25000-23-15-000-2019-00214-01 — Consejo de Estado

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Presupuestos para su configuración / CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Existencia de interés directo, personal y actual / CONCEJAL - Participación en elección de personero / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - No se configura por haber participado en la elección de personero ante la falta de acreditación del interés directo, particular y actual Para la Sala se encuentra probado que el demandado, señor […] fue elegido concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca) para el período 2016- 2019, en representación del Partido de la U, según consta en declaratoria de elección (Formulario E-26CON) de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cargo que ostentaba para la época de la comisión de la conducta que se le reprocha según los fundamentos fácticos de la solicitud de pérdida de investidura.

No obstante lo anterior, resulta palmario que el actor no desplegó esfuerzo alguno que permita demostrar un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal demandado, ya sea de orden moral o económico, con origen en el concurso de méritos del personero municipal de El Colegio (Cundinamarca), señor […], que, en cualquier caso, le haya generado un choque de intereses con los de orden público que permanecen implícitos en el desarrollo de sus funciones como miembro de una corporación político administrativa, digno de ser manifestado ante la misma con el fin de revisarse la posible separación de dicha actividad electoral.

Ninguno de estos elementos fueron explicados ni individualizados por la parte actora, menos aún corroborados, dado que se limitó a señalar como fuente única de su pretensión de desinvestidura los defectos administrativos en que incurrió el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) durante el proceso de elección del personero municipal para el período 2016-2020, en el cual, luego de establecerse una primera lista de elegibles, no fue asumido el cargo por ninguno de sus integrantes, se declaró desierto el proceso, se inició uno nuevo y terminó eligiéndose a un candidato distinto a aquellos iniciales.

La Sala resalta que si bien en la sentencia de 2 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el marco de la acción de cumplimiento interpuesta por el señor […], proceso con radicado núm. 2016-00295, -providencia posterior a la ocurrencia de los hechos-, se declara que el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) incumplió las normas relativas a las notificaciones y citaciones para este tipo de procesos, en especial para la Resolución núm. 017 de 12 de febrero de 2016, lo cierto es que de aquella no se desprende una conducta reprochable y con la entidad necesaria para configurar la pretendida violación al régimen de conflicto de intereses en cabeza del concejal demandado, más allá de constatarse un asunto que, por sí mismo, no tiene los alcances pretendidos en el presente proceso sancionatorio, esto es que la convocatoria pública del concurso abierto de méritos para elegir el personero municipal, período 2016-2020, no observó los artículos 66 a 69 del CPACA y 36 de la Ley 136 de 1994.

Lo que sí debía demostrarse era que aquellas falencias evidenciadas en el accidentado trámite de elección, fueron consecuencia directa de una inclinación real y verificable del concejal […] de materializar un provecho, utilidad, ventaja o conveniencia propia, o de su cónyuge, familiares o socios, alejado en todo caso de la intención constitucional y legal de obtener el bien general, afectando la transparencia y objetividad de tal elección, todo lo cual carece de soporte probatorio alguno. A manera de conclusión, los elementos fácticos y jurídicos que obran en el expediente, contrariamente a lo expuesto por el actor, no permiten evidenciar que el concejal demandado tuviera las motivaciones denunciadas por el solicitante, pues, se insiste, no existen en el proceso elementos demostrativos del interés directo, particular y actual o inmediato que se requieren para considerarlo incurso en un conflicto de intereses en la citada elección, conforme, en el mismo sentido, ha sido determinado en los procesos de pérdida de investidura surtidos, por los mismos hechos, contra los concejales de El Colegio (Cundinamarca), luego de la referida escisión de la demanda inicial.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 70 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00214-01(PI) Actor: HERNANDO GONZÁLEZ Demandado: JOSE ENRIQUE MENDOZA CAMARGO Referencia: Pérdida de investidura Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tesis: Reiteración jurisprudencial: alcance, contenido y elementos configurativos del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de miembros de las corporaciones públicas territoriales de elección popular, prevista en los artículos 55, numeral 2, de la ley 136 de 1994, y 48, numeral 1, de la ley 617 de 2000. no se demostró un interés directo, particular y actual del concejal demandado, ni de contenido moral y/o económico, en desarrollo de la elección del personero municipal de El Colegio (Cundinamarca) para el período 2016-2020.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019[1], proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca), señor JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano HERNANDO GONZÁLEZ, obrando en nombre propio, solicitó[2] que se decretara la pérdida de la investidura del señor JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca), por considerar que incurrió en indebida destinación de dineros públicos en los términos del artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[3], así como en violación del régimen de conflicto de intereses, según lo establecido en el artículo 48, numeral 1, del mismo compendio.

I.2.- En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de las causales de pérdida de investidura invocadas: Afirmó que a partir de un convenio con la Escuela Superior de Administración Pública, en adelante ESAP, el municipio de El Colegio (Cundinamarca) adelantó concurso de méritos para la elección del personero municipal, período 2016 a 2020, para lo cual expidió la Resolución núm. 007 de 6 de enero de 2016, en la que determinó la reglamentación de la entrevista para definir la lista de elegibles; y que una vez finalizado el concurso, a través de la Resolución núm. 010 de 8 de enero de 2016, se ordenó una lista de elegibles por parte del concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) y se procedió a nombrar al primero de esta, señor CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ GARCÍA, quien declinó su aspiración. Sostuvo que ante esa situación resultaba procedente nombrar al señor RICHARD MEJÍA RÍOS, como en efecto se hizo con la expedición de la Resolución núm. 017 de 12 de febrero de 2016; que, sin embargo, el presidente de esa corporación pública, valiéndose de argucias, no notificó en debida forma dicho acto administrativo, por lo que el alcalde municipal de El Colegio (Cundinamarca) nombró a un personero municipal encargado, el día 29 de febrero de 2016 y realizó los trámites para llamar a sesiones extraordinarias al concejo municipal con el fin de nombrar en propiedad al personero bajo el procedimiento establecido en la ley.

Anotó que, el día 9 de marzo de 2016, el presidente del concejo municipal informó que el tercero en la lista de elegibles, señor DIEGO FELIPE ROCHA IZQUIERDO, no se presentó para aceptar el cargo, dando así por terminado el proceso de concurso de méritos, lo declaró desierto y expidió la Convocatoria núm. 002 de 9 de marzo de 2016, por medio de la cual se convocó al cargo de personero municipal.

Resaltó que producto del nuevo concurso contratado con la Universidad de Cundinamarca, en adelante UDEC, el concejal demandado, JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, junto con otros miembros del concejo municipal, nombraron al señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ como personero municipal de El Colegio (Cundinamarca), ciudadano cercano y afín políticamente a la Administración municipal.

Sostuvo que el señor RICHARD MEJÍA RÍOS al ver la ilegalidad e injusticia cometida al habérsele nombrado personero municipal, pero sin la respectiva notificación, interpuso acción de cumplimiento bajo el radicado núm. 2016- 00295, la cual fue decidida en segunda instancia a su favor por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, quien, con sentencia de 2 de julio de 2019, ordenó la notificación inmediata de su acto administrativo de nombramiento.

Afirmó que, a su juicio, se configuró la indebida destinación de dineros públicos porque el concejal demandado aprobó la realización de un nuevo concurso de méritos, mediante la maniobra fraudulenta de declarar desierto el primer concurso, causando un detrimento patrimonial por la desviación de recursos que ello pudo acarrear. Reiteró que con la mencionada sentencia ejecutoriada y en firme, de 2 de julio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó la notificación del acto de nombramiento del señor RICHARD MEJÍA RÍOS, se evidenció un daño al municipio, toda vez que es apenas lógico que se le condene al pago de emolumentos y salarios dejados de devengar, así como a los demás daños y perjuicios que se le ocasionaron, sin que sea necesario un proceso ordinario para entender que el daño patrimonial existe.

En cuanto a la transgresión al régimen del conflicto de intereses, argumentó que los motivos de elección del personero municipal, HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ, no obedecieron al ejercicio limpio y transparente del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que lo rigen, sino que se hizo por la conveniencia y afinidad política que aquél pudiera tener con la Administración municipal, lo que coincide con sus alianzas para evitar la elección de alguien ajeno a sus toldas políticas que pudiera entorpecer sus intereses.

I.3.- El concejal demandado, señor JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, obrando por conducto de apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la demanda, el 23 de octubre de 2019[4], oponiéndose a la pretensión de la solicitud. Para tal efecto, propuso las excepciones de cosa juzgada por violación del principio non bis in ídem, de ineptitud sustantiva de la demanda, de indebida escogencia de la acción y genérica de carácter oficiosa.

Frente la primera, expuso que por los mismos hechos y causa judicial la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya había fallado, a su favor, la solicitud de pérdida de investidura con número único de radicación 25000234200020160616500, lo que impide el análisis de esta nueva demanda, habida cuenta que en ambos procesos se reprochó el comportamiento subjetivo por una posible indebida destinación de dineros públicos y un conflicto de intereses ante la designación del mismo personero municipal para el período 2016-2020, lo que configura la excepción de cosa juzgada prevista en el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[5].

En cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda, afirmó que esta omite la explicación de la causal invocada, los hechos citados son ambiguos, caóticos, subjetivos y ambivalentes al centrarse, exclusivamente, en una controversia de la que hace parte un tercero, el señor RICHARD MEJÍA RÍOS, sin ningún tipo de respaldo probatorio, lo que la ubica en el plano de la temeridad; pese a anunciarse la excepción de indebida escogencia de la acción no fue abordada, mientras que, con relación a la genérica, solicitó que se declare fundada, de forma oficiosa, cualquier otra que resulte probada en el proceso.

Señaló que no incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos, al no ser ordenador del gasto, en los términos de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[6], siendo ello una atribución constitucional y legal del alcalde municipal, aunado a que la realización de un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de personero en el municipio de El Colegio (Cundinamarca), fue producto de un certamen objetivo y serio y de la voluntad aprobada por la mayoría de los miembros del concejo municipal, a través de la votación prevista en esa Ley 136, y no exclusivamente por la voluntad o discrecionalidad del él. Agregó que no hay lugar a tal causal porque no se generó ni comprobó cobro alguno por parte de las finanzas públicas del municipio para la realización de un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal, período 2016-2020, o por cuenta de hechos futuros, inciertos o hipotéticos, derivados de posibles daños o perjuicios irrogados al señor RICHARD MEJÍA RÍOS por esta causa, que hoy en día no han sido identificados y mucho menos declarados por autoridad competente; que no hay prueba en el proceso que permita concluir cómo, dónde y cuándo, comprometió los recursos del ente territorial; y que si lo hizo, no hay prueba que demuestre que haya sido motivado o persiguiendo una finalidad no autorizada contraría a derecho, injustificada o innecesaria.

Resaltó que el convenio interadministrativo de cooperación celebrado entre el municipio de El Colegio (Cundinamarca) y la UDEC, para adelantar el nuevo concurso de méritos para la elección del personero municipal, período 2016 a 2020, fue de carácter gratuito, es decir no generó ningún tipo de onerosidad o contraprestación económica o en especie.

Con relación a la causal de conflicto de intereses, señaló que no fue un cargo debidamente desarrollado, por lo que no satisface las exigencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia e imposibilita identificar y establecer la forma cómo se concretó la misma. Concluyó que en el expediente existe orfandad probatoria para demostrar la materialización de una indebida destinación de dineros públicos y de un conflicto de intereses, más allá de una simple suposición del demandante, bajo el entendido de que el nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de personero del municipio fue gratuito y no implicó una carga económica u onerosa para la entidad territorial; y que los perjuicios que invoca el actor, aparentemente sufridos por parte de un tercero, no han sido demostrados ni declarados judicialmente, luego entonces se reputan inexistentes, amén de que no se detallaron los supuestos recursos comprometidos de los que se pudiera inferir la materialización de esa defraudación. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, a través de sentencia de 9 de diciembre de 2019, denegó la solicitud de pérdida de investidura, para lo cual dejó constancia, previamente, que en el trámite procesal se ordenó solicitar e incorporar, en calidad de préstamo[7], el expediente de pérdida de investidura identificado con el número único de radicado 25000234200020160616500, dentro del que también fungió como demandado el concejal JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO.

Señaló que a partir de tal circunstancia, a través de auto de 23 de septiembre de 2019[8], luego de cotejar la sentencia en firme de 15 de mayo de 2017, proferida en aquel proceso, con el asunto bajo examen, estableció la absoluta identidad de los hechos, sujeto pasivo y causal de pérdida de investidura relativa a la indebida destinación de dineros públicos, por lo que resolvió excluir del proceso dicho asunto y admitir la presente demanda, únicamente, en lo referente al restante cargo de conflicto de intereses.

Precisado lo anterior y después de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la acción de pérdida de investidura y de la causal de violación del régimen de conflicto de intereses, así como una relación del acervo probatorio recaudado en el expediente, el Tribunal mencionó que sólo se observa el trámite administrativo y contractual que el cabildo municipal llevó a cabo para la elección del personero, sin que se origine algún tipo de interés por parte del demandado, comoquiera que el primer concurso realizado culminó con una lista de elegibles de tres aspirantes, en el que el primero no aceptó, el segundo fue nombrado pero no se posesionó por irregularidades de notificación que no pueden ser estudiadas en este preciso medio de control, y el tercero tampoco aceptó, escenario que llevó a que se realizara un nuevo concurso de méritos, en el que el único aspirante que superó las pruebas fue el señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ.

Mencionó que la parte actora no asistió a la audiencia pública de pérdida de investidura, motivo por el cual, para resolver este caso, solo se tuvieron en cuenta los argumentos expuestos en la demanda, sobre los cuales se aprecia una actividad argumentativa precaria, toda vez que no existen elementos que le permitieran al Tribunal analizar, de forma adecuada, dicha causal, por cuanto la apreciación del actor no es conducente respecto del directo interés actual y, en particular, conflicto de intereses, que el concejal demandado tuviese respecto de la convocatoria realizada en el que se eligió como personero al señor MEDINA GÓMEZ.

Concluyó que no se acreditó ningún interés particular, directo, cierto y privado que le otorgara, a una situación de conflicto entre el interés general y el particular, la obligación de apartarse de su conocimiento mediante la manifestación de un impedimento, por lo que denegó la solicitud de pérdida de investidura elevada contra el concejal JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito de 19 de diciembre de 2019[9], la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se limitó a indicar que no se validó correctamente la concurrencia de las causales de pérdida de investidura en el proceso de la misma naturaleza promovido con anterioridad, como tampoco se analizó ni profundizó sobre la causal de conflicto de intereses; el a quo confundió la presente acción con la que ya se había decidido sin revisar los nuevos elementos fácticos y jurídicos; y que las decisiones ilegales en las que intervino el concejal demandado siguen produciendo efectos nocivos en la municipalidad.

IV.- ALEGATOS IV.1. Las partes, en este estado del proceso, guardaron silencio. IV.2. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, a través de concepto de 3 de noviembre de 2020[10], se mostró partidario de confirmar la sentencia apelada, para lo cual señaló que, en recta aplicación de los criterios jurisprudenciales, es claro que en el presente caso no concurrió prueba suficiente sobre la existencia del indicado conflicto de intereses, por lo cual, en principio, no se tendría por configurada la causal de pérdida de investidura aducida, aun cuando está demostrada la participación del concejal demandado en el proceso de elección del Personero Municipal de El Colegio (Cundinamarca) y su silencio, ante el Concejo local, sobre la posible configuración de dicho conflicto de interés. No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio Público cita lo expuesto en el salvamento de voto suscrito por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctores Israel Soler Pedroza y Jorge Hernán Sánchez Felizzola, relacionado con que el demandado fungió como presidente del Concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) para la época de los hechos, razón por la cual debió hacerse un mayor esfuerzo probatorio, un análisis especial y distinto al realizado respecto de los demás concejales que también fueron demandados en pérdida de investidura, verbi gracia, decretando el interrogatorio del cabildante demandado JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, así como el testimonio del señor RICHARD MEJÍA RÍOS.

Recalcó que, a juicio de estos magistrados, el testimonio del señor MEJÍA RÍOS, el interrogatorio de parte y el estudio de la sentencia de 2 de julio de 2019 (acción de cumplimiento, radicado núm. 2016-00295), proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, darían cuenta, o por lo menos permitirían inferir, que, en efecto, hubo irregularidades por parte del presidente y del Concejo Municipal de El Colegio, dentro del proceso de elección de personero.

Manifestó, al igual que los magistrados disidentes, que para arribar a la certeza necesaria acerca de si el demandado incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, se deberá determinar si éste realmente tenía interés en que no se nombrara a RICHARD MEJÍA RÍOS sino a HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ, para lo cual consideró necesario y pertinente el decreto y la valoración, como pruebas de oficio, de aquellas indicadas por los dos magistrados en su salvamento de voto.

Anotó que a pesar de que los poderes discrecionales de juez para decretar pruebas de oficio encuentran limites normativos en el artículo 167 del Código General del Proceso, en adelante CGP, el juzgador, frente a las eventuales afectaciones por las resultas de los procesos sobre las partes, los intereses de éstas, los intervinientes en el proceso y sobre intereses públicos, tiene siempre esta posibilidad, sin llegar al extremo de suplir a las partes en el cumplimiento de su carga probatoria.

Concluye que, de conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas durante la primera instancia y con las consideraciones y reflexiones vertidas en este concepto, para esa Procuraduría Delegada no se encuentran suficientes elementos de juicio, en el caso sub examine, para considerar que el señor JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO se encuentre incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617.

Que, sin embargo, en vista de las fundadas observaciones realizadas por algunos de los integrantes de la Sala Plena del Tribunal, estima oportuno que, con fundamento en el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, se decrete como pruebas de oficio los elementos probatorios a que antes se hizo referencia, esto es, el interrogatorio de parte de JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, el testimonio del señor RICHARD MEJÍA RÍOS y la sentencia de 2 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener claridad sobre las irregularidades que rodearon el cumplimiento de la Resolución núm. 017 de 12 de febrero de 2016, por la cual se realizó el nombramiento del señor MEJÍA RÍOS como Personero municipal del El Colegio (Cundinamarca) y, en consecuencia, obtener certeza sobre la existencia o no de un interés directo en cabeza del concejal en el nombramiento del señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el concejal demandado, señor JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, incurrió en conducta constitutiva de violación al régimen de conflicto de intereses, causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, con ocasión de su participación en la elección del personero municipal de El Colegio (Cundinamarca) para el período 2016-2020.

V.2.- Del rechazo del cargo relacionado con la indebida destinación de dineros públicos De conformidad con lo advertido por la Sala en los antecedentes de esta providencia, en el trámite de la primera instancia se dictó auto de 23 de septiembre de 2019 con el que se admitió la solicitud de pérdida de investidura, respecto del cargo de conflicto de intereses, y se rechazó con relación al cargo de indebida destinación de dineros públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1881, decisión que no fue recurrido por las partes, por lo que quedó en firme y goza de plenos efectos judiciales.

En ese sentido, como quedó por fuera del pronunciamiento de fondo todo lo concerniente a la causal de indebida destinación de dineros públicos, el Tribunal se refirió únicamente al cargo que esgrimía un supuesto conflicto de intereses, encontrando improbada su procedencia y denegando, como consecuencia, la pretensión de pérdida de investidura.

La Sala observa que cualquier inconformidad de la parte actora frente al rechazo parcial de la demanda, contenido en el citado auto de 23 de septiembre de 2019, debió ser incoada en el término previsto para ello; no obstante, si no se hizo, el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019 no constituye un mecanismo oportuno para discutir la referida exclusión procesal de la causal de indebida destinación de dineros públicos.

Precisado lo anterior, la Sala pasará a resolver los argumentos de impugnación que guarden relación, exclusivamente, con la causal de violación del régimen de conflicto de intereses. V.3.- De la improcedente solicitud de pruebas elevada por el Ministerio Público En cuanto a las pruebas solicitadas en esta instancia por el agente del Ministerio Público, al descorrer el traslado de los alegatos de conclusión, esto es, el interrogatorio de parte del concejal demandado, el testimonio del señor RICHARD MEJÍA RÍOS y la sentencia de 2 de julio de 2019, radicado núm. 2016-00295, proferida por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala no observa configurado ninguno de los eventos previstos en el artículo 212[11] del CPACA para proceder a decretarlas.

Además, en gracia de discusión, una vez examinada la demanda, su contestación y los elementos de pruebas de los que se dispone en el proceso, la Sala, a partir de lo establecido en el artículo 213 del CPACA, no considera el testimonio del señor RICHARD MEJÍA RÍOS como prueba necesaria o conducente para resolver esta instancia o ejercer la facultad oficiosa que en materia probatoria le asiste al juez para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

En cuanto a la sentencia de 2 de julio de 2019, proferida dentro del radicado núm. 2016-00295, por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se tiene que fue aportada por el actor y reposa en el expediente[12]; y, con relación al interrogatorio de parte del concejal JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, para su improcedencia se reitera en la postura de la Sala Plena de la Corporación, en cuanto que “[…] bien puede asimilarse dicho proceso [pérdida de investidura] al de estirpe penal y, en consecuencia, le es aplicable la prohibición consagrada en el artículo 33 de la Carta Política, habida consideración de que el interrogatorio de parte está instituido para provocar la confesión del declarante, la cual conlleva que éste, necesariamente, admita hechos que lo perjudican […]”[13].

V.4.- De la causal de pérdida de investidura de diputado, concejal municipal o distrital, o de miembro de junta administradora local, consistente en la violación del régimen de conflicto de intereses[14] En la presente solicitud se endilga, al concejal encartado, la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, la cual es reiterada en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, así: “[…] Ley 136, artículo 55.- Pérdida de la investidura de concejal.

Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). “[…] Ley 617, artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En este sentido, el artículo 70 de la Ley 136 previó, en cuanto al conflicto de intereses, la siguiente aproximación conceptual: “[…] Artículo 70.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella […]”.

La Sección ha establecido que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, es el juez quien decide, en cada caso concreto, si existe o no fundamento suficiente para acceder a la solicitud elevada. La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones frente al alcance y contenido de la causal en comento y su incursión en sede judicial, consideraciones que si bien son vertidas en el marco de controversias de desinvestidura de congresistas de la República, orientan su entendimiento, configuración y aplicación en los asuntos que, como en el caso sub lite, examinan las conductas de miembros de corporaciones públicas del orden territorial.

Así, en la sentencia de 12 de abril de 2011 de la Sala Plena, se recogen en gran medida las diferentes providencias que abordan el tema, de la cual se transcriben los apartes más significativos: “[…] Ahora bien, no obstante, la generalidad del alcance que tienen los arts. 182 y 183.1 de la C.P., poseen un contenido mínimo clarificador, que es importante destacar a continuación antes de abordar el caso concreto: i) El conflicto de interés puede ser de orden económico o moral, de manera que en estos dos conceptos se deben enmarcar todas las circunstancias reprochables desde el punto de vista del interés en su concreción. Sin embargo, la indeterminación de los mismos sigue caracterizando la institución. ii) La consecuencia inmediata de estar incurso en ellos es que se le prohíbe al congresista participar de la deliberación y decisión del tema puesto a consideración del Congreso.

En este sentido, la Sala Plena consideró en la sentencia del 11 de mayo de 2009 –exp. P.I. 2009 00043-: “La Carta Política impone a los congresistas el deber de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La Ley 5ª de 1992 -Sección IV-, reguló lo relativo a la aplicación, declaración, comunicación y efectos del impedimento y la recusación y el artículo 286 reitera el deber que tienen de declararse impedidos ‘… de participar en los debates y votaciones respectivas…’.” iii) El conflicto de intereses afecta la posibilidad de participar en toda clase de actuaciones y decisiones donde, en principio, debería actuar el congresista, es decir, que está inhibido “para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.” Esto significa que no puede intervenir en la deliberación ni en la votación de proyectos de ley, de actuaciones judiciales, ni en la adopción de otras decisiones administrativas, electorales o políticas, siempre que lo afecten.

De este criterio ha sido la Sala Plena en muchas ocasiones. Entre ellas lo ha aplicado a la elección de funcionarios a su cargo, en cuyo caso ha analizado si en el evento concreto se presenta un conflicto de intereses del congresista demandado que participó en la correspondiente elección: “Para la Sala, la situación de conflicto de interés que puede presentarse en un asunto o materia de conocimiento de los congresistas, no se circunscribe únicamente a los relacionados con su labor legislativa, pues como antes lo ha precisado la Sala Plena[15], los miembros del Congreso tienen otras funciones de naturaleza administrativa, electoral, judicial, de control político y fiscal, atribuidas por la Constitución y la ley.

Por esta razón, ha dicho la Sala[16], que la situación de conflicto debe analizarse en cada caso específico, para determinar si las particulares circunstancias del congresista, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o socios, se contraponen con el interés comprometido en el asunto o materia en el que intervenga.” -sentencia del 10 de noviembre de 2009.

Rad. 11001-03-15-000-2008-01180-00(PI)- 2008-01367. CP. Martha Teresa Briceño- En el mismo sentido manifestó: “Que el impedimento puede darse por la participación o votación en una decisión o asunto de que conozca el Congreso de la República, sea que se trate de deliberaciones y votaciones relacionadas con proyectos de ley o actos legislativos, o se trate de una decisión trascendental.

En efecto, es inequívoco el artículo 291 al señalar que el congresista debe declararse impedido cuando observe que existe un conflicto de intereses para conocer y participar ‘sobre determinado proyecto o decisión trascendental’. “Por tanto, el impedimento no solo puede darse cuando se trate del ejercicio de las funciones puramente legislativas del Congreso sino cuando se trate de las otras funciones de ese órgano como las funciones de control político, las administrativas, las judiciales y las electorales.

“La Sala no desconoce que el conflicto de intereses podría darse de forma contundente cuando se trata de la intervención de los congresistas en el proceso de formación de normas jurídicas que luego vendrían a favorecerlos de forma particular y concreta, como cuando se dictan normas relativas al régimen del derecho penal estando el congresista sometido efectivamente a una investigación penal, cosa que no sucede en este caso.

Este tema fue tratado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el concepto del 15 de mayo de 2008[17], y así se concluyó en ese dictamen.” -sentencia del 23 marzo de 2010, rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). CP. Hugo Fernando Bastidas- En forma concluyente también ha expresado que “Para que se estructure la violación del régimen del conflicto de intereses es suficiente que el congresista participe en los debates[18], así sea simplemente integrando el quórum de la sesión donde se discuta el tema respectivo[19].” –Sala Plena.

Sentencia del 27 de julio de 2010. Rad. 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI). CP. Mauricio Fajardo Gómez- iv) Cuando se concreta alguna circunstancia que obliga al congresista a separarse del tema que compete resolver al Congreso, aquél debe ponerla en conocimiento de la Corporación, so pena de ser recusado. En estos términos, tanto la institución del impedimento como la recusación tienen apoyatura directa en el art. 182 de la CP. v) Se le encomendó al legislador complementar la tarea que se encuentra implícita en esta causal: identificar “lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Esta atribución para ultimar los detalles de la materia, en lo no regulado en la Constitución Política, constituye una típica reserva de ley. vi) De lo expresado se deduce que los elementos que configuran el conflicto de intereses son: a) la existencia de un interés particular del congresista en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo del Congreso, b) que efectivamente participe de ello, c) que ese interés sea directo, no eventual o hipotético, d) que además el interés sea actual, y e) que el beneficio recibido no sea general sino particular […]”[20].

A partir de estos precisos elementos de juicio, la Sección[21] ha determinado que con dicha causal se procura castigar la posibilidad de que los diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales pretendan, con determinadas decisiones, lucrarse u obtener beneficios, ventajas o privilegios personales, en detrimento de la comunidad, desconociendo precisamente el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones; esto es, cuando el cabildante tiene interés directo en el asunto que se encuentra conociendo porque le afecta en forma personal o a alguno de sus parientes en los grados indicados en la norma o a sus socios.

El asunto puesto en conocimiento del concejal le plantea un enfrentamiento entre su interés personal y el interés general o bien común que, se reitera, debe guiar el ejercicio de sus funciones, lo que obliga a que aquél a manifestar su impedimento para efectos de que sea resuelto, so pena de incurrir en la referida causal de desinvestidura.

La causal de violación al régimen de conflicto de intereses en cabeza de un miembro de una corporación pública territorial de elección popular, -como en el caso bajo examen lo es el concejal censurado-, supone la omisión en que se incurre cuando, en un asunto sometido a su intervención, no advierte al resto del órgano político-administrativo al cual pertenece, la convivencia irregular de sus intereses particulares, –ya sean de orden moral y/o económico-, con los ineludibles intereses públicos que per se está obligado a proteger en desarrollo de sus funciones públicas corporativas, en tanto que de dicha concurrencia de intereses resulta afectado de alguna manera u obtiene un provecho privado, o su cónyuge o compañero (a) permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o su (s) socio (s) de derecho o de hecho.

Siendo consecuente con los antecedentes jurisprudenciales referenciados y reiterados, la Sala hace hincapié en los presupuestos cuya presencia debe quedar demostrada de forma suficiente y concurrente dentro del proceso, en orden a verificar la configuración de la causal de conflicto de intereses en miembros de corporaciones públicas territoriales de elección popular: a) Que el demandado haya adelantado la actuación imputada en ejercicio de la investidura de diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local; b) Que exista un interés directo, particular y actual del diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del corporado, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal, únicamente, a las cuestiones político- administrativas, sino a toda materia que sea competencia del órgano; y, c) Que, a pesar de ello, dicho miembro conforme el quórum o intervenga en el debate del referido asunto, o lo vote o participe efectivamente del trámite, sin haber manifestado el impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos[22].

El presupuesto “a)”, común a las causales de pérdida de investidura, exige para este escenario la calidad cualificada del sujeto activo que incurrió en un conflicto de intereses mediante el ejercicio irregular de su investidura, esto es que debe acreditarse su condición de diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local.

El presupuesto “b)” encierra tres componentes principales que deben destacarse: el interés directo, particular y actual; su esencia moral y/o económica; y los asuntos o temas que son puestos a consideración e intervención del miembro de la corporación. El primer componente consiste en la presencia de una inclinación real del diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local hacia un tema, objeto o aspecto cualquiera sometido a su estudio, decisión, debate, votación, censura o participación en desarrollo de sus funciones como tal, con el ánimo de materializar un provecho, utilidad, ventaja o conveniencia propia, o de su cónyuge, familiares o socios, que se aleja en todo caso de la intención inicial de obtener el bien general[23] y afecta la transparencia y objetividad de dicha actuación. La Sala Plena[24] se ha pronunciado afirmando que el interés debe ser entendido como “[…] una razón subjetiva que torna al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen […]”[25] y como “[…] el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto […]”[26].

La Corporación ha enfatizado, al respecto, en lo siguiente: “[…] 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de este requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto, es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio […]”[27].

El segundo componente atañe a la naturaleza económica o moral del interés que procura reprimir esta causal, ante los cuales la Sala Plena ha explicado los siguientes criterios que la Sección prohíja: “[…] El conflicto de intereses de índole económico tiene un perfil mucho más claro habida cuenta de que los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 prescriben el deber de registrar los intereses privados y la participación accionaria que tenga el respectivo congresista, todo para que haya transparencia respecto de la vida económica del congresista frente al interés público que se debate en el Congreso y de cara al pueblo.

No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público.

El conflicto de intereses de índole moral, en cambio, no aparece nítidamente definido ni tiene un perfil claro en las normas constitucionales y legales, como sí ocurre con el conflicto de intereses de índole económico, lo que no significa que no exista o que no pueda presentarse. Es más, no se descarta que una determinada situación fáctica derive simultáneamente tanto en un conflicto económico como en un conflicto de tipo moral.

Por un lado, es totalmente admisible que el congresista, como cualquier ciudadano, ejerza o haya ejercido derechos fundamentales y de ahí que tenga intereses privados que deba cuidar. Por otro lado, la Constitución le ordena que como congresista vote en pos del bien común y la justicia, vale decir, en pos del interés general. En esa dinámica es factible el enfrentamiento de intereses que debe evitarse, tal como se explicó. Como no resulta conforme con los paradigmas de la ética pública que en un momento dado se superpongan esos intereses, la Constitución castiga el hecho de que el congresista omita denunciar la existencia del conflicto de intereses, cuestión que queda en evidencia cuando justamente el congresista vota, participa en un debate o en una decisión trascendental estando de por medio intereses personales de tipo económico o moral francamente incompatibles con el interés público relacionado con esa votación, ese debate o esa decisión […]”[28] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El tercer componente alude a los asuntos o temas que son sometidos a consideración e intervención del miembro de la corporación pública que, lejos de circunscribirse de forma exclusiva a los legislativos, también cobija los electorales, judiciales, de control político, administrativos a su cargo o, en general, que correspondan a decisiones trascendentales, en cuanto hacen parte de las distintas facetas en las que aquél termina interfiriendo, inevitablemente, por mandato constitucional y legal.

Por tanto, el impedimento para intervenir, siempre que lo afecten, no solo se concreta en el ejercicio de las funciones puramente político- administrativas de la corporación pública sino cuando también se trate de las otras funciones de ese órgano como son las de control político, judiciales y electorales, entre otras. Por otra parte, el presupuesto “c” exige que, además de haberse verificado la existencia del interés particular en cabeza del miembro involucrado en el respectivo trámite, este participe efectivamente del mismo, sin que hubiese manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para conseguir apartarlo del tema.

La participación efectiva en el trámite se materializa con el estudio, decisión, debate, votación, censura y/o intervención en los asuntos funcionales; en principio, el miembro de la corporación pública está en la obligación de manifestar el impedimento cuando advierta la existencia del eventual conflicto de intereses, de tal modo que le permita al resto de sus compañeros definir o decidir el impedimento.

No se trata, como es obvio, de una decisión puramente discrecional habida cuenta que, de todas las circunstancias de hecho que pudieran configurar un interés privado de índole económico o moral, surge la obligación de manifestar el consecuente impedimento[29]; guardar silencio al respecto no impide la activación de la causal. V.5.- Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, en su escrito de apelación, el recurrente, en lo único que guarda relación con el asunto decidido en la providencia apelada, disiente de esta porque no analizó ni profundizó sobre la causal de violación del régimen de conflicto de intereses, sin más. Para la verificación de los requisitos que exige la configuración de la causal, se tiene en cuenta el siguiente análisis del acervo probatorio[30]: a través de Acuerdo núm. 004 de 6 de noviembre de 2015, el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) autorizó a su Mesa Directiva suscribir convocatoria pública del concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal de dicho ente territorial período 2016-2020, el cual fue suscrito entre esa corporación pública y la ESAP.

Con Resolución de Mesa Directiva núm. 030 de 13 de noviembre de 2015, el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) convocó el concurso público y abierto de méritos para la elección de su personero municipal, estableció sus etapas, cronograma, inscripción, verificación de requisitos mínimos, certificaciones, tipos de pruebas, entrevista, entre otros aspectos.

Este acto fue modificado por la Resolución núm. 031 de 21 de noviembre de 2015, la que a su vez fue modificada por la Resolución núm. 033 de 7 de diciembre de ese año. El día 5 de enero de 2016, la ESAP publicó los resultados de las pruebas de conocimientos, competencias y análisis de antecedentes, así como el listado de los concursantes que pasaron a entrevista conforme con el resultado de pruebas definitivas de conocimientos, competencias y análisis de antecedentes.

El concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca), expidió la Resolución núm. 010 de 2016, por medio de la cual estableció la lista de elegibles para el cargo de personero municipal período 01-03-2016 a 29-02-2020; y la Resolución núm. 012 de 9 de enero de 2016, con la que reglamentó la lista final de elegibles para el cargo de personero municipal período 2016-2020 y su publicación en el siguiente orden: “[…] César Augusto Sánchez García, sumatoria 67,09%;

Richard Mejía Ríos, sumatoria 65,26%; y Diego Felipe Rocha Izquierdo, sumatoria 57,89% […]”. Por medio de la Resolución núm. 017 de 12 de febrero de 2016, el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) le aceptó la renuncia presentada por el señor César Augusto Sánchez García a la designación como personero municipal, y ordenó notificar al señor Richard Mejía Ríos, segundo en la lista final de elegibles, para que tomara posesión de dicho cargo en los términos legales.

Con dicho acto fueron acompañadas constancias de notificaciones por aviso. Transcurrido el término otorgado al señor Richard Mejía Ríos sin que compareciera a tomar posesión del cargo, el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) expidió la Resolución núm. 022 de 29 de febrero de 2016, por medio de la cual nombró personero municipal al señor Diego Felipe Rocha, tercero en la lista de elegibles, la que fue aportada con sus constancias de publicaciones y notificaciones.

Mediante Acta núm. 023 de 11 de marzo de 2016, el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) dejó constancia de: (i) la comunicación enviada por el señor Diego Rocha Izquierdo con la que tampoco aceptó su designación como personero municipal, (ii) la expedición de las resoluciones núms. 024 y 025 de 9 de marzo de 2016, por medio de las cuales se declaró desierto el concurso público de méritos y se realizó convocatoria pública para recibir hojas de vida de los aspirantes al pluricitado cargo en provisionalidad, y (iii) de la aprobación de una proposición para autorizar a la Mesa Directiva de esa corporación pública para suscribir otro convenio interadministrativo, esta vez con una universidad pública que prestara el servicio para realizar una nueva convocatoria pública del concurso abierto de méritos para elegir personero municipal período 2016-2020.

Con Resolución núm. 026 de 11 de marzo de 2016, el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) autorizó a su Mesa Directiva, para suscribir convenio interadministrativo con una universidad pública que prestara el servicio para realizar la convocatoria pública del concurso abierto de méritos para elegir personero municipal período 2016-2020.

En cumplimiento de lo anterior, se suscribió Convenio Interadministrativo, el 17 de marzo de 2016, entre el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) y la Universidad de Cundinamarca, ente que publicó lista de candidatos elegibles producto del referido concurso de méritos. En Acta núm. 035 de 9 de mayo de 2016 se dejó constancia en el Concejo, que los resultados del concurso de mérito adelantando por la Universidad de Cundinamarca arrojaron como único candidato en la lista de elegibles al señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ, quien había presentado entrevista en días pasados y debía ser elegido por la corporación. Luego se sometió a elección el citado cargo, siendo elegido por nueve votos al mencionado candidato.

Con Resolución núm. 036 de 10 de mayo de 2016, el concejo nombró al citado señor como personero municipal de El Colegio (Cundinamarca) para el período 2016-2020, de acuerdo con los resultados entregados por la Universidad de Cundinamarca, nombramiento acompañado de sus comunicaciones y notificaciones por aviso. Para la Sala se encuentra probado que el demandado, señor JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO, identificado con cédula de ciudadanía núm. 1.070.324.204, fue elegido concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca) para el período 2016-2019, en representación del Partido de la U, según consta en declaratoria de elección (Formulario E-26CON) de la Registraduría Nacional del Estado Civil[31], cargo que ostentaba para la época de la comisión de la conducta que se le reprocha según los fundamentos fácticos de la solicitud de pérdida de investidura.

No obstante lo anterior, resulta palmario que el actor no desplegó esfuerzo alguno que permita demostrar un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal demandado, ya sea de orden moral o económico, con origen en el concurso de méritos del personero municipal de El Colegio (Cundinamarca), señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ, que, en cualquier caso, le haya generado un choque de intereses con los de orden público que permanecen implícitos en el desarrollo de sus funciones como miembro de una corporación político administrativa, digno de ser manifestado ante la misma con el fin de revisarse la posible separación de dicha actividad electoral.

La Sala resalta que si bien en la sentencia de 2 de julio de 2019[32], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el marco de la acción de cumplimiento interpuesta por el señor RICHARD MEJÍA RÍOS, proceso con radicado núm. 2016-00295, -providencia posterior a la ocurrencia de los hechos-, se declara que el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca) incumplió las normas relativas a las notificaciones y citaciones para este tipo de procesos, en especial para la Resolución núm. 017 de 12 de febrero de 2016, lo cierto es que de aquella no se desprende una conducta reprochable y con la entidad necesaria para configurar la pretendida violación al régimen de conflicto de intereses en cabeza del concejal demandado, más allá de constatarse un asunto que, por sí mismo, no tiene los alcances pretendidos en el presente proceso sancionatorio, esto es que la convocatoria pública del concurso abierto de méritos para elegir el personero municipal, período 2016-2020, no observó los artículos 66 a 69 del CPACA y 36 de la Ley 136 de 1994.

Lo que sí debía demostrarse era que aquellas falencias evidenciadas en el accidentado trámite de elección, fueron consecuencia directa de una inclinación real y verificable del concejal JOSÉ ENRIQUE MENDOZA CAMARGO de materializar un provecho, utilidad, ventaja o conveniencia propia, o de su cónyuge, familiares o socios, alejado en todo caso de la intención constitucional y legal de obtener el bien general, afectando la transparencia y objetividad de tal elección, todo lo cual carece de soporte probatorio alguno. A manera de conclusión, los elementos fácticos y jurídicos que obran en el expediente, contrariamente a lo expuesto por el actor, no permiten evidenciar que el concejal demandado tuviera las motivaciones denunciadas por el solicitante, pues, se insiste, no existen en el proceso elementos demostrativos del interés directo, particular y actual o inmediato que se requieren para considerarlo incurso en un conflicto de intereses en la citada elección, conforme, en el mismo sentido, ha sido determinado en los procesos de pérdida de investidura surtidos, por los mismos hechos, contra los concejales de El Colegio (Cundinamarca), luego de la referida escisión de la demanda inicial[33].

Por las razones explicadas, en el asunto sub examine, al no evidenciarse el segundo de los presupuestos para la configuración de la causal de conflicto de intereses, no se logró constatar la materialización del elemento objetivo de esta, por lo que se confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Folios 2 a 12, cuaderno de apelación. [2] Demanda de 17 de julio de 2019 (folios 1 a 10), que fuese escindida a través de auto de 16 de septiembre de 2019 -dentro del expediente núm. 25000231500020190008600- (folios 69 a 75). [3] “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. [4] Folios 94 a 112. [5] “[…] por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [6] “[…] por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. [7] Auto de 18 de noviembre de 2019, folios 114 y 115. [8] Folios 79 a 80. [9] Folios 17 y 18, cuaderno de apelación. [10] Folios 30 a 35, cuaderno de apelación. [11] “[…] Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta […]”. [12] Folios 33 a 46. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Unitaria, auto de 29 de mayo de 2000, número único de radicado AC-9875 y AC- 9876 (acumulados), consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de octubre de 2019, número único de radicación 05001233300020170347301, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Se reiteran las consideraciones consolidadas de la Sala en torno al alcance, contenido y elementos configurativos del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de miembros de las corporaciones públicas territoriales de elección popular, prevista en los artículos 55, numeral 2, de la ley 136 de 1994, y 48, numeral 1, de la ley 617 de 2000. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de noviembre de 2001, Exp.

PI-0130, C.P. Dr. German Rodríguez Villamizar. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de17 de octubre de 2000, Exp. AC-11116, C.P. Dr. Mario Alario Méndez. [17] “[…] ¿Debe un congresista declararse impedido de participar en los debates y votaciones respecto del proyecto de Acto Legislativo números 047 de 2007 Cámara y 014 de 2007 Senado, porque la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal le ha abierto una investigación preliminar por actos relacionados con la llamada "parapolítica"? De acuerdo con los fundamentos normativos y los hechos analizados en el presente concepto, la Sala considera recomendable que proceda a declarar su impedimento ante la respectiva Corporación, para que sea ésta la que decida sobre el mismo.

En caso de hacerlo y de votar el congresista favorablemente el mencionado proyecto de Acto legislativo, ¿qué consecuencias podrían sobrevenirle en materia disciplinaria y pérdida de investidura? De acuerdo con lo expuesto en este concepto, en caso de que el congresista no declare su impedimento ante la Corporación y de alguna manera participe en el debate y votación del proyecto, además de la posibilidad de que pueda ser recusado, dicha participación podría dar lugar a que se le iniciara una investigación disciplinaria y se configurara una causal para un eventual proceso de pérdida de investidura […]”. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de abril de 2003, número único de radicado 11001-03-15-000- 2002-1127-01(PI-058), consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2003, número único de radicado 11001-03-15-000- 2003-0587-01(PI), consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 12 de abril de 2011, número único de radicado 11001-03-15-000- 2010-01325-00 (PI), consejero ponente Enrique Gil Botero y 2 de julio de 2013, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-00-00322-00(PI), consejero ponente María Elizabeth García Gonzalez.

Ver también, en el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 6 de junio de 2017, número único de radicado 11001-03-15-000- 2016-02279-00(PI) consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa y de 1o. de febrero de 2018 número único de radicado 66001-23-33-000-2017-00089- 01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 30 de mayo de 2019, número único de radicado 05001- 23-31-000-2017-02538-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés y de 28 de noviembre de 2013, número único de radicado 50001-23-33- 000-2013-00027-02(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15- 000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso. [23] Con relación al bien general, en la sentencia de 23 de marzo de 2010 núm. único de radicado 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI).

CP. Hugo Fernando Bastidas, la Sala Plena indicó: “[…] No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público […]” [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 27 de julio de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000- 2009-01219-00(PI), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez y cit. de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139- 00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de marzo de 1996, Expediente núm. AC-3300, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de octubre de 2000, Expediente núm. AC-1116, consejero ponente Mario Alario Méndez. [27] Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, Concepto de 28 de abril de 2004, consejero ponente Flavio Augusto Arce Rodríguez, Expediente núm. 1572; acogido y reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 24 de agosto de 2006, Expediente núm. 2006-0003, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade y de 22 de marzo de 2013, Expediente núm. 2012-00054, consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso. [28] Cit. sentencia del 23 marzo de 2010 –Rad. 11001-03-15-000-2009-00198- 00(PI). consejero ponente Doctor Hugo Fernando Bastidas.

Ver también sentencias AC-1499 de 26 de julio de 1994, consejero ponente Doctor Delio Gómez Leyva; AC-3300 de 19 de marzo de 1996, consejero ponente Doctor Joaquín Barreto Ruiz; AC-3302 de 5 de marzo de 1996, consejero ponente Doctor Amado Gutiérrez Velásquez; AC-12262 de 26 de febrero de 2001, consejero ponente Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros; de 14 de mayo de 2002, Expediente núm. 2001-0211 (PI-031), consejero ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; y de 20 de noviembre de 2007, Expediente núm. 2007-00286 (PI), consejero ponente Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. [29] Cit.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 marzo de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000- 2009-00198-00(PI), consejero ponente Hugo Fernando Bastidas. [30] Las pruebas fueron remitidas por el concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca), mediante oficio núm. HCM-234 de 21 de noviembre de 2019 (folios 124 a 126). [31] Disponible [en línea]: [https://elecciones.registraduria.gov.co//esc_elec_2015/docs_divulgacion/15/ 067/CON1/E26/E26_CON_2_15_067_XXX_XX_XX_XXX_X_XXX.pdf]. [32] Folios 33 a 46. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 12 de marzo de 2020, número único de radicado 25000231500020190021601, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón; de 16 de abril de 2020, número único de radicado 25000231500020190021101, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; de 10 de julio de 2020, número único de radicado 25000231500020190021501, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón.