo de lucro de reconocida reputación en el Departamento del Quindío y el eje cafetero en diferentes actividades de generación y apoyo al empleo, mejoramiento de los ingresos por medio de servicios financieros, de comercialización y formación”[…], “cuenta con una experiencia de más de treinta mil (30.000) usuarios beneficiados de crédito individual o mediante plan solidario, brindando además de crédito […]”, aspectos a partir de los cuales no es posible predicar que la colocación desde los rubros de la RED, entidad de carácter público, hubieran sido otorgados a título de donación para la cesionaria ACTUAR FAMIEMPRESAS y esta última recibir los beneficios que la colocación de los créditos a los comerciantes afectados por el terremoto de 1999 generaran de manera indefinida, lo cual es contrario a los principios de cooperación público privada, así como a los propios que revistieron la finalidad del convenio.

Trajo a colación los conceptos de 24 de febrero de 2005[6] y de 25 de septiembre de 2008[7] de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, respecto de los alcances de la transferencia de recursos públicos a entidades privadas, a partir de la celebración de convenios interadministrativos. Destacó que de acuerdo con lo anterior, en ningún precepto y menos aún bajo los parámetros del artículo 355 constitucional, se puede ostentar la virtualidad de constituir una donación de recursos propios del erario a entidades de carácter particular.

Situación ante la cual, pese a no establecerse con suficiente claridad en el convenio interadministrativo suscrito ni en la cesión de este realizada, que los recursos puestos por la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL debían ser reintegrados a la finalización del convenio, ello no es óbice para que tanto la demandante y la RED en mención procedieran de conformidad con el reintegro de los dineros colocados una vez recaudados, configurándose así una clara omisión que, a juicio de la Contraloría demandada, derivó en un perjuicio al erario, al evidenciarse un manejo irregular y extemporáneo de los recursos que a 31 de diciembre de 2007 tenían que ser reintegrados o, en su defecto prorrogados, en la colocación de microcréditos planteada.

Puntualizó que la aludida cesión partió de prever la experiencia de la demandante, en lo que a la colocación de créditos concierne, pero la misma desde un inicio estuvo ligada al manejo de los recursos públicos transferidos a través de la RED y para la promoción de un programa asistencial, según las características propias que, en el aludido Convenio celebrado, se pactaron.

Advirtió que le asistió razón a la demandada al fallar con responsabilidad en contra de la demandante, debido a que el dinero generó una rentabilidad, cuya temporalidad tenía la virtualidad de extenderse indefinidamente en el tiempo, desconociéndose el plazo de efectividad del convenio, así como que se trataba de dineros propios del erario y que tal y como lo afirma la actora, en su escrito de demanda, tuvo un reintegro parcial de $790.929.091,83, el 24 de mayo de 2012, esto es, ya estando vencido el plazo señalado para la ejecución del convenio y sin que mediara por escrito prórroga alguna al convenio/cesión, para que tales dineros siguieran teniendo movimiento en el sistema crediticio administrado por la demandante y cuyo cuidado recaía también en la RED mencionada.

Precisó que si bien es comprensible que la colocación de los recursos bajo la modalidad de créditos genera una cartera en estado de castigo, aun previéndose ello por las partes en las primeras etapas de la colocación de los recursos y estando próximo el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del convenio, también lo es que era imperioso para los responsables fiscales adelantar todas las actuaciones correspondientes para garantizar que la recaudación de los mismos se efectuara con prontitud y en caso de que ello no fuere posible, proceder a modificar la cláusula del convenio relacionada con el plazo de vigencia del mismo.

Siendo este el punto en el cual se configura la omisión, objeto de declaratoria de responsabilidad fiscal, sin que en consecuencia esté avalada la afirmación efectuada consistente en que: “[…] No se realizó el reintegro de los $180.193.219,00, porque correspondía al equivalente de la cartera en estado de castigo […]”. Manifestó que pese a que se establecía en el literal E del Reglamento del Crédito que se asumiría la siniestralidad por el Fondo creado, esta previsión no eximía del deber de adecuar lo pactado para que dentro del término señalado en el convenio, se aplicaran las distintas herramientas de cobro, recuperación o apalancamiento de la siniestralidad con recursos propios del Fondo.

Expresó que la entidad demandada sí motivó con suficiencia la configuración de los elementos propios del daño, la conducta y el nexo causal. Que procedió previo a dar apertura a la investigación fiscal, a indagar los posibles indicios de irregularidad fiscal, sin que pueda en todo caso excusarse la demandante en que al tratarse de un contrato de mandato se encontraba involuntariamente coaccionada a proceder “limitado a las iniciativas e instrucciones de Acción Social”, pues no obstante a ello debe ceñirse a la observancia de la Constitución Política y la Ley, máxime cuando existía un término expreso de vigencia del mandato, en el cual todas aquellas actuaciones posteriores realizadas a su vencimiento implicaban un quebranto a lo allí signado y que derivaban bajo su consentimiento en la configuración de un detrimento patrimonial, por tratarse, de dineros públicos con una destinación específica.

Aclaró que si bien es cierto que los recursos públicos cumplieron con la finalidad de la colocación de créditos a comerciantes afectados por el terremoto en el Departamento del Quindío, también lo es que ello no es razón suficiente para enervar la responsabilidad fiscal de aquellos en quienes recaía el deber de velar por el debido manejo de los mismos en lo que a su reintegro concierne, pues desde su concepción estaba expresa una cláusula de vigencia a 31 de diciembre de 2007 y en el mismo se previó la posibilidad de que si dicho tiempo no era suficiente este podía ampliarse.

Estimó que no se puede alegar que las actuaciones de la actora están amparadas bajo el principio de la buena fe, en tanto las mismas siempre tuvieron como parámetro de acción el comprender la naturaleza del convenio, que le fue cedido y que tenía como finalidad la recuperación económica de la región, mas no para el lucro propio de quien tenía a su cargo el manejo de los mismos, esto es, una entidad sin ánimo de lucro de cuya experticia, en la materia, se predicaba un manejo idóneo en lo que a la caracterización de la población beneficiaria se trataba.

Resaltó que la Contraloría General de la República en los actos acusados, efectuó con debida suficiencia y soporte probatorio la cuestionada declaratoria de responsabilidad fiscal. Puntualizó que la remuneración derivada de la ejecución del convenio de la actora y de la cual sería compensada, estaba debidamente establecida en el parágrafo 1° de la cláusula novena del convenio interadministrativo.

Explicó que de la citada cláusula novena se colige que bajo ninguna circunstancia el convenio planteaba y permitía la destinación de los recursos a objeto distinto para los cuales fueron puestos, siendo suficientemente claro que el reconocimiento de la comisión partía del valor de los rendimientos financieros del recurso del mandato y no de los recursos mismos.

Concluyó que no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados, dado que se evidenció que el proceso de responsabilidad fiscal, adelantado por la entidad demandada se efectuó en debida forma, agotándose las distintas etapas y garantizándose el derecho de contradicción y de defensa de la demandante, a través de la interposición oportuna de los recursos, así como de la presentación de las respectivas nulidades.

Por último, condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso aplicables al caso sub lite, por ser la parte vencida. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La actora fincó su inconformidad, en esencia, así:.

NO SE ANALIZÓ LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO NÚM. 107 DE 2004 LUEGO DE LA CESIÓN NI EL ALCANCE DE LA CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA RELACIONADA CON LA LIQUIDACIÓN. Señaló que la sentencia apelada no realizó un análisis de la naturaleza jurídica del convenio interadministrativo núm. 0107 de 2004 y sus consecuencias, luego de ser cedido. Indicó que uno de los requisitos indispensables para la existencia de un convenio interadministrativo es que se celebre entre dos entidades públicas, pero este convenio posteriormente fue cedido a una entidad privada: ACTUAR FAMIEMPRESAS, lo cual desnaturaliza el convenio.

Que los servidores públicos tienen un régimen de responsabilidad mucho más estricto al tenor de lo establecido en el artículo 6º de la Constitución Política. Anotó que la entidad demandada mal hizo en calificar a la actora como gestor fiscal, esto es, calificar su conducta como dolosa o gravemente culposa, conforme lo exige la Ley 610, dado que en el presente caso, ante la cesión a una persona jurídica de derecho privado, los que estaban obligados a conocer las normas de derecho público y de contratación estatal, lo relacionado con la terminación y liquidación del convenio, la devolución de los recursos y, en general, lo concerniente a la etapa de ejecución y liquidación del convenio, eran los servidores públicos y/o las personas pertenecientes a la entidad pública, que suscribieron el convenio en referencia. Que la actuación de la demandante estuvo precedida de buena fe, exenta de culpa y que siempre siguió los parámetros y directrices fijadas por la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL.

Agregó que la sentencia recurrida no se refirió con suficiencia a la cláusula décima quinta del citado convenio, relacionada con su liquidación, y de la cual se deriva la devolución de los recursos al Estado, ni a quién le correspondía adelantar las gestiones para iniciar el proceso de liquidación, teniendo en cuenta que los recursos eran públicos.

Advirtió que por ser normas de derecho público y dineros del Estado, la única llamada a dar instrucciones en torno a la terminación del convenio, su liquidación y la devolución de los dineros era la mencionada RED, pero no lo hizo, lo cual a juicio de la Contraloría generó un detrimento patrimonial.. AUSENCIA DE ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL CON RESPECTO A LA DEMANDANTE POR PARTE DEL TRIBUNAL.

Alegó que el Tribunal de primera instancia al analizar el daño no observó que la entidad demandada no tuvo en cuenta lo estipulado por el reglamento de créditos, que fue autorizado por el Comité de Créditos y por el mismo interventor del convenio, en relación con el castigo de cartera, previamente pactado entre las partes. Que, además, el Ente de Control no tuvo en cuenta el valor del convenio, lo desembolsado y el castigo de cartera para definir de manera cierta y actual el daño. Expresó que el actuar de la actora siempre estuvo precedido de buena fe exenta de culpa y sustentada en el principio de confianza legítima, siguiendo las instrucciones, en relación con el manejo de los recursos, de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, quien no le dio instrucciones para liquidar el contrato, ni mucho menos devolver los recursos.

Aclaró que no obstante ello, la demandante cuando inició el proceso de responsabilidad fiscal devolvió $809.324.409.oo, sobre los $996.015.936.oo desembolsados, pero no realizó el reintegro de los $180.193.219.00, porque correspondía al equivalente de castigo de cartera y del cual se había pactado en el reglamento del crédito del convenio en el literal E. Sostuvo que “menos” puede existir culpa grave por la naturaleza de la demandante y teniendo en cuenta que la ejecución de los recursos estuvo bajo las órdenes e instrucciones de la mencionada Red. Afirmó que, en el presente caso, al no estar probado el daño, como elemento indispensable de la responsabilidad fiscal, no habría forma de aplicar un nexo causal (relación de causalidad), “menos cuando incluso la culpabilidad también está desvirtuada”, en tanto la actuación de la demandante no fue negligente ni descuidada..

AUSENCIA DE ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS VICIOS PROCESALES QUE SE GENERARON EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD QUE IMPLICAN NULIDAD EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Adujo que es evidente la vulneración del debido proceso y derecho de defensa, dado que la entidad demandada desconoció el principio de la presunción de inocencia, en el auto de imputación de responsabilidad fiscal; realizó una aplicación indebida de la versión libre, en tanto muchos puntos que aclaró el representante legal de ACTUAR FAMIEMPRESAS no le fueron tenidos en cuenta y los que no le convenían fueron utilizados en su contra como una “auto incriminación” o confesión de su falta; y existió incertidumbre frente a si el proceso era de única o de doble instancia. AUSENCIA DE ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPUESTOS POR LA DEMANDANTE EN RELACIÓN CON LOS ACTOS ACUSADOS.

Manifestó que al analizar el proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF- 2013-01132-653, adelantado por la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío de la Contraloría General de la República se puede observar que los actos demandados están viciados de nulidad, por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, desviación de las actividades propias de quien los expidió y quebrantamiento de normas en las que debían fundarse.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta etapa procesal, la demandante reiteró los argumentos expuestos el recurso de apelación, en el sentido de que la sentencia apelada no realizó un análisis de la naturaleza jurídica del convenio interadministrativo núm. 0107 de 2004 y sus consecuencias, luego de ser cedido, ni sobre el alcance de la cláusula décima quinta relacionada con la liquidación. Que el a quo no se detuvo a analizar los elementos de la responsabilidad fiscal, según lo establecido en el artículo 5º de la Ley 610, frente a los actos acusados.

Que se vulneró el derecho de defensa y, en consecuencia, el debido proceso, dado que la entidad demandada desconoció el principio de la presunción de inocencia en el auto de imputación de responsabilidad fiscal; realizó una aplicación indebida de la versión libre e incertidumbre frente a si el proceso era de única o de doble instancia. Agregó que los actos demandados están viciados de nulidad, por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, desviación de las actividades propias de quien las expidió y quebrantamiento de normas en las que debían fundarse.

Ahora, tanto el Agente del Ministerio Público como la entidad demandada, guardaron silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Impedimento A través de escrito de 18 de diciembre de 2018, el Consejero de Estado doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, manifestó impedimento para conocer del presente asunto, el cual le fue aceptado por la Sala mediante auto de 31 de enero de 2019, por lo que, en consecuencia, se ordenó separarlo del conocimiento de este.

Precisado lo anterior, se tiene que el presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por la Contraloría General de la República: (i.) El Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00005 de 26 de septiembre de 2016, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Contraloría General de la República, contra la actora y otros, en cuantía de $419.439.579,85, por su conducta calificada a título de culpa grave.

(ii.) El Auto núm. 00139 de 21 de noviembre de 2016, “Por el cual se Resuelven los Recursos de Reposición interpuestos contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00005 de 26 de septiembre de 2016”, emanado de la misma entidad, mediante el cual se resolvió no reponer el citado fallo con responsabilidad y, en consecuencia, confirmarlo en todas su partes.

Se observa que la entidad demandada expidió los actos administrativos acusados, como resultado del proceso de responsabilidad fiscal, adelantado por las presuntas irregularidades en el Convenio Interadministrativo de Mandato con Transferencia de Recursos y Sin Representación de Mandante núm. 0107 de 27 de diciembre de 2004, suscrito entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, el cual tenía como plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2007, y que posteriormente fue cedido a ACTUAR FAMIEMPRESAS (cesionario), a quien se le hizo un desembolso de $996.015.936,00, por cuanto no se reintegró la totalidad de los recursos públicos al Tesoro Nacional, en el plazo en que se terminó el negocio jurídico, y al no realizarse la devolución de los dineros públicos se configuró un daño al Estado.

El Tribunal consideró que a la actora, que tenía poder decisorio sobre los recursos de dicho convenio, se le imputó una conducta negligente y carente de cuidado, esto es culpa grave, en la administración y cuidado de dineros públicos, por no aplicar mecanismos de control y vigilancia a los valores pagados del convenio, en tanto no realizó la devolución total de los dineros públicos, que le fueron asignados por la referida cesión del convenio, en el plazo estipulado en el mismo (31 de diciembre de 2007), plazo que no fue objeto de modificación y a partir del cual no existía fundamento jurídico para que esa entidad privada dispusiera de los recursos públicos que le fueron entregados por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS con la indicada cesión, conducta con la cual se generó un daño al patrimonio del Estado.

Para ello, la entidad demandada le señaló que el daño se generó, por cuanto el ejercicio de su gestión fiscal fue antieconómica, ineficiente e ineficaz, al administrar y custodiar los dineros de naturaleza pública. Para tal efecto, se deben tener en cuenta los siguientes hechos, que antecedieron a los citados actos acusados:. El 27 de diciembre de 2004, se suscribió el CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATO CON TRANSFERENCIA DE RECURSOS Y SIN REPRESENTACIÓN DE MANDANTE NÚM. 0107[8], entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A., con el objeto de transferir recursos por la suma de $1.000 millones de pesos, prestarlos y apoyar a los comerciantes o microempresarios que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999.[9] En dicho convenio se estableció, con respecto a su objeto, objetivos, condiciones de los créditos a ser garantizados por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. y obligaciones del Fondo en mención (las cuales posteriormente fueron cedidas a la actora), lo siguiente: “[…] CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: El objeto del presente contrato es la Cooperación mediante el Convenio Interadministrativo Red de Solidaridad Social – RED- y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A –FNG-; para trasferir recursos por la suma de UN MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) M/Corriente de conformidad con el programa que se establezca en tal sentido. […] Parágrafo 1: EL FNG recibirá a título de remuneración por la administración del mandato, una comisión mensual vencida equivalente al quince por ciento (15%) del valor de los rendimientos financieros de los recursos del mandato con corte al último día calendario de cada mes.

EL FNG queda expresamente facultado por EL MINISTERIO para debitar de los recursos del mandato, el valor de esta comisión. CLÁUSULA SEGUNDA – OBJETIVOS ESPECÍFICOS: 1) De conformidad con la cláusula primera del presente convenio, cubrir en forma anticipada el valor de las comisiones y apalancar la ampliación de la cobertura para garantías otorgadas por el FNG. 2) Tener cobertura y líneas de crédito que posteriormente se definan. 3) Constituir un Comité Operativo quien se encargará de crear un Manual Operativo para definir los lineamientos a seguir. […] CLÁUSULA CUARTA: Condiciones de los créditos a ser garantizados por EL FNG: LA RED y EL FNG durante el año 2005 definirán, como desarrollo del presente convenio interadministrativo, las condiciones de la línea o líneas de crédito a garantizar por el FNG cuyas comisiones estarán a cargo del presente mandato.

La línea o líneas de crédito garantizada (s) por EL FNG estará (n) dirigida (s) a los empresarios del Departamento del Quindío, que solo podrán ser destinados para los componentes de la línea de crédito que definan las partes de común acuerdo. La garantía del FNG no podrá ser utilizada para reestructuración o consolidación de pasivos” […] CLÁUSULA SÉPTIMA: Especificación de las obligaciones del FNG como mandatarios de los recursos: El FNG se obliga a: 1) EL FNG se obliga a: 1) Otorgar garantías sobre los créditos a los empresarios del Departamento del Quindío, en los términos y condiciones señalados por las partes en la respectiva línea de crédito. 2) Presentar a la RED informes trimestrales sobre la adecuada utilización de los recursos señalados en la cláusula primera de este Convenio, aplicados al valor de las comisiones de las garantías que se otorguen para los créditos del programa o programas. […] CLÁUSULA NOVENA: Administración de los Recursos del Mandato: El FNG se ceñirá rigurosamente a los términos del presente Convenio y, por lo tanto, no podrá destinar los recursos que conformen el mandato a objeto distinto al previsto en la Cláusula Primera.

No obstante, mientras dichos recursos no sean requeridos para el pago de las comisiones de las garantías de que trata el presente Convenio, EL FNG realizará con ellos inversiones sujetas a la políticas de prudencia, seguridad, liquidez y rentabilidad establecidas en su propio Reglamento de Inversiones. Los rendimientos generados por las inversiones que se realicen con los recursos del mandato, pasarán a incrementar los recursos del mismo.

Parágrafo 1: EL FNG recibirá a título de remuneración por la administración de los recursos transferidos y el manejo administrativo del mandato, una comisión mensual vencida equivalente al quince por ciento (15%) del valor de los rendimientos financieros de los recursos del mandato con corte al último día del calendario de cada mes. El FNG queda expresamente facultado por EL MINISTERIO para depositar de los recursos del mandato, el valor de esta comisión. […]”[10].

Y con relación a la duración (plazo), modificación, adición y prórroga, terminación, liquidación, cesión, suspensión, seguimiento y supervisión, se estipuló lo siguiente: “[…] CLÁUSULA DÉCIMA: DURACIÓN DEL CONVENIO: Para todos los efectos, la duración del presente convenio tendrá una duración hasta el 31 de diciembre de 2007, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución.

PARÁGRAFO PRIMERO: El término de duración podrá ser modificado cuando las partes de común acuerdo así lo consideren. […] CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA– MODIFICACIÓN, ADICIÓN Y PRORROGA: El presente convenio podrá ser modificado, adicionado o prorrogado, previo acuerdo de las partes conforme a las formalidades legales.

PARÁGRAFO: Cualquier modificación al presente convenio, se efectuará por escrito. CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA– TERMINACIÓN: El presente convenio podrá darse por terminado en cualquiera de los siguientes eventos: a) Por mutuo acuerdo. b) Por el vencimiento de su plazo. c) Por incumplimiento de las obligaciones del convenio por parte del FNG. d) Las demás causales señaladas en la ley. […] CLÁUSULA DECIMA QUINTA– LIQUIDACIÓN: El convenio será liquidado dentro de los seis meses siguientes a la fecha de recibo a satisfacción y suscripción del acta de terminación del Convenio por las partes.

Una vez terminado el Convenio y en el evento en que se ejecuten los recursos NO será necesaria la liquidación del convenio, en caso contrario se procederá a su liquidación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 60 de la ley 80 de 1993. CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – CESIÓN: FNG, no podrá ceder total o parcialmente la ejecución del objeto contractual sin el consentimiento y la aprobación previa y escrita de la RED, la cual podrá reservarse por las razones que tenga para negar la autorización de la cesión. CLÁUSULA DECIMA SÉPTIMA- SUSPENSIÓN DEL CONVENIO: El plazo de ejecución del contrato podrá suspenderse en los siguientes eventos: a) Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. b) Por mutuo acuerdo, siempre que de ello no se deriven mayores costos para la RED ni se causen otros perjuicios.

La suspensión se hará constar en acta motivada suscrita por las partes. El término de suspensión no se computará para efectos de los plazos del contrato. […] CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA: SEGUIMIENTO Y SUPERVISIÓN: El seguimiento y supervisión del presente Convenio estará a cargo de un Comité Operativo, el Presidente del FNG y un funcionario de LA RED, designados por el Presidente del FNG y el Director de LA RED, respectivamente […]”[11]..

Posteriormente, en octubre de 2005[12] se celebró la CESIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATO NÚM. 0107 DE 2004[13], sin fecha, entre el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. (cedente), ACTUAR FAMIEMPRESAS (cesionario), y la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL (contratante cedido), en el cual se dispusieron las siguientes “consideraciones” y cláusulas: “[…] CONSIDERACIONES: […] 4.

Que EL CONTRATANTE CEDIDO tiene por objeto, coordinar, administrar y ejecutar los programas de acción social dirigidos a la población pobre y vulnerable y los proyectos de desarrollo, coordinando y promoviendo la cooperación nacional e internacional, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país. 5. Que teniendo en cuenta que EL CEDENTE es una entidad cuyo objeto es el otorgamiento de garantías, que le impide ejecutar directamente los recursos con los usuarios a través de créditos, y que por lo tanto no se han ejecutado los recursos del CONVENIO a través de garantías, las partes del mismo, es decir CEDENTE y EL CONTRANTE CEDIDO, dando aplicabilidad al clausulado del CONVENIO, en especial la cláusula decimosexta, han tomado la determinación de re- direccionar la totalidad del recurso al otorgamiento y apalancamiento de créditos. 6.

Que para efectos de lo anterior, EL CONTRATANTE CEDIDO, en calidad de Mandatario dentro del CONVENIO, mediante comunicación del 6 de septiembre de 2005 dirigida al CEDENTE, lo autorizó adelantar los trámites pertinentes para la cesión del mencionado CONVENIO al CESIONARIO, quien puede canalizar el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios mediante la administración de los recursos comprometidos dentro del mismo, por contar con la idoneidad y experiencia suficientes, dando de esta forma cumplimiento al objeto del CONVENIO y a los cometidos Estatales, asignados al CONTRATANTE CEDIDO. 7.

Que EL CESIONARIO es una entidad sin ánimo de lucro de reconocida reputación en el Departamento del Quindío y el eje cafetero en diferentes actividades de generación y apoyo al empleo, mejoramiento de los ingresos por medio de servicios financieros, de comercialización y formación con enfoque en equidad de género, mediante la promoción de investigación y desarrollo empresarial, centrando su acción en la población de escasos recursos. 8.

Que EL CESIONARIO cuenta con una experiencia de más de treinta mil (30.000) usuarios beneficiados de crédito individual o mediante plan solidario, brindando además de crédito, capacitación técnica, asesoría administrativa y acompañamiento permanente y en dicha labor, ha contado con el acompañamiento de entidades del sector público y privado así como organismos internacionales. 9.

Que la Constitución Política establece en el inciso segundo del artículo 355, que el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, podrá con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. 11.

Que el Decreto 777 de 1992, modificado por los decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993, reglamenta los contratos referidos por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. 12. Que el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, señala que los contratos que se celebren en desarrollo del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política deberán constar por escrito y sujetarse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares. 13.

Que de conformidad con la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2003, “Hacia un Estado Comunitario”, el Gobierno Nacional definió como una de las estrategias “la construcción de la equidad social”. 14. Que EL CONTRATANTE CEDIDO y CESIONARIO, una vez se perfeccione el presente documento de cesión y se trasladen los recursos comprometidos, acondicionarán el clausulado del convenio a las previsiones del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política y a su norma reglamentaria, el Decreto 777 de 1992 y las disposiciones que lo hubieren modificado. 15.

Que de acuerdo con estas consideraciones, el presente CONTRATO DE CESIÓN se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS PRIMERA: Por medio del presente documento, EL CEDENTE CEDE Y TRASPASA A TÍTULO GRATUITO, a partir de la firma del presente contrato, a favor del CESIONARIO, todos los derechos y obligaciones derivados del Convenio Interadministrativo de Mandato con Transferencia de Recursos sin Representación del Mandante, No. 0107, celebrado el día veintisiete (27) de diciembre de 2004.

SEGUNDA: La cesión que se celebra por medio del presente documento, es aceptada en su totalidad por EL CESIONARIO, quien manifiesta conocer todos los términos y condiciones contenidas en EL CONVENIO. TERCERA: EL CONTRATANTE CEDIDO y el CESIONARIO se obligan a que una vez se perfeccione el presente documento de cesión, y se trasladen los recursos, acondicionarán el Convenio Interadministrativo de Mandato con Transferencia de Recursos y Sin Representación de Mandato No. 0107, celebrado el día veintisiete (27) de diciembre de 2004 a las previsiones del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política y a su norma reglamentaria, el Decreto 777 de 1992 y las disposiciones que lo hubieren modificado, o a cualquier otra figura jurídica que garantice la debida ejecución de los recursos transferidos. […] SEXTA: EL CONTRATANTE CEDIDO declara, por su parte, que acepta de manera irrevocable la cesión contenida en el presente documento, y que para todos los efectos tendrá como nuevo MANDATARIO al CESIONARIO.

SÉPTIMA: EL CEDENTE transferirá al CESIONARIO todos los recursos del CONVENIO (capital, más rendimientos, menos gastos contractuales y legales) a la cuenta del CESIONARIO destinada para el desarrollo del mismo.

PARÁGRAFO: EL CEDENTE transferirá los recursos del CONVENIO dentro del mes siguiente a la solicitud escrita del CONTRATANTE CEDIDO, en la cual indique: La identificación del receptor de los recursos y la cuenta bancaria. […]”.. El 5 de octubre de 2005, el Coordinador del Grupo de Contratos y Liquidaciones de la RED (ACCIÓN SOCIAL) le remitió al Representante Legal del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. un original de la CESIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATO NÚM. 0107 DE 2004, debidamente firmado[14]..

El 4 noviembre de 2005, el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. realizó el traslado por un valor de $996.015.936,00 a ACTUAR FAMIEMPRESAS, según consta en oficio de 2011, suscrito por la Directora Ejecutiva de la mencionada entidad privada [15].. Para desarrollar el citado convenio, el 1º de noviembre de 2005 se suscribió el Reglamento de Crédito, entre ACCION SOCIAL y ACTUAR FAMIEMPRESAS”[16].

En su introducción se señaló: “[…] Dentro del presente reglamento se hace preciso entender que la calidad de los créditos otorgados prima sobre cualquier otra aspiración institucional, ya que en el otorgamiento del mismo se está comprometiendo el patrimonio institucional del fondo y la continuidad de los programas de apoyo al sector de la microempresa […]”.

Y en su literal E, se dispuso lo siguiente: “[…] E. CASTIGO DE CARTERA En la última etapa del cobro de cartera una vez se haya evaluado no encontrar la posibilidad de recuperar dicha obligación. El Fondo asume el 100% del total de las siniestralidad en los créditos a castigar hasta un 10% del total del valor del fondo, superado ese 10% el riesgo será asumido equitativamente entre el Fondo y Actuar sobre el valor del capital adeudado.

La entidad asume el valor de los créditos que se consideren irrecuperables con cargo al Estado de ganancias y pérdidas del Fondo; sin querer decir que se suspenda el proceso de cobro, que nunca puede terminar. Este procedimiento se lleva a cabo mediante informe presentado por el coordinador del programa al Director Ejecutivo de Actuar Famiempresas y Acción Social, quien es finalmente quien aprueba o no el castigo de cartera […]”..

El 1º de junio de 2005 se celebró el Manual Operativo, denominado “Operación Administrativa y Financiera de un Fondo Rotatorio para Crédito Microempresarial para el Departamento del Quindío”[17], el cual “[…] responde al mandato establecido en el Convenio Interadministrativo 0107 de 2004 suscrito entre la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS.

En él se busca que poblaciones vulnerables, con dificultades para acceder al sistema crediticio, tengan la oportunidad de contar con los mecanismos de financiación de sus negocios o actividades productivas […]”. Dicho Manual, en su numeral 1.3., estableció: “[…] En principio, el Comité Fiduciario se integraría con: (a) Los operadores del Fondo Rotatorio, (b) la Red de Solidaridad Social, (c) La interventoría y (d) la entidad Fiduciaria, como su secretaria con voz pero sin voto.

Sus funciones serían: (i) hacer seguimiento al programa y (ii) tomar las decisiones necesarias para la operación del negocio. 2.2.4. De los periodos y vigencia de los créditos. Los créditos otorgados tendrán vigencias que oscilan entre los 12 y 24 meses. Se considera, como elemento de partida, estipular el tiempo de vigencia de cada crédito en 18 meses, puesto que dados los montos y la rotación que el sector presenta, se considera un tiempo prudencial […]”..

El 9 de noviembre del año 2009, ACTUAR FAMIEMPRESAS y la Alcaldía de Armenia suscribieron el Convenio de Cooperación núm. 017, con los dineros que le fueron entregados con la cesión del mismo[18]. Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver los cargos, expuestos en el recurso de apelación. El primer cargo lo hace descansar la recurrente en que, a su juicio, el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del convenio núm. 107 de 2004 luego de la cesión, ni el alcance de la cláusula décima quinta relacionada con la liquidación de dicho negocio jurídico.

Explicó que la entidad demandada mal hizo en calificar a la actora como gestor fiscal, dado que ante la cesión a una persona jurídica de derecho privado, eran los servidores públicos (LA RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL), que suscribieron el convenio los obligados a conocer las normas de derecho público y de contratación estatal, lo relacionado con la terminación y liquidación del convenio y la devolución de los recursos.

Asimismo, adujo que ella siempre siguió los parámetros y directrices fijadas por la mencionada RED. Al respecto, cabe mencionar que, contrario a lo señalado por la apelante, la Sala observa que la sentencia apelada sí tuvo en cuenta tanto la naturaleza jurídica del convenio, luego de su posterior cesión, como el alcance de la cláusula décima quinta relacionada con la liquidación de dicho negocio jurídico.

En efecto, en relación con la naturaleza jurídica del convenio núm. 107 de 2004, luego de la posterior cesión del mismo a la actora, se advierte que la sentencia de primera instancia tuvo presente que la cesión de dicho convenio se realizó bajo los parámetros de lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, el cual alude a la transferencia de recursos públicos a una entidad privada, para impulsar programas y actividades de interés público, por lo que trajo a colación las consideraciones de la referida cesión. El referido fallo resaltó que esa cesión partió de tener en cuenta la naturaleza, experiencia y objeto social de ACTUAR FAMIEMPRESAS, esto es, que se trataba de una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y con experiencia. Puntualizó que la aludida cesión, desde un inicio, estuvo ligada al manejo de los recursos públicos transferidos, por la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL (Acción Social) a ACTUAR FAMIEMPRESAS, los cuales debían tener una colocación bajo la modalidad de créditos, para la promoción de un programa asistencial (actividad de interés público), es decir, de conformidad con los parámetros establecidos en el inciso 2º del citado artículo 355.

Dejó muy claro, además, que los recursos transferidos por la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL no fueron otorgados a título de donación a ACTUAR FAMIEMPRESAS, ni para que esta entidad privada recibiera los beneficios que la colocación de los créditos a los comerciantes afectados por el terremoto de 1999 generaran de manera indefinida. Como ya se dijo, la Sala estima que el fallo recurrido no desconoció la naturaleza del convenio, posterior a su cesión, ni que el mismo fue suscrito con una entidad privada, como lo es ACTUAR FAMIEMPRESAS, pues tuvo en cuenta que el mismo fue celebrado en virtud del artículo 355 de la Constitución Política, lo cual implica que los recursos públicos no podían ser transferidos como donación, que debían tener por objeto impulsar programas y actividades de “interés público”, y que tenía que ser suscrito con una entidad privada sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad y experiencia. Cabe aclarar que la naturaleza jurídica de los contratos celebrados, en virtud de la citada disposición, exige que para transferir los recursos estatales, este negocio jurídico debe ser celebrado con un sujeto cualificado: entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, como la actora, con el objeto de impulsar programas y actividades de “interés público”, siempre que estén acordes con el Plan Nacional o con los planes seccionales de desarrollo.

Al efecto, prevé el citado artículo 355: “[…] Artículo 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.[…]”(Las negrillas y subrayas fuera de texto.) Sobre esta materia, es del caso traer a colación la sentencia de 23 de julio de 2015[19], en la cual esta Sección señaló acerca del alcance del artículo 355 de la Constitución Política, lo siguiente: “[…] En sentencia proferida por ésta Sección el 25 de junio de 2004[20], se reafirmó la anotada posición cuando se expresó que no toda erogación proveniente del Estado se enmarca dentro del concepto auxilio o donación que prohibió el Constituyente de 1991 en el artículo 355.

Así lo consideró en esa oportunidad ésta Corporación: “Acerca del alcance del artículo 355 la Corte Constitucional ha precisado que la Constitución Política no prohíbe, como medida infranqueable[21], que el Estado transfiera recursos públicos a favor de los particulares u organismos mixtos conformados con aportes públicos y privados, cuando la transferencia está legitimada en la necesidad de desarrollar y aplicar principios o derechos constitucionales establecidos.

De hecho, esta posibilidad de intervención económica constituye una herramienta indispensable para cumplir con los objetivos del Estado Social de Derecho, los cuales las más de las veces exigen que se destinen recursos económicos para programas que beneficien a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. En sentencia C-159 de 1998 la Corte Constitucional dijo a este respecto: «3.2.

El artículo 355 de la Constitución Política consagra dos conceptos íntimamente relacionados pero conceptualmente diferentes: En primer lugar, una prohibición general en virtud de la cual, "ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado"; y, en segundo término, una excepción, en virtud de la cual, se autoriza al Gobierno, en sus diferentes niveles, para financiar, con recursos de los respectivos presupuestos, programas y actividades "de interés público", acordes con los respectivos planes de desarrollo, cuya ejecución debe llevarse a cabo mediante contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad».

La tesis planteada por la Corte Constitucional es la siguiente: «La Constitución Política, en términos generales, prohíbe que con fondos públicos las autoridades efectúen auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. La Carta, sin embargo, por vía excepcional, autoriza al Estado para que pueda conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquélla directamente considera dignas y merecedoras de apoyo».[22] […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en lo concerniente a la cláusula décima quinta del convenio núm. 107 de 2004, relacionada con la liquidación, se debe señalar que la sentencia de primera instancia se refirió con suficiencia a la misma y a lo largo de las consideraciones, reiteró que el convenio tenía como plazo el 31 de diciembre de 2007 para la colocación de los recursos; que la actora ha debido acatar las cláusulas del convenio para modificarlo, adicionarlo o prorrogarlo, si al vencimiento del mismo los dineros colocados aún no habían sido recaudados en su totalidad o cualquier otra eventualidad y/o estaban pendientes gestiones de cobro y recuperación de cartera.

También expresó el fallo apelado que el convenio no fue liquidado oportunamente, en el término establecido, esto es, a 31 de diciembre de 2007; y que prueba de ello es el oficio de 23 de mayo de 2012, en el cual la actora le informa al Ente de Control, que había suscrito un borrador del Acta de Terminación y Liquidación del Convenio Interadministrativo de Mandato con transferencia de recursos.

Resaltó que el no reintegro y devolución oportuna de los dineros públicos otorgados tuvo su génesis en el incumplimiento de las cláusulas y términos establecidos en el convenio interadministrativo, que claramente establecían un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2007, el cual fue inobservado por las partes suscriptoras y vinculadas al mismo, colocándose los recursos públicos en una actividad lucrativa constante.

Que, además, con posterioridad a ese plazo, la demandante suscribió el Convenio de Cooperación núm. 017 del 9 de noviembre de 2009 con el Municipio de Armenia, para ejecutar esos recursos; y que el 9 de marzo de 2015 aún reportaba consignación de recursos parciales, derivados de los recursos otorgados por el convenio, sin proceder a su modificación, prórroga o ampliación. Así pues, estima la Sala que el fallo apelado se refirió con suficiencia sobre la liquidación del convenio, máxime si se tiene en cuenta que a la actora se le falló con responsabilidad por no realizar la devolución total de los dineros públicos, que le fueron asignados por la referida cesión del convenio, en el plazo estipulado en el mismo (31 de diciembre de 2007), a partir del cual no existía fundamento jurídico para que dispusiera de recursos públicos que le fueron entregados por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS con la indicada cesión y no específicamente por haber omitido liquidar dicho negocio jurídico.

Además, la sentencia expresó de manera diáfana que la actora tenía a cargo el manejo, control y supervisión de los recursos públicos otorgados por la RED, así como de la colocación de los recursos en un plazo determinado, en virtud de la celebración de la referida cesión del convenio núm. 107. En lo concerniente al manejo, control y supervisión de los recursos públicos, que debió ejercer la actora, y su calidad de gestor fiscal, la Sala advierte que la calidad sujeto de control y vigilancia fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo.

En la sentencia C- 167 de 1995[23], la Corte Constitucional fue muy clara al señalar que donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control, de la siguiente manera: “[…] En efecto, la Carta Política en el artículo 267 determina como función pública a cargo de la Contraloría General de la República el control fiscal de la gestión de la Administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. Es así como, en el Estado social de derecho, se han concebido dentro de un largo proceso histórico sistemas articulados de controles y contrapesos que procuran prevenir y sancionar las fallas o extralimitaciones en el ejercicio del poder público.

Es bajo este orden de ideas que el constituyente colombiano institucionalizó varios sistemas de controles entre los cuales se destaca el control fiscal, que comprende la "gestión fiscal de la administración" que no sólo se limita a la Rama Ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a todos los órganos del Estado y a los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. […] En efecto, el Congreso de la República expidió la Ley 42 de 1993 "sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que la ejercen".

En su articulado se determinan los organismos que ejercen el control fiscal en los diferentes niveles, así como los principios, sistemas y procedimientos que lo rigen. El artículo 2o. señala los sujetos del control fiscal, entre los cuales quedan comprendidos las personas naturales o jurídicas de carácter privado que manejan fondos o recursos del Estado.

Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.

En este orden de ideas, para la Corte es diáfano que el artículo 267 de la Carta Magna, delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle a la Contraloría las prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualquier entidad de derecho público, y, a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control.[…]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y, en tratándose de los sujetos de control y vigilancia fiscal, la Sala prohíja la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016[24], en la cual esta Sección, en lo pertinente, precisó: “[…] Para resolver la controversia se deben tener en cuenta los antecedentes y la regulación normativa aplicable a la tarifa de control fiscal[25], la cual fue establecida en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que reza: “ARTÍCULO 4o.

AUTONOMIA PRESUPUESTARIA La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República”. El artículo 4º de la Ley 106 de 1993 (incisos 2º, 3º y 4º) fue objeto de estudio de constitucionalidad y mediante la sentencia C-1148 de 2001, la Corte Constitucional resolvió declarar exequible el cobro de la tarifa de control fiscal contenida en este artículo, por las siguientes razones: “Resulta, también, oportuno mencionar un aspecto analizado por la Corte, en el sentido de que ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada.

En la sentencia C-167 de 1995, se dijo: (…) Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces que ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares[26].

(…) De acuerdo con lo expuesto, considera la Corte que el legislador, en la forma como estableció en el artículo acusado, está garantizando no sólo la existencia de recursos suficientes para el ejercicio del control, sino que al mismo tiempo garantiza que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y ante el Ejecutivo, pues, siempre habrá certeza de la existencia de recursos.

(…). Por ello, el medio desarrollado por el legislador en el precepto demandado resulta legítimo y la finalidad es constitucional”. (Resalta y subraya la Sala en esta oportunidad)- […] ARTÍCULO 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. (Resalta la Sala fuera de texto) Y el artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

ARTICULO

4. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República: 1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público; 2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas; 3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas; 4.

La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas; 5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible; 6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes y recursos nacionales, o que tengan origen en la nación; 7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga; 8.

Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía; 9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[27]; 10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación; 11.

Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación; 12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación. (Subraya la Sala en esta oportunidad). […] De conformidad con las normas transcritas, es claro que la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En el caso sub examine, se observa que ACTUAR FAMIEMPRESAS es sujeto de control fiscal, por haber manejado recursos públicos, los cuales le fueron transferidos el 4 de noviembre de 2005, en cumplimiento de la cláusula séptima[28] de la cesión del convenio núm. 0107 de 2004, por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, a fin de que canalizara el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios, “[…] mediante la administración de los recursos comprometidos dentro del mismo, por contar con la idoneidad y experiencia suficientes […]” y con el propósito de “[…] apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999 […]”, conforme se observa en las consideraciones núms. 6 y 9 del citado negocio jurídico.

Por tanto, es la gestión fiscal el elemento vinculante y determinante de la responsabilidad fiscal, siendo indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable en el manejo de fondos y bienes del Estado. Frente a este asunto, la sentencia de 26 de agosto de 2004[29] de esta Sección, precisó con fundamento en la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional, que en la medida en que los particulares asuman el manejo de los fondos o bienes estatales, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Igualmente, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos. Por lo tanto, la Sala considera que la entidad demandada, a través de los actos acusados, no erró al imputarle a la actora una conducta a título de culpa grave, por no haber dado cumplimiento a las cláusulas del convenio que le fue cedido, que conllevaban la devolución de los recursos estatales en el plazo indicado en el mismo, habida cuenta que debe sujetarse al régimen de responsabilidad fiscal previsto en la Ley 610, que es aplicable a los particulares que en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

Así las cosas, este cargo no prospera. El segundo cargo es el referente a la ausencia de análisis de los elementos de la responsabilidad fiscal por parte del Tribunal de primera instancia, pues para definir el daño no tuvo en cuenta el castigo de cartera; no consideró que la actora siempre actuó de buena fe y en ejercicio del principio de confianza legítima, ni que la ejecución de los recursos estuvo bajo las órdenes e instrucciones de la mencionada Red, ni la naturaleza jurídica de la demandante.

Que al no estar probado el daño, como elemento indispensable de la responsabilidad fiscal, no habría forma de aplicar un nexo causal (relación de causalidad), “menos cuando incluso la culpabilidad también está desvirtuada”, en tanto la actuación de la demandante no fue negligente ni descuidada. Sobre los elementos de la responsabilidad fiscal, la Ley 610, dispone: “[…] Artículo 5°.

Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores […].” Es preciso resaltar que la Contraloría demandada profirió el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00005 de 26 de septiembre de 2016, en contra de la actora, al considerar que en el proceso de responsabilidad fiscal obraba prueba que conducía a demostrar la existencia de un daño al patrimonio público y su cuantificación; la culpabilidad y la relación de causalidad entre el comportamiento de la actora y el daño ocasionado al erario, de acuerdo con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 610.

De la lectura de los actos acusados se extrae que la entidad demandada determinó que el daño imputado a la actora se originó en la apropiación injustificada de recursos públicos, por la no devolución de los mismos en el plazo estipulado en el convenio núm. 017 de 2004 y para cuantificar dicho daño, tuvo en cuenta tanto el valor de los recursos desembolsados a ACTUAR FAMIEMPRESAS ($996.015.936,00), con ocasión de la suscripción de la cesión del convenio núm. 0107 de 2004, así como las sumas que ella reintegró a la Dirección del Tesoro Nacional (los cuales constituyen resarcimiento del daño fiscal de manera parcial), después de la apertura de la investigación del proceso de responsabilidad fiscal ($790.929.091,23[30]), ($9.790.317,00[31]) y ($8.605.551,oo[32])[33], lo cual arrojó como detrimento patrimonial el valor de $186.691.527,oo, que quedó indexado en la suma de $419.439.579,85.

Ahora, la actora, en su recurso de apelación, adujo que el a quo no tuvo en cuenta lo estipulado por el Reglamento de Créditos, en relación con el castigo de cartera previamente pactado entre las partes, para determinar el valor del daño. Al respecto, se observa que el Tribunal de primera instancia sí tuvo en cuenta lo señalado en el Reglamento del Crédito, en lo relativo al castigo de cartera, solo que, a su juicio, si los presuntos responsables preveían que los recursos, bajo la modalidad de créditos, generaban una cartera en estado de castigo, lo imperioso para ellos era que adelantaran todas las actuaciones correspondientes para garantizar que la recaudación de los mismos se efectuara con prontitud y, en caso de que ello no fuere posible, proceder a modificar el plazo del convenio; que, además, ello no los eximía del deber de adecuar lo pactado para que, dentro del término previsto en el convenio, se aplicaran las distintas herramientas de cobro, recuperación o apalancamiento de la siniestralidad con recursos propios del Fondo (RED).

Estima la Sala que le asistió razón al fallador de primera instancia, así como a la entidad demandada, al estimar como detrimento patrimonial el valor de $186.691.527,00 y no considerar que estos correspondían a la cartera en estado de castigo a fin de exonerar de este valor a la actora, pues si bien el castigo de cartera fue establecido en el literal E del Reglamento de Crédito del convenio interadministrativo núm. 0107 de 2004, lo cierto es que ello no liberaba a la demandante del manejo adecuado de los recursos y de que aplicara las distintas herramientas de cobro, recuperación o apalancamiento de la siniestralidad con recursos propios de la RED, como administradora de recursos públicos, que le fueron desembolsados en virtud del aludido convenio, pues, además de que podía canalizar el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios, el mismo literal E, fue el que dispuso que este procedimiento no quiere decir que se suspenda el proceso de cobro, y señaló que el mismo nunca puede terminar.

Así se lee de su texto: “[…] E. CASTIGO DE CARTERA En la última etapa del cobro de cartera una vez se haya evaluado no encontrar la posibilidad de recuperar dicha obligación. El Fondo asume el 100% del total de las siniestralidad en los créditos a castigar hasta un 10% del total del valor del fondo, superado ese 10% el riesgo será asumido equitativamente entre el Fondo y Actuar sobre el valor del capital adeudado.

La entidad asume el valor de los créditos que se consideren irrecuperables con cargo al Estado de ganancias y pérdidas del Fondo; sin querer decir que se suspenda el proceso de cobro, que nunca puede terminar […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). Adicionalmente, no existe prueba del informe presentado por el Coordinador del programa al Director Ejecutivo de Actuar Famiempresas y Acción Social, sobre el castigo de cartera, el cual era requerido para formalizar ese procedimiento, en el cual se indique que no se encontró la posibilidad de recuperar la cartera, conforme lo señala el Literal E del Reglamento de Crédito, que es del siguiente tenor: “[…] E. CASTIGO DE CARTERA En la última etapa del cobro de cartera una vez se haya evaluado no encontrar la posibilidad de recuperar dicha obligación. […] Este procedimiento se lleva a cabo mediante informe presentado por el coordinador del programa al Director Ejecutivo de Actuar Famiempresas y Acción Social, quien es finalmente quien aprueba o no el castigo de cartera […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Máxime cuando las pruebas lo que demuestran es que con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo del convenio interadministrativo núm. 0107 de 2004, la actora continuó con el manejo de esos recursos para un objeto distinto al de ese negocio jurídico, pues, según consta en el expediente[34], el 9 de noviembre de 2009 fue suscrito el Convenio de Cooperación núm. 017 del 9 de noviembre de 2009, entre la demandante y la Alcaldía de Armenia, con recursos del citado convenio interadministrativo.

En efecto, en las Consideraciones Previas del Acta de Ejecución núm. 001 de 13 de noviembre de 2009 del Convenio de Cooperación núm. 017 del 9 de noviembre de 2009[35], se señaló: “[…] 1. El Municipio de Armenia y ACTUAR FAMIEMPRESAS han suscrito el Convenio de Cooperación No. 017 de noviembre 9 de 2009, con el objeto de establecer una mutua cooperación entre las partes del convenio para la realización de actividades académicas, operativas, logísticas, de asesoría, de capacitación, promoción del liderazgo, el emprederismo, la responsabilidad social, el compañerismo, de formulación y ejecución de proyectos y de extensión de servicios en todas aquellas áreas de interés recíproco propios de sus objetivos y funciones, con miras al logro de sus fines y al aprovechamiento racional de sus recursos. 2.

El 27 de diciembre de 2004 se suscribió el convenio interadministrativo de mandato No. 0107 de 2004, entre la Red de Solidaridad Social (Hoy la Agencia Presidencial para la Acción Social) y el Fondo Nacional de Garantías S.A cuyo objeto consistió en cooperar mediante el mencionado convenio entre las partes en referencia para transferir recursos por la suma de UN MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) MONEDA CORRIENTE de conformidad con el programa que se establezca en tal sentido. […] 4.

Teniendo en cuenta que ACTUAR FAMIEMPRESAS podía canalizar el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios mediante la administración de los recursos comprometidos dentro del mismo, por contar con la idoneidad y experiencia suficientes, y que de esa manera podía darse cumplimiento al objeto del convenio y a los cometidos estatales asignados inicialmente a la Red de Solidaridad (Hoy Acción Social), se suscribió en el año 2005 la cesión del convenio interadministrativo de mandato No. 0107 de 2004, entre la Red de Solidaridad Social (Hoy la Agencia Presidencial para la Acción Social) y el Fondo Nacional de Garantías S.A, en el cual fue vinculado ACTUAR FAMIEMPRESAS en condición de Cesionario […] 6.

La colocación de recursos por parte de ACTUAR FAMIEMPRESAS se surtió hasta el 30 de Junio de 2008. […] 10. En virtud de las anteriores consideraciones y en desarrollo del Convenio de Cooperación No 017 de noviembre 9 de 2009 celebrado entre el Municipio de Armenia y ACTUAR FAMIEMPRESAS, dispondrán las partes la realización de una actividad específica orientada al cumplimiento del objeto convencional en los términos consagrados en el presente documento.

PLAZO DE EJECUCIÓN DE LA ACTIVIDAD: La actividad vinculada en la presente acta de ejecución se desarrollará en el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2009 y el 30 de Diciembre de 2011 […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). En la citada acta, se indicó como valor total de la actividad descrita en el referido convenio de cooperación entre la actora y el Municipio de Armenia, el siguiente: “[…] VALOR TOTAL DE LA ACTIVIDAD: Se establece para el cumplimiento del objeto de la presente acta la suma total de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES SEIS CIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($840.619.669) M/Cte […]”.

Se observa que en el clausulado del convenio de cooperación suscrito por ACTUAR FAMIEMPRESAS y el Municipio de Armenia, se alude a la colocación de los recursos pactados en el Convenio núm. 0107 de 2004 provenientes de la RED (Acción Social), cuando los mismos tenían una destinación de ejecución fija hasta el 31 de diciembre de 2007; pero no obstante ello, la demandante pactó como plazo de ejecución de la actividad desde el 13 de noviembre de 2009 al 30 de diciembre de 2011, fecha para la cual ya debían estar reintegrados los montos transferidos por la RED. En igual sentido, obran las actas de ejecución, suscritas entre la actora y la RED núms. 002 de 10 de julio de 2006; 003 de 12 de octubre de 2006; 004 de 11 de enero de 2007; 005 de 10 de abril de 2007; 006 de 14 de julio de 2007; 007 de 10 de octubre de 2007[36]; en las cuales consta que la entidad privada demandante, para esas fechas, aún tenía los recursos del convenio interadministrativo cedido, que existía una cartera morosa, sin que se advirtiera por ella acerca de la terminación del plazo convenido para el efecto, ni el ánimo de devolver los recursos estatales.

Y en el Acta núm. 010 de 12 de julio de 2008, se deja constancia de que se desembolsaron 42 créditos por valor de $180.500.00; que hay una cartera de $937.595.767 y que se amplió el grupo de abogados a 3 para realizar gestión jurídica a los créditos en morosidad[37]. Asimismo, no puede perderse de vista que ACTUAR FAMIEMPRESAS tenía conocimiento de que ya se había terminado el plazo del convenio interadministrativo núm. 107 de 2004 y de que los recursos del mismo debían ser devueltos, pues en el Acta núm. 108 de la reunión realizada el 23 de junio de 2008, por la Junta Directiva Ordinaria de la mencionada entidad privada, aprobada y suscrita por sus miembros, consta lo siguiente: “[…] A continuación el Dr. Estrada Reveiz solicita información en cuanto a la dificultad actual frente al convenio con ACCION SOCIAL.

Por lo cal el Dr. Duque explica que dicho convenio tiene una fecha de terminación de 2 años, tiempo que ya fue cumplido y por lo tanto ACCION SOCIAL determinó dar fin a todos los convenios vigentes a medida que van terminando y verbalmente hemos conocido la intención de solicitar la devolución del dinero que hace parte de dicho convenio, sin embargo actualmente y dado que dinero ha tenido una rotación constante, esta todo colocado y a medida que se recupera se iría devolviendo, pero se están haciendo las gestiones necesarias para lograr la renovación […]”[38].

Aunado a lo anterior, se encuentra el Acta núm. 152 de 31 de octubre de 2011, que da cuenta de la reunión realizada por la Junta Directiva Ordinaria de ACTUAR FAMIEMPRESAS, aprobada y suscrita por sus miembros, en la cual consta que la sociedad demandante a esa fecha reportaba utilidades de $250.000.000 y que se encontraban recursos por ingresar, por valor de $100.000.000, a saber: “[…] el doctor Rodrigo Estrada Reveiz pregunta que de esos mil millones de pesos ($1.000.000.000,00) del Convenio cuanto ha repercutido de utilidad para ACTUAR, responde el doctor Luis Gabriel que hasta ahora van doscientos cincuenta millones pesos ($250.000.000,00) pendientes de entrar este año cien millones de pesos ($100.000.000,00) […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo anterior pone en evidencia que los recursos públicos, entregados a dicha entidad privada, en virtud del citado convenio cedido, le generaron utilidades a la actora. Por lo tanto, no le asiste razón a la apelante al sostener que el Ente de Control no definió de manera cierta y actual el daño, ni que este elemento de responsabilidad fiscal no se haya demostrado, porque quedó plenamente probado que al vencimiento del plazo pactado en el convenio interadministrativo núm. 0107 de 2004, la actora no devolvió los recursos públicos que le fueron desembolsados.

La Sala resalta que era deber de la actora que, si al vencimiento del convenio cedido, esto es, el 31 de diciembre de 2007, los dineros colocados aún no habían sido recaudados en su totalidad o estaban pendientes o se requería de un plazo adicional para adelantar gestiones de cobro y recuperación, tenía que acatar las cláusulas del convenio para modificarlo, adicionarlo o prorrogarlo y no permanecer de manera indefinida con los recursos públicos.

Ahora, en cuanto a la culpa grave imputada a la demandante, para la Sala no resulta de recibo excusarse ni en su condición de entidad privada, ni en que seguía instrucciones de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, que era la entidad pública, habida cuenta que como, se dijo anteriormente, es sujeto de control fiscal, en cuanto le fueron transferidos recursos públicos, a fin de que canalizara el otorgamiento y apalancamiento de créditos a los usuarios, “[…] mediante la administración de los recursos comprometidos dentro del mismo, por contar con la idoneidad y experiencia suficientes […]” y con el propósito de “[…] apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999 […].

Vale la pena reiterar que al tener el manejo o administración de los recursos del Estado, poder decisorio sobre ellos, en virtud de la cesión del referido convenio, estaba obligada, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 610, a ejercer una adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación e inversión de sus rentas, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales, los cuales de ordinario son predicables de los servidores públicos.

Al no ejercer una actividad económica eficaz, conforme a los citados principios constitucionales, ni ejercer mecanismos de control, vigilancia y cuidado de los recursos que le fueron desembolsados, en tanto no los devolvió al terminarse la ejecución del negocio contractual cedido, la demandante fue negligente y descuidada en la administración y custodia de esos recursos y, por ende, su conducta se califica a título de culpa grave.

Lo anterior, en razón a que no hay duda de que el convenio interadministrativo, que celebró la actora, claramente establecía un término expreso de vigencia del mandato, por lo que todas aquellas actuaciones posteriores realizadas a su vencimiento implicaban un quebranto a lo allí estipulado y derivarían en la configuración de un detrimento patrimonial, por tratarse, de la administración de dineros públicos con una destinación específica y en un plazo determinado.

Sobre el particular, se debe puntualizar que si bien es cierto que se efectuó la colocación de créditos a comerciantes afectados por el terremoto en el Departamento del Quindío, también lo es que ello no es razón suficiente para exonerar a la actora de la responsabilidad fiscal, pues ella tenía el deber de velar por el debido manejo de los mismos, es decir, de reintegrarlos al vencimiento del convenio, dado que ese negocio contractual expresamente estipulaba una cláusula de vigencia a 31 de diciembre de 2007 y señalaba la posibilidad de que si dicho término no era suficiente podía ampliarse o modificarse, situación que se omitió, lo que derivó en que los recursos públicos estuvieran por amplio período en las arcas privadas.

Tampoco puede excusarse la actora en que sus actuaciones siempre estuvieron precedidas de buena fe y sustentadas en el principio de confianza legítima, dado que, conforme lo estimó la sentencia apelada “[…] las mismas siempre tuvieron como parámetro de acción el comprender la naturaleza del convenio que le fue cedido y la finalidad para el cual el mismo fue creado, como incentivo para la recuperación económica de la región más no para el lucro propio de quien tenía a su cargo el manejo de los mismos: entidad sin ánimo de lucro de cuya experticia en la materia se predicaba un manejo idóneo en lo que a la caracterización de la población beneficiaria se trataba […]”.

En este orden de ideas, al estar probado el daño patrimonial al Estado, ocasionado por la no restitución oportuna de los recursos públicos desembolsados a la actora, así como su conducta negligente, descuidada, es decir, culposa, y que su actuar, en la administración y custodia de esos recursos fue la causa directa y determinante, también se demostró el nexo causal entre su conducta omisiva y el detrimento patrimonial al Estado y, por ende, se acreditaron los elementos de la responsabilidad fiscal.

Por consiguiente, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. El tercer cargo, es el relativo a la ausencia de análisis y valoración de los vicios procesales que se generaron en el proceso de responsabilidad, habida cuenta que es evidente la vulneración del debido proceso y derecho de defensa, dado que la entidad demandada desconoció el principio de la presunción de inocencia en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, pues antes de proferir los actos acusados, hizo imputaciones contra la actora; realizó una aplicación indebida de la versión libre del representante legal de ACTUAR FAMIEMPRESAS, en cuanto fue utilizada como una “auto incriminación” o confesión; y existió incertidumbre frente a si el proceso era de única o de doble instancia. Al revisar las actuaciones de la entidad demandada, dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF-2013-01132-653, se observa lo siguiente: - Mediante Auto núm. 000167 de 28 de diciembre de 2015[39], “Por el cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal”, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío resolvió imputar responsabilidad fiscal a la actora, entre otros, al estar demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existir pruebas que comprometían la responsabilidad fiscal de ACTUAR FAMIEMPRESAS.

Para la Sala no le asiste razón a la actora al alegar que se desconoció el principio de la presunción de inocencia en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, bajo el argumento de que antes de proferir los actos acusados hizo imputaciones contra la ella, como si se tratara de un juicio anticipado. En manera alguna puede ser considerado como violación al principio indicado el hecho de que este auto haya identificado al presunto responsable, indicado y valorado las pruebas practicadas y acreditado los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, esto es, la conducta culposa atribuible a la actora que desarrolló gestión fiscal, el daño patrimonial al Estado y el nexo causal entre la conducta y el daño fiscal, así como que haya determinado la cuantía del daño al patrimonio del Estado, dado que estos constituyen requisitos que debe cumplir el auto de imputación, conforme lo dispone en el artículo 48 de la Ley 610, que es del siguiente tenor: “[…]

ARTICULO

48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado […]”.

Es menester puntualizar que con posterioridad a proferirse este acto administrativo, la actora contó con un término de diez (10) días a partir del día siguiente a la notificación personal del mismo, para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el citado auto y solicitar y aportar las pruebas que pretendía hacer valer, como lo señala el artículo 50 de la Ley 610, a fin de demostrar su inocencia, lo cual lleva a señalar que el auto de imputación es un acto de naturaleza provisional y solo es en el fallo en el que se determina si el presunto implicado es responsable fiscalmente o no. Ahora, en cuanto al trámite bajo el cual se realizó el proceso de responsabilidad fiscal, objeto de estudio, es menester tener en cuenta lo siguiente: En el numeral tercero de la parte resolutiva de dicho Auto de Imputación, se dispuso lo siguiente: “[…]

TERCERO: TRAMITAR en única instancia el presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, conforme lo establecido en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 […]”. Lo anterior de conformidad con la parte resolutiva de dicho acto administrativo, en el cual se indicó: “[…]

10. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO El daño patrimonial al Estado ocasionado con la gestión fiscal cuestionada, se configuró inicialmente por los funcionarios del Grupo de Vigilancia Fiscal en desarrollo de la Denuncia No. 2010-12816- 80634D en la suma de […] ($1.097.127.708,00), cantidad con la cual se dio inicio al presente proceso. Una vez adelantadas las actuaciones procesales que nos permiten acercarnos a este estado del proceso y arrimado, analizado y valorado el acervo probatorio correspondiente, se pudo establecer que la CORPORACIÓN ACCIÓN POR EL QUINDÍO- ACTUAR FAMIEMPRESAS- le fue girada la suma de […] ($996.015.936,00), cifra de la cual se deben descontar las cantidades de […], que ya fueron consignadas por ACTUAR FAMIEMPRESAS a favor de la Dirección del Tesoro Nacional D.T.N, estableciéndose como actual detrimento un valor de […] ($186.691.527), cantidades estas que deben ser indexadas, tanto la ya consignada como la debida.

Por lo anterior, se fija en este valor la cuantía por la que deberán responder solidariamente los responsables fiscales antes reseñados, la cual será debidamente indexada al tenor del literal e del artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, en caso de que se llegare a fallar con responsabilidad fiscal. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En el numeral quinto, se señaló que se ponía a disposición de los imputados fiscales y del garante, ese proveído y el expediente, a través de la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, por el término de diez (10) días hábiles, para que presentaran los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, y solicitaran y aportaran las pruebas que pretendían hacer valer, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 610.

Y en el numeral séptimo, se resolvió: “[…] Contra la presente providencia no procede recurso alguno […]”. - A través de Auto núm. 000074 del 25 de mayo de 2016, “Por medio del cual se resuelve una solicitud de nulidad”, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío denegó la solicitud de nulidad presentada por los demandantes contra el Auto de Imputación, en la cual la actora había argumentado la violación del debido proceso y el derecho de defensa, por la violación del principio de inocencia en la expedición del referido acto de imputación. Asimismo, en este auto, el Ente de Control Fiscal indicó, en el numeral tercero, que contra la misma procedía el Recurso de Apelación. - Por Auto núm. 00691 de 21 de junio de 2016, la Dirección de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, como segunda instancia, se abstuvo de resolver el recurso de apelación contra el citado Auto núm. 000074 del 25 de mayo de 2016, al estimar lo siguiente: “[…] En ese sentido, una vez verificada la comunicación de 2 de agosto de 2012 (fl. 1502) de la menor cuantía establecida para la Agencia Presidencial para la Acción Social […] en cotejo con la cuantía establecida en el Auto No. 000167 del 28 de diciembre de 2015 $186.691.527, se tiene que dicho valor estimado del detrimento se encuentra dentro del rango mínimo y máximo de la menor cuantía para los tres años, evidenciándose que el proceso de responsabilidad fiscal No. 62253 SAE 2013-1132 sea de única instancia en los términos del citado artículo 110 de la Ley 1474 de 2011.

Que de acuerdo a lo expuesto, el efecto para la Dirección de Juicios Fiscales es la falta de competencia para conocer el asunto, siendo el motivo por el cual el Despacho se abstiene de proferir decisión alguna referente al fondo del asunto, siendo necesario el devolver el expediente para lo pertinente, toda vez que se reitera, tal como lo dispone el artículo 110 de la Ley 14174 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal No. 653 SAE 2013- 01132 es de única instancia […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). - En Auto núm. 000090 del 11 de julio de 2016, “Por medio del cual se reconoce personería jurídica a un apoderado sustituto y se resuelve una solicitud de nulidad”, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío denegó una nueva solicitud de nulidad, presentada por los demandantes, contra el Auto de Imputación, y señaló: “[…] Por lo expuesto este despacho no accederá a las nulidades pretendidas pues los argumentos esgrimidos no constituyen causal suficiente para invalidar la actuación aunado a que con la expedición del Auto No. 000691 del 21 de junio de los corrientes, el superior jerárquico de este despacho, adecuó la instancia alegada por el peticionario y con ello dejó claro que por ser este proceso de única instancia, contra el auto que resuelve la solicitud de nulidad no procede ningún recurso, por tanto, el yerro quedó corregido […]”.

Y, en el numeral tercero, dispuso: “[…] Contra la decisión adoptada y al tenor del artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, por tratarse de un proceso de única instancia, no procede recurso […]”. - Mediante Auto núm. 000092 de 18 de julio de 2016, “Por medio del cual se resuelve una solicitud de aclaración y modificación y se concede un recurso de reposición frente a las decisiones que denegaron la solicitud de nulidad”, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, en las consideraciones de ese acto administrativo, señaló lo siguiente: “[…] La Dirección de Juicios Fiscales, mediante Auto No. 00691 del 21 de junio de 2016, devolvió a este despacho el expediente sin desatar el recuso, puesto que se determinó que por su cuantía el presente proceso es de única instancia y no era de su competencia, dejando claro que en los procesos de única instancia no procede el recurso de apelación. […] Acogiendo el requerimiento en mención, acatando las disposiciones impetradas, este despacho concederá el recurso de reposición frente a los autos ya mencionados por medio de los cuales se resolvieron las nulidades y que frente al primero no se desató el recurso de apelación por las razones ya expuestas y frente al segundo, se consignó en la parte resolutiva que no procedían recursos.

La anterior decisión, no solo busca el saneamiento de errores producidos dentro del trámite procesal, asunto que se constituye en actuar en derecho, protegiendo los derechos procesales constitucionales de los implicados en este asunto y, de esta manera permitirles pronunciarse en justa controversia frente a los argumentos esgrimidos por este ente de control y los elementos de juicio analizados en los autos que resolvieron ambas solicitudes de nulidad. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en la parte resolutiva, resolvió lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el ARTÍCULO TERCERO, del Auto núm. 000074 del 25 de mayo de 2016, por medio del cual se resolvió una solicitud de nulidad, el cual quedará así:

ARTÍCULO TERCERO: Contra la decisión establecida en el artículo primero procede el Recurso de Reposición […]”.

ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR el ARTÍCULO TERCERO, del Auto núm. 000090 del 11 de julio de 2016, por medio del cual se resolvió una solicitud de nulidad, el cual quedará así: “ARTÍCULO TERCERO: Contra la decisión establecida en el artículo primero procede el recurso de Reposición […]”. - Y a través de Auto núm. 00115 de 23 de septiembre de 2016, la entidad demandada resolvió los recursos de reposición interpuestos contra los autos núms. 000074 y 000090 de 25 de mayo de 2016 y 11 de julio de 2016, respectivamente, en el sentido de no reponer dichas decisiones y disponer que contra las mismas no procedía recurso alguno. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe señalar, frente a la posible violación de derecho de defensa, porque existió incertidumbre frente a si el proceso era de única o de doble instancia, que el recuento de autos antes realizado pone de manifiesto que no existió tal incertidumbre, habida cuenta que desde el auto de imputación de responsabilidad fiscal se ordenó tramitar el proceso como de única instancia, al establecerse que el valor de la cuantía del presunto daño patrimonial correspondía a $186.691.527, esto es, por ser de menor cuantía, de conformidad con el artículo 110 de la Ley 1474, que es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 110. INSTANCIAS. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada […]”.

Sobre el particular, debe precisarse que, según lo indicado en la disposición transcrita, es en el auto de imputación, la etapa en la cual se adecúa el proceso a única instancia, conforme lo hizo la entidad demandada. Ahora, al ser el proceso de única instancia, contra las decisiones que resolvieron las solicitudes de nulidad, solo procedía el recurso de reposición y no el de apelación. Si bien es cierto que mediante Auto núm. 000074 del 25 de mayo de 2016, “Por medio del cual se resuelve una solicitud de nulidad”, y el Auto núm. 000090 del 11 de julio de 2016, “Por medio del cual se reconoce personería jurídica a un apoderado sustituto y se resuelve una solicitud de nulidad”, la entidad demandada erró al disponer en sus numerales tercero, que contra la misma procedía el Recurso de Apelación, también lo es que dicho yerro fue subsanado y aclarado, a través de Auto núm. 00691 de 21 de junio de 2016, cuando la Dirección de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, como segunda instancia, se abstuvo de resolverlo, y por Auto núm. 000092 de 18 de julio de 2016, cuando la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, ordenó MODIFICAR tanto el ARTÍCULO TERCERO del Auto núm. 000074 del 25 de mayo de 2016, como el ARTÍCULO TERCERO del Auto núm. 000090 del 11 de julio de 2016 y, en consecuencia, decidió que contra dichas decisiones procedía el recurso de reposición, los cuales fueron resueltos a través de Auto núm. 00115 de 23 de septiembre de 2016.

Al subsanarse dicho yerro y conceder a la demandante la posibilidad de interponer los recursos de reposición contra las solicitudes de nulidad y resolverlos, la Sala considera que se le garantizó el ejercicio de su derecho de defensa, así como su debido proceso, pues pudo ejercer los medios de defensa que le otorga el ordenamiento jurídico y pronunciarse frente a los argumentos esgrimidos por el Ente de Control y los elementos de juicio analizados en los autos, que resolvieron las solicitudes de nulidad.

En lo concerniente a la valoración indebida de la versión libre, que rindió el representante legal de ACTUAR FAMIEMPRESAS, la Sala estima que si bien en el Fallo con responsabilidad fiscal núm. 00005 de 26 de septiembre de 2016, acusado, se trajeron a colación apartes de esa declaración, también lo es que lo manifestado por el declarante en manera alguna fue valorado como una “autoincriminación” o confesión, pues la misma fue expuesta de manera voluntaria, libre de apremio y sin coacción. La versión libre es una diligencia, en la cual quien la recibe tiene el deber de informar al declarante que se trata de una declaración voluntaria, sin la gravedad de juramento, libre y espontánea y le hace saber que, de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución Política, "[…] nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil […]", y el versionado puede responder los interrogantes que se le formulen, si a bien lo tiene.

En efecto, en el documento en el cual consta la referida versión libre, se dejó constancia de ello, así: “[…] Se le indica al señor LUIS GABRIEL DUQUE RESTREPO que, la exposición que va a rendir es libre de apremio de juramento, voluntaria, que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo contra sus parientes, en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil […]”[40].

En igual sentido, debe señalarse que cuando en el citado fallo con responsabilidad acusado, la entidad demandada trajo a colación apartes de la versión libre del representante legal de ACTUAR FAMIEMPRESAS, lo hizo a fin de valorar sus argumentos de defensa, pues no puede perderse de vista que la versión libre es un medio de defensa, mediante el cual el investigado o presunto responsable fiscal manifiesta, sin imposición de nadie, lo que a su juicio sucedió en cuanto a lo que le están endilgando.

En el referido Fallo, la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío realizó la correspondiente valoración de los argumentos de defensa expuestos por el versionado, así: “[…] Como se denota […] la CORPORACIÓN ACTUAR FAMIEMPRESAR a pesar de intentar interpretar para su beneficio los términos de la expresión a título gratuito que fueron incluidos en apartes del contrato de cesión y del escaso control que ha ejercicio Acción Social hoy Departamento para la Prosperidad Social (D.P.S.) sobre los recursos públicos entregados, es consciente que debe realizar la devolución de los mismos, sin embargo, arguyen que los recursos han sido colocados y siguen cumpliendo su finalidad y que por tanto, no han generado detrimento fiscal, argumento que no es recibo, pues incumplieron el negocio contractual […]”.

Es del caso aclarar, a este respecto, que esa conciencia o conocimiento de ACTUAR FAMIEMPRESAS y de su representante legal acerca de que los recursos tenían que ser devueltos, que fue advertido por el Ente de Control, luego de referirse a la versión libre del representante legal de esa entidad, no solo fue colegido de esa declaración, sino del Acta núm. 108 de la reunión realizada el 23 de junio de 2008, por la Junta Directiva Ordinaria de la mencionada entidad privada, aprobada y suscrita por sus miembros, en la que consta lo siguiente: “[…] A continuación el Dr. Estrada Reveiz solicita información en cuenta a la dificultad actual frente al convenio con ACCION SOCIAL.

Además, debe advertirse que la decisión de responsabilizarlo fiscalmente por la no devolución de los recursos desembolsados a la actora obedeció a una valoración en conjunto de todas las pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal. Al efecto, el referido fallo con responsabilidad, puso de presente el material probatorio valorado, de la siguiente manera: “[…] IX.

MATERIAL PROBATORIO Considera necesario esta Gerencia Departamental Colegiada hacer expresa mención acerca de la valoración que dará a los medios de prueba en los cuales basará la decisión y que fueron legalmente recaudados dentro del proceso así: DOCUMENTALES: 1. […] 127. Certificaciones expedidas por ACTUAR FAMIEMPRESAS de fecha 22 de abril de 2016, acerca de los recursos reintegrados al Tesoro Nacional y gastos administrativos generados en la ejecución del convenio No. 107 de 2004 (Fs. 2926-2928).

TESTIMONIALES […] VISITA ESPECIAL […]”.[42] Por consiguiente, la Sala considera que no se vulneró el debido proceso y los derechos de audiencia y defensa, dado que la entidad demandada no desconoció el principio de la presunción de inocencia en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, ni realizó una valoración indebida de la versión libre del representante legal de ACTUAR FAMIEMPRESAS, ni existió incertidumbre frente a si el proceso era de única o de doble instancia, razón por la cual este cargo tampoco está llamado a prosperar.

El cuarto cargo es el concerniente a que los actos demandados están viciados de nulidad, por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, desviación de las actividades propias de quien las expidió y quebrantamiento de normas en las que debían fundarse. La Sala estima que este cargo no está llamado a prosperar, pues las consideraciones precedentes son válidas para demostrar que no existió desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y que la expedición de los actos acusados se realizó sin desviación de poder, de conformidad con los fines previstos en la Ley, vale decir, en las normas del régimen de responsabilidad fiscal, previstas en la Ley 610, que señalan que los particulares que, en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado, por tener a cargo el manejo o administración de dineros públicos, deben asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que hayan podido incurrir.

Las consideraciones que se han venido haciendo en esta providencia, también resultan pertinentes para demostrar que el Ente de Control en los actos demandados no incurrió en el vicio de falsa motivación, dado que cuando la entidad demandada expidió la decisiones acusadas, las fundamentó en motivos que corresponden a los supuestos de hecho y de derecho necesarios para adoptarlas legalmente, esto es, responsabilizó fiscalmente a la actora al encontrar probado que ocasionó un daño patrimonial, por no restituir oportunamente los recursos públicos que le fueron desembolsados; así como su conducta culposa y omisiva; que su actuar, en la administración y custodia de esos recursos, fue la causa directa y determinante, razón por la cual, por contera, existió un nexo causal entre su conducta omisiva y el detrimento patrimonial al Estado.

Con fundamento en lo expuesto, debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA establece lo siguiente: “[…] Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.

Frente al contenido de la citada disposición, esta Sección ha señalado lo siguiente: “[…] si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales […]”[43].

De ahí que se deba entonces tomarse en consideración que, conforme con lo dispuesto por el artículo 365 del CGP, norma en la cual el legislador estableció pautas específicas relevantes en materia de costas, “[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”.

Al estudiar la constitucionalidad de dicha norma, la Corte Constitucional manifestó que la condena en costas “[…] no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto […]”[44]. Respecto de este modelo objetivo de condena a la parte vencida, derivado de las normas del CPACA y el CGP, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido lo siguiente: “[…] El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. a) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. b) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. c) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[45], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia […]”[46].

Esta Corporación[47] ha señalado, por consiguiente, el criterio objetivo- valorativo de la condena en costas, así: i) objetivo, porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto[48] y ii) valorativo, por cuanto se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso[49].

Así las cosas, la Sala considera que, en el caso sub examine, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora, en la medida en que no se acreditó su causación, es decir, no aparece evidencia alguna que demuestre los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa, por lo que se procederá a revocar parcialmente la sentencia impugnada en ese sentido y, en su lugar, disponer que no es viable tal condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el artículo segundo de la sentencia de 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, no condenar en costas a la actora por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 6 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] Esta sentencia también negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor LUIS ALFONSO HOYOS ARISTIZABAL, Director de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIA, objeto del proceso núm. único de radicación 63001-2333- 000-2017-00301-00, el cual había sido acumulado al presente proceso, mediante proveído de 7 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Quindío. Sin embargo, el señor LUIS ALFONSO HOYOS ARISTIZABAL no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 28 de junio de 2018. [2] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. [3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [4] “Por el cual se modifica el Decreto 777 de 1992”, expedido por el Presidente de la República. [5] En la audiencia inicial, realizada el 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. [6] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 24 de febrero de 2005, C.P. Gloria Duque Hernández, núm. único de radicación 1.626. [7] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 25 de septiembre de 2008, C.P. Enrique José Arboleda, núm. único de radicación 11001-03-06-000-2008-00049-00(1911). [8] Folios 86-90 del CD (folio 166 del C. 1) [9] En las consideraciones de la cesión del convenio, en su numeral 9º se señala: “[…] 9.

Que EL CONVENIO se encuentra encaminado a apoyar a los comerciantes que fueron afectados por el terremoto en el eje cafetero del año 1999, el cual ocasionó una calamidad pública, que en la actualidad sigue teniendo efectos, por lo que se hace necesario continuar ejecutando políticas de apoyo para reactivación de la economía de la región […]”. [10] Folios 86-90 del CD (folio 166 del C. 1) [11] Ibidem [12] Folios 1556 a 1557 del CD (folio 166 del C. 1) [13] Folios 92-96 del CD (folio 166 del C. 1) [14] Folio 91 del CD (folio 166 del C. 1) [15] Folios 84 a 85 del CD (folio 166 del C. 1) [16] Folios 104 a 115 del CD (folio 166 del C. 1) [17] Folios 104 a 115 del CD (folio 166 del C. 1) [18] Folios 162 a 164 del CD (folio 166 del C. 1) [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de julio de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2007-00391-01. [20] Proferida dentro de un proceso de Pérdida de Investidura identificado con el número 25000-23-15-000-2002-03005-01.

M.P. Camilo Arciniegas Andrade. [21] Véase la Sentencia C-372/94 y entre otras, las sentencias 251/96 y 254/96, C-205/95 y C-506/94. [22] Sentencia C-152/99 Corte Constitucional de 10 de marzo de 1999. Expediente D-2115. magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. [23] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C- 167 de 20 de abril de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, núm. único de radicación D-754. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 13001-33-31-004-2004-00575-01. [25] Según sentencia C-1148 de 2001, que estudió la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 106 de 1993, la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (inciso 2º del artículo 338 de la Constitución), tal como lo entiende el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta).

Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1º de la Carta). (Resalta la Sala en esta oportunidad). [26] sentencia C-167 de 1995 [27]

ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1 o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. [28] “[…] CLÁUSULA SÉPTIMA: EL CEDENTE transferirá al CESIONARIO todos los recursos del CONVENIO (capital, más rendimientos, menos gastos contractuales y legales) a la cuenta del CESIONARIO destinada para el desarrollo del mismo […]”. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2004, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación 05001-23-31-000-1997-2093-01.

Reiterada en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de mayo de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 68001- 23-33-000-2013-01024-01. [30] El 24 de mayo de 2012, la actora anexó el formato original de consignación por esa suma.

Folio 1064 del CD (folio 166 del C.1). [31] El 10 de septiembre de 2014, la actora anexó el formato original de consignación por ese valor. Folio 2579 del CD (folio 166 del C.1). [32] El 19 de marzo de 2015, la actora anexó el formato original de consignación por esa suma. Folio 2718 del CD (folio 166 del C.1). [33] A folios 2771 a 2778 del CD (folio 166 del C.1) obran los documentos que acreditan dichos pagos. [34] Folios 162 a 164 del CD (folio 166 del C.1). [35] Folios 165 a 171 del CD (folio 166 del C.1). [36] Folios 131 a 155 del CD (folio 166 del C.1) [37] Ibidem [38] Folio 2305 del CD (folio 166 del C.1) [39] CD (Folio 133 del C.1) [40] Folios 1052 a 1054 del CD (folio 166 del C.1.) [41] Folio 2305 del CD (folio 166 del C.1) [42] Folios 101 a 105 del C.1. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala núm. único de radicación 25000-23-24-000-2012-00446-01. [44] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. [45] “ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]” [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. núm. 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14).

C.P.: William Hernández Gómez. [47] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 13 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2016- 00162-01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012- 00509-00; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2018, C.P. Milton Chaves García, número único de radicación 25000 23 37 000 2014 01115 01. [48] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, consejero ponente William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012- 00162-01;

Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2019, número único de radicación 2001-23-39-003-2014-00294-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.