NULIDAD PROCESAL – Cuando no se cita en debida forma a cualquier persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Por no haber sido vinculados al proceso los accionistas de una sociedad de economía mixta / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA – Debe notificarse a las personas que puedan verse afectadas en sus derechos e intereses por la decisión que se adopte en el proceso / LITISCONSORCIO NECESARIO – Concepto / LITISCONSORCIO NECESARIO – Alcance / LITISCONSORTES NECESARIOS – Lo son los que deben ser vinculados obligatoriamente al proceso por tener un interés directo en el resultado del mismo / NULIDAD PROCESAL – Se configura cuando no se ha integrado debidamente el contradictorio citando a los litisconsortes necesarios / ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – El litisconsorcio es cuasinecesario / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Se rechaza por cuanto los accionistas no tienen la calidad de listisconsortes necesarios / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El Despacho decide la solicitud de nulidad presentada por el [solicitante] en su calidad de accionista de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., con fundamento en que en el proceso adelantado en ejercicio de la acción de simple nulidad contra el Decreto 207 de 14 de julio de 1989, proferido por el Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, “por medio del cual se ordenó la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal y se determinaron las condiciones y porcentajes de participación”, no fueron vinculados ni él ni cada uno de los accionistas de la sociedad atrás mencionada con el fin de ejercer los derechos de audiencia y defensa que les asiste, en tanto que podrían verse afectados o favorecidos con la decisión a adoptar en el presente caso. […] [E]s preciso señalar que solo los litisconsortes necesarios son aquellas personas que, de acuerdo con el artículo 207 del C.C.A., deben ser vinculados obligatoriamente al proceso, por tener un “interés directo” en el resultado del mismo con la connotación de parte a que se refiere el artículo 133, numeral 8o, del Código General del Proceso, cuya falta de citación derivaría en la nulidad de la actuación procesal. […] Conforme lo anterior, la nulidad de que trata el artículo 133 del CGP numeral 8° se configura cuando no se integra adecuadamente el contradictorio, citando a los litisconsorcios necesarios, esto es, a quienes deben obligatoriamente estar vinculados al proceso por ser titulares de la relación sustancial a la cual se le harán extensivos los efectos jurídicos de la sentencia. En ese orden de ideas, en razón a que, por lo antes explicado en esta providencia, los accionistas no tienen la calidad de listisconsortes necesarios, sino cuasinecesarios, el Despacho advierte que no se configura la nulidad procesal por su no citación a esta actuación, razón por la cual se denegará la solicitud elevada.

INCIDENTE DE NULIDAD / NULIDAD PROCESAL – Cuando no se practica en debida forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Por no haber sido vinculados al proceso los accionistas de una sociedad de economía mixta / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA – Debe notificarse a las personas que puedan verse afectadas en sus derechos e intereses por la decisión que se adopte en el proceso / LITISCONSORTES NECESARIOS – Lo son los que deben ser vinculados obligatoriamente al proceso por tener un interés directo en el resultado del mismo / AUTORIZACIÓN DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA – Al alcalde para la creación de una Sociedad de Economía Mixta para la prestación de los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado / SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA – Contrato de sociedad: Escritura pública de constitución de la de sociedad, constituye un acto jurídico independiente a la autorización de constitución o creación / LITISCONSORTES NECESARIOS – No lo son los accionistas de una sociedad de economía mixta, ya que su condición se deriva del contrato de sociedad / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Se rechaza por cuanto se está demandando el acto de que autoriza la creación de la sociedad de economía mixta y no el contrato social contenido en la escritura pública de constitución De conformidad con [el numeral 3º del artículo 207 del C.C.A.], el juez, en el auto admisorio de la demanda, debe ordenar la notificación de aquellas personas que, dado el vínculo jurídico o fáctico que tienen con una de las partes, o por su situación concreta frente al acto administrativo demandado, puedan verse afectadas en sus derechos e intereses por la decisión que se adopte en el proceso, las cuales, una vez notificadas, tienen la oportunidad de impugnar o coadyuvar la demanda dentro de la oportunidad que se les concede para ello.

No obstante lo dicho, y atendiendo lo establecido en el [ ] artículo 133, numeral 8o, del Código General del Proceso, la nulidad se configura cuando se omite citar a quien tenga interés directo en el resultado del proceso en calidad de PARTE. Característica que se predica del litisconsorte necesario, no del cuasinecesario o facultativo, pues es el primero quien está llamado a intervenir obligatoriamente, teniendo en cuenta la imposibilidad de decidir sin su comparecencia […].

La demanda que dio origen a este proceso fue interpuesta […], en ejercicio de la acción de nulidad, contra el Decreto 207 de 14 de julio de 1989, proferido por el Alcalde Mayor de Santa Marta, “por medio del cual se ordenó la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal y se determinaron las condiciones y porcentajes de participación”.

A través de este decreto se ordenó la constitución de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta S.A. “Metroaguas S.A.” como una Sociedad de Economía Mixta de tipo anónima, vinculada a la Alcaldía Mayor de Santa Marta […]. En desarrollo de ese acto administrativo se constituyó la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., a través de la escritura pública número 1895 del 14 de noviembre de 1989 de la Notaría Primera del Circuito de Santa Marta.

Es decir que, […] el citado ente societario nació a la vida jurídica como sociedad de economía mixta con fundamento en dos actos jurídicos: uno, el acto demandado, Decreto 207 de 1989, a través del cual se autorizó su constitución o creación, y dos, el contrato social contenido en la escritura pública de constitución atrás referida, acto que no fue objeto de reproche de legalidad en esta actuación procesal.

En el anterior contexto, el Despacho advierte que, en caso de que se accedieran a las pretensiones de la demanda y, por tanto, se declarara la nulidad del acto acusado, dejaría de existir uno de los dos fundamentos jurídicos que dieron origen a la creación de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., esto es, el decreto municipal que autorizó la constitución del ente societario.

Sin embargo, la declaración de nulidad del acto que autoriza la creación de la sociedad de economía mixta no tiene como resultado automático la nulidad de la escritura pública que instrumentaliza el contrato de sociedad, el cual constituye un acto jurídico independiente, cuyos efectos se mantienen inalterados, con las consecuencias que ello conlleva, mientras no se haya demandado su nulidad por las causales que establece la ley. […] Ahora bien, no puede predicarse el carácter de litisconsortes necesarios en este proceso respecto de los accionistas, toda vez que la condición de accionistas de la sociedad deviene de la constitución de ésta mediante el contrato de sociedad y no de la autorización al ente territorial para constituir la sociedad.

Siendo ello así, para efectos de decidir la pretensión de nulidad del decreto municipal que autorizó la creación de la sociedad de economía mixta, no resulta indispensable la comparecencia al proceso de los accionistas, pues su calidad como tal no se deriva de dicho acto, sino de uno que no fue demandado en este proceso. Por consiguiente, al no ser objeto de demanda el contrato de sociedad, no es necesaria la vinculación de los accionistas, como quiera que no existe relación entre el acto que los reconoce como tal y la decisión final que se adopte en este proceso.

En estos términos, para los efectos de este proceso, los accionistas no son litisconsortes necesarios, sino cuasinecesarios. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Surge a la vida jurídica a través del acuerdo municipal mediante el cual se autoriza su constitución o creación y el contrato a través del cual se constituye como una sociedad comercial / SOCIEDAD COMERCIAL – Una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, los accionistas / ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA – Constituye un acto jurídico independiente a la autorización de constitución o creación [E]n el surgimiento a la vida jurídica de una sociedad de economía mixta concurren dos actos jurídicos distintos: (i) el acuerdo municipal mediante el cual se crea dicha entidad descentralizada, y (ii) el contrato a través del cual se constituye la misma como una sociedad comercial.

Conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código de Comercio, por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

NULIDADES PROCESALES / REMISIÓN NORMATIVA DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Al Código General del Proceso / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Oportunidad De conformidad con lo establecido en el artículo 165 del C.C.A., en materia de nulidades procesales el operador judicial debe remitirse a lo que dispone el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso).

En ese orden, el artículo 134 del Código General del Proceso [ ] advierte que sólo en dos momentos, según el caso, se puede proponer el incidente mencionado: i) antes de la sentencia cuando se hace una imputación anterior a ella misma, o ii) después de la sentencia cuando en ella misma se incurrió en causal de nulidad. El [solicitante] propuso la nulidad dentro de una de las oportunidades señaladas, en la medida en que la solicitud tiene como fundamento que la sentencia de primera instancia afecta sus intereses y la de todos los accionistas de la Compañía, por cuanto se profirió sin haber sido vinculados al presente trámite.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 5 de marzo de 2018, Radicación 13001-23-33-000-2013-00071-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 207 NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 134 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00368-01 Actor: CÉSAR ROLANDO MARCUCCI VERA Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA – MAGDALENA Referencia: NULIDAD Tema: Incidente de nulidad AUTO Corresponde al Despacho decidir el incidente de nulidad propuesto por el señor Gustavo Ignacio Arroyave Arango en nombre propio y en su calidad de accionista de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P.[1] I. Antecedentes 1.- El señor Cesar Rolando Marcucci Vera, en ejercicio de la acción de nulidad, presentó escrito de demanda en la que solicitó la nulidad del Decreto 207 de 14 de julio de 1989, “Por el cual se ordena la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal y se determinan las condiciones y porcentajes de participación”, proferido por el Alcalde Mayor de Santa Marta. 2.

Mediante sentencia de 12 de junio de 2014[2], el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad del Decreto 207 de 14 de julio de 1989. 3. A través de escrito de 4 de julio de 2014[3], la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., por intermedio de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 4.

El Despacho admitió el recurso de apelación presentado por la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., por medio de auto de 15 de octubre de 2014[4]. 5. Mediante auto de 9 de febrero de 2015[5], el Despacho corrió traslado para que las partes y el Ministerio Público presentaran los alegatos de conclusión. 6.

El 20 de octubre de 2015, el señor Gustavo Ignacio Arroyave Arango, en nombre propio y en su calidad de accionista de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., solicitó la nulidad del proceso. II.- Solicitud de nulidad El señor Gustavo Ignacio Arroyave Arango solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, hasta que él y las demás personas que ostentan la calidad de accionistas de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P. sean vinculados al proceso, con el fin de ejercer los derechos de audiencia y defensa que les asiste.

Aduce que el día 7 de diciembre de 2010, antes de proferir el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió una providencia en la que requería al representante legal de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P. las direcciones de los accionistas de ésta, con el propósito que fueran vinculados al proceso, por considerar que éstos podrían verse afectados o favorecidos con la decisión a adoptar en el presente caso.

Precisa que, a pesar que se efectuó el requerimiento mencionado, los accionistas no fueron vinculados al proceso, pues el Tribunal, en la sentencia del 12 de junio de 2014, señaló que el auto antes mencionado era ilegal y por ende no debía aplicarse, en la medida en que, por una parte, desconoció que la intervención de terceros interesados solo podía efectuarse hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o única instancia, y por otra, que la sociedad ya se encontraba vinculada al proceso y había efectuado actuaciones en aras de defender el interés que pudieran tener en éste.

Agrega que, con base en lo ocurrido, presentó una acción de tutela que fue declarada improcedente por el Consejo de Estado, con fundamento en que contaba con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la solicitud de nulidad dentro del procedimiento ordinario, antes de la adopción de la decisión de segunda instancia. Finalmente, precisa que, acatando la decisión del juez de tutela, solicita la nulidad de todo lo actuado con el fin de que se proceda a la vinculación de los accionistas de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P. III.- Traslado de la solicitud A pesar de que de la solicitud de nulidad se corrió traslado a las partes e intervinientes[6], de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 134[7] del C.G.P., no hubo manifestación alguna frente al particular.

IV.- Consideraciones 4.1. Oportunidad y causal de nulidad De conformidad con lo establecido en el artículo 165 del C.C.A., en materia de nulidades procesales el operador judicial debe remitirse a lo que dispone el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso[8]). En ese orden, el artículo 134 del Código General del Proceso dispone lo siguiente sobre la oportunidad de proposición de las nulidades indicadas: “Artículo 134.- Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella […]”.

De esta disposición se advierte que sólo en dos momentos, según el caso, se puede proponer el incidente mencionado: i) antes de la sentencia cuando se hace una imputación anterior a ella misma, o ii) después de la sentencia cuando en ella misma se incurrió en causal de nulidad. El señor Gustavo Ignacio Arroyave Arango propuso la nulidad dentro de una de las oportunidades señaladas, en la medida en que la solicitud tiene como fundamento que la sentencia de primera instancia afecta sus intereses y la de todos los accionistas de la Compañía, por cuanto se profirió sin haber sido vinculados al presente trámite.

Alega que “[…] en mi calidad de accionista puedo solicitar la nulidad de lo actuado hasta que se practique en legal forma la notificación a las personas determinadas que deban ser citadas como partes, esto es, a mi persona, en calidad de accionista de la empresa que pueda resultar afectada con las resultas de la decisión. […]”, e invoca al afecto la causal establecida en el numeral 8º del artículo 133[9] del Código General del Proceso, a cuyo tenor: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8.

Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.” 4.2.

Análisis de fondo 4.2.1. El Despacho decide la solicitud de nulidad presentada por el señor Gustavo Ignacio Arroyave Arango en su calidad de accionista de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., con fundamento en que en el proceso adelantado en ejercicio de la acción de simple nulidad contra el Decreto 207 de 14 de julio de 1989, proferido por el Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, “por medio del cual se ordenó la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal y se determinaron las condiciones y porcentajes de participación”, no fueron vinculados ni él ni cada uno de los accionistas de la sociedad atrás mencionada con el fin de ejercer los derechos de audiencia y defensa que les asiste, en tanto que podrían verse afectados o favorecidos con la decisión a adoptar en el presente caso. 4.2.2.

En cuanto a la notificación del auto admisorio de la demanda, los numerales 3º y 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, disponen: “Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente: […] 3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso.

Si no fuere posible hacerles la notificación personal en el término de 5 días, contados del día siguiente a aquél en que el interesado haga el depósito que prescribe esta disposición, sin necesidad de orden especial, se las emplazará por edicto para que en el término de 5 días se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda. […] Si la persona emplazada no compareciere al proceso, se le designará curador ad litem para que la represente en él. […]”.

(Negrillas fuera de texto) De conformidad con la norma transcrita, el juez, en el auto admisorio de la demanda, debe ordenar la notificación de aquellas personas que, dado el vínculo jurídico o fáctico que tienen con una de las partes, o por su situación concreta frente al acto administrativo demandado, puedan verse afectadas en sus derechos e intereses por la decisión que se adopte en el proceso, las cuales, una vez notificadas, tienen la oportunidad de impugnar o coadyuvar la demanda dentro de la oportunidad que se les concede para ello. 4.2.3.

No obstante lo dicho, y atendiendo lo establecido en el citado artículo 133, numeral 8o, del Código General del Proceso, la nulidad se configura cuando se omite citar a quien tenga interés directo en el resultado del proceso en calidad de PARTE. Característica que se predica del litisconsorte necesario, no del cuasinecesario o facultativo, pues es el primero quien está llamado a intervenir obligatoriamente, teniendo en cuenta la imposibilidad de decidir sin su comparecencia; en estos términos, es pertinente precisar lo siguiente: 4.2.3.1.

Sobre las sociedades de economía mixta, conforme a la normativa vigente al momento en que se expidió el acto acusado, se advierte lo siguiente: De acuerdo con el artículo 197 numeral 4º de la Constitución Política de 1886, modificado por el Acto Legislativo 1° de 1968, es atribución de los Concejos “Crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley; […]” El artículo 8° del Decreto 1050 de 1968, “Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional”, señaló que las sociedades de economía mixta “Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley”.

Por su parte, en el Decreto 3130 de 1968, “Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional”, se dispuso que las sociedades de economía mixta son entidades de carácter descentralizado[10]. De otro lado, en el artículo 92[11] del Decreto Ley 1333 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, se reiteró la facultad de los concejos municipales para crear, a iniciativa de los alcaldes, las sociedades de economía mixta.

La normativa citada pone de presente que en el surgimiento a la vida jurídica de una sociedad de economía mixta concurren dos actos jurídicos distintos: (i) el acuerdo municipal mediante el cual se crea dicha entidad descentralizada, y (ii) el contrato a través del cual se constituye la misma como una sociedad comercial[12]. Conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código de Comercio, por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. La sociedad comercial se constituye en la forma y términos previstos en el artículo 110 del Estatuto de Comercio, y copia del acto de constitución debe ser inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal, so pena de que el contrato sea inoponible a terceros, conforme lo prevén los artículos 111 y 112 ibídem. 4.2.3.2.

La demanda que dio origen a este proceso fue interpuesta por el señor César Rolando Marcucci Vera, en ejercicio de la acción de nulidad, contra el Decreto 207 de 14 de julio de 1989, proferido por el Alcalde Mayor de Santa Marta, “por medio del cual se ordenó la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal y se determinaron las condiciones y porcentajes de participación”.

A través de este decreto se ordenó la constitución de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta S.A. “Metroaguas S.A.” como una Sociedad de Economía Mixta de tipo anónima, vinculada a la Alcaldía Mayor de Santa Marta, con aportes del (en ese entonces) municipio de 49% y de los particulares del 51%, la cual se regirá por las normas de derecho privado.

En desarrollo de ese acto administrativo se constituyó la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., a través de la escritura pública número 1895 del 14 de noviembre de 1989 de la Notaría Primera del Circuito de Santa Marta[13]. Es decir que, atendiendo a la normativa atrás referida, el citado ente societario nació a la vida jurídica como sociedad de economía mixta con fundamento en dos actos jurídicos: uno, el acto demandado, Decreto 207 de 1989, a través del cual se autorizó su constitución o creación, y dos, el contrato social contenido en la escritura pública de constitución atrás referida, acto que no fue objeto de reproche de legalidad en esta actuación procesal. 4.2.3.3.

En el anterior contexto, el Despacho advierte que, en caso de que se accedieran a las pretensiones de la demanda y, por tanto, se declarara la nulidad del acto acusado, dejaría de existir uno de los dos fundamentos jurídicos que dieron origen a la creación de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta Metroagua S.A. E.S.P., esto es, el decreto municipal que autorizó la constitución del ente societario.

Sin embargo, la declaración de nulidad del acto que autoriza la creación de la sociedad de economía mixta no tiene como resultado automático la nulidad de la escritura pública que instrumentaliza el contrato de sociedad, el cual constituye un acto jurídico independiente, cuyos efectos se mantienen inalterados, con las consecuencias que ello conlleva, mientras no se haya demandado su nulidad por las causales que establece la ley[14].

Ahora bien, no puede predicarse el carácter de litisconsortes necesarios en este proceso respecto de los accionistas, toda vez que la condición de accionistas de la sociedad deviene de la constitución de ésta mediante el contrato de sociedad y no de la autorización al ente territorial para constituir la sociedad. Siendo ello así, para efectos de decidir la pretensión de nulidad del decreto municipal que autorizó la creación de la sociedad de economía mixta, no resulta indispensable la comparecencia al proceso de los accionistas, pues su calidad como tal no se deriva de dicho acto, sino de uno que no fue demandado en este proceso.

Por consiguiente, al no ser objeto de demanda el contrato de sociedad, no es necesaria la vinculación de los accionistas, como quiera que no existe relación entre el acto que los reconoce como tal y la decisión final que se adopte en este proceso. En estos términos, para los efectos de este proceso, los accionistas no son litisconsortes necesarios, sino cuasinecesarios.

En este punto, es preciso señalar que solo los litisconsortes necesarios son aquellas personas que, de acuerdo con el artículo 207 del C.C.A., deben ser vinculados obligatoriamente al proceso, por tener un “interés directo” en el resultado del mismo con la connotación de parte a que se refiere el artículo 133, numeral 8o, del Código General del Proceso, cuya falta de citación derivaría en la nulidad de la actuación procesal[15].

En efecto, tal como se ha precisado en esta Sección, la nulidad del proceso se configura cuando no se ha integrado debidamente el contradictorio citando a los litisconsortes necesarios, esto es, aquellas personas que son titulares de una determinada relación sustancial derivada del acto acusado, sin cuya comparecencia no es posible decidir de mérito el respectivo asunto.

A este respecto, la Sección Primera, en auto proferido el 5 de marzo de 2018[16], indicó lo siguiente: “[…] Sea lo primero precisar los conceptos de parte y litisconsorte necesario. Al respecto, la Sección Cuarta de esta Corporación con ponencia del Magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez [17], precisó: “La noción procesal de parte no se identifica con el número de sujetos que intervienen en la actuación judicial sino por cada centro de imputación jurídica que surge de la relación procesal, los cuales son integrados por uno o más sujetos de derecho.

Así pues, cada centro de imputación principal del proceso (parte demandante y parte demandada) es uno solo, con independencia del número de sujetos que integran cada una de ellas. Ahora bien, cuando una parte es integrada por varios sujetos de derecho se presenta el litisconsorcio, el cual puede ser necesario, facultativo o cuasinecesario; definidos en los artículos 60 a 62 del CGP.

El primero se presenta cuando la relación sustancial entre varios sujetos de derecho hace obligatoria su presencia en el proceso, so pena de la nulidad de la sentencia. Por el contrario, el litisconsorcio facultativo opera cuando la relación sustancial entre cada sujeto con la contraparte es independiente o escindible, de manera tal que es viable adelantar una actuación judicial distinta por cada uno de ellos; sin embargo, por razones de economía procesal acuden voluntariamente a uno solo.

(…) Como puede apreciarse, la principal característica del litisconsorcio necesario, alegado por los recurrentes, consiste en la obligatoriedad de la presencia en el proceso de la totalidad de los sujetos, bien sea por la parte activa o pasiva, que tengan una relación sustancial, sin los cuales no existe posibilidad alguna de emitir fallo so pena de incurrir en una causal de nulidad de la sentencia».

(Se destaca) Conforme lo anterior, la nulidad de que trata el artículo 133 del CGP numeral 8° se configura cuando no se integra adecuadamente el contradictorio, citando a los litisconsorcios necesarios, esto es, a quienes deben obligatoriamente estar vinculados al proceso por ser titulares de la relación sustancial a la cual se le harán extensivos los efectos jurídicos de la sentencia. En ese orden de ideas, en razón a que, por lo antes explicado en esta providencia, los accionistas no tienen la calidad de listisconsortes necesarios, sino cuasinecesarios, el Despacho advierte que no se configura la nulidad procesal por su no citación a esta actuación, razón por la cual se denegará la solicitud elevada por el señor Gustavo Ignacio Arroyave Arango.

Por lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

Primero: NEGAR la solicitud de nulidad formulada por el señor Gustavo Ignacio Arroyave Arango. Segundo: Ejecutoriada esta providencia, vuelva el proceso al Despacho para continuar el trámite pertinente. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 19 a 25 del cuaderno de segunda instancia. [2] Folios 321 a 334 del cuaderno de primera instancia. [3] Folio 337 a 369 del cuaderno de primera instancia. [4] Folio 4 del cuaderno de segunda instancia. [5] Folio 7 del cuaderno de segunda instancia. [6] Por auto de 17 de julio de 2018 (Fl. 28 del cuaderno de 2ª instancia). [7] Artículo 134 C.G.P. “(…) El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.” [8] Se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso (en adelante CGP) y no lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), en atención a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP que precisa que, las leyes procesales –de sustanciación y ritualidad de los juicios – rigen desde su vigencia y en esa medida prevalecen sobre las anteriores, es decir, son de aplicación inmediata.

Sumado a que, con el presente Auto no se pretende resolver lo relacionado con recursos interpuestos, practica de pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, de términos que hubieren empezado a correr, de incidentes en curso o de notificaciones que se estén surtiendo, supuestos que harían procedente la aplicación de una norma anterior. [9] Artículo 133 CGP.

“El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. […]”. [10] “Artículo 1º.- De las entidades descentralizadas.

Los institutos y empresas oficiales a que se refiere la ley 65 de 1967 son, conforme al decreto extraordinario 1050 de 1968, de tres tipos: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Las expresiones instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas jurídicas del orden nacional, equivalen, igualmente, a esas tres categorías jurídicas, las cuales se designarán con el nombre genérico de entidades descentralizadas.” (Subrayas ajenas al texto original) [11] “Artículo 92.

Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: […] 4. Crear, a iniciativa del alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley; […]”. [12] En esta misma forma lo establece la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, la cual derogó expresamente los Decretos leyes 1050 de 1968 y 3130 de 1968.

De esta norma se destacan sobre la materia examinada las siguientes disposiciones: “ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. […] ll Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. ll Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. ll PARÁGRAFO 1o.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.” “ARTICULO

69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.” “ARTICULO

97. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. […] ll PARÁGRAFO.

Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” “ARTICULO

98. CONDICIONES DE PARTICIPACION DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.” [13] Folios 22 a 36 del expediente. [14] Código de Comercio.

“Artículo 104. Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. || La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta. || Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público.

Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.” [15] Los litisconsortes cuasinecesarios pueden intervenir por voluntad propia y, por ende, no es deber del juez vincularlos al proceso. [16] Consejo de Estado. Sección Primera, radicado número 13001-23-33-000- 2013-00071-01.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [17] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 22 de agosto de 2016, radicado número 2014-00598- 01(22300), actor: 3M COLOMBIA S.A., demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.