INTERVENCIÓN ESTATAL DE LA SUPERINTENDENCIA SOCIEDADES Y LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Respecto de una sociedad por desarrollar o participar en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal / EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS - De la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Sociedades / DECISIÓN PROFERIDA EN EJERCICIO DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL - Naturaleza jurídica / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Funciones de intervención / PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Es de naturaleza jurisdiccional / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Excepciones a los asuntos de su competencia / DECISIÓN PROFERIDA EN EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES - No es pasible de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por no ser el acto susceptible de control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el caso bajo examen se pretende la nulidad de: i) las resoluciones números 0910 de 16 de julio de 2018 y 1042 de 17 de agosto de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia, y ii) las resoluciones números 300004342 de 12 de octubre de 2018 y 100-003033 de 26 de febrero de 2019, así como del Auto 460-004630 de 3 de junio de 2019 de la Superintendencia de Sociedades.

Las referidas decisiones, como se reseñó en precedencia, fueron expedidas por las demandadas con fundamento en el Decreto 4334 de 2008, por considerar que las operaciones de alquiler de bóvedas virtuales o software de infraestructura de almacenamiento de información, desarrolladas por la sociedad [ ] y su representante legal, [ ], a través de a las plataformas [ ] y [ ], encajaban en el supuesto previsto en el artículo 6 ibídem, en tanto, en realidad, constituían actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, lo que facultaba la intervención estatal, materializada en las medidas de suspensión inmediata de tales actividades y la toma de posesión, previstas en los literales a) y e) del artículo 7 ídem.

En ese orden, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, surge evidente que los actos acusados, en tanto se expidieron al amparo del Decreto 4334 de 2008, corresponden a decisiones de naturaleza jurisdiccional. De lo que se sigue que están excluidas de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por expreso mandato del numeral 2 del artículo 105 del C.P.A.C.A. En consecuencia, se impone el rechazo de plano del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, de conformidad con el artículo 169 del C.P.A.C.A., según el cual, “[…] se rechazará la demanda (…) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]”, como en efecto ocurre respecto de las decisiones acusadas, que, se reitera, no son justiciables por corresponder a actos jurisdiccionales.

INTERVENCIÓN ESTATAL DE LA SUPERINTENDENCIA SOCIEDADES Y LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Respecto de una sociedad por desarrollar o participar en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal / INTERVENCIÓN ESTATAL – Límites / INTERVENCIÓN ESTATAL - Naturaleza jurídica / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Funciones de intervención / SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Funciones de investigación / PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Es de naturaleza jurisdiccional / DECISIONES JURISDICCIONALES - Escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La intervención estatal declarada en el Decreto 4334 de 17 de noviembre 2008 tuvo su origen en la afectación al orden público y social que se presentó en el país, en el año 2008, que llevó a la declaratoria del Estado de Emergencia Social, mediante el Decreto 4333 de 2008, como consecuencia de la proliferación de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados. [E]l Decreto 4334 de 2008 otorgó a la Superintendencia de Sociedades amplias facultades de intervención en las operaciones y, en general, sobre el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollaran o participaran en actividades de captación ilegal de dinero; a su vez, previó que la Superintendencia Financiera de Colombia también tendría a cargo esa función respecto de “[…] las actuaciones en curso que viene conociendo […]” y que “[…] están pendientes de investigación, o respecto de las cuales aún no se ha determinado si la actividad que se adelanta se encuentra autorizada […]”, las que “[…] deberán ser evaluados a la luz de los supuestos contemplados en el artículo 6º de este decreto.

Una vez adoptadas las medidas correspondientes se remitirá la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia […]” Asimismo delimitó el objeto de la intervención (artículo 2), los sujetos de aquella (artículo 5), los supuestos habilitantes (artículo 6), [ ][…]”, y previó las medidas de intervención (artículo 7); [ ] En cuanto a la naturaleza jurídica del proceso de intervención en comento, esta Corporación, de forma reiterada, ha precisado que se trata del ejercicio de funciones jurisdiccionales. [ ] Dicha postura fue reiterada por esta Sección al manifestar que: “[…] las decisiones que se profieran por las autoridades en el curso del proceso de intervención previsto en el Decreto Legislativo 4334 de 2008, son decisiones jurisdiccionales […]” A su vez, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en asuntos en donde se han controvertido resoluciones expedidas por la Superintendencia Financiera de Colombia en el sentido de ordenar la suspensión de las actividades u operaciones de personas jurídicas por considerarlas constitutivas de captación no autorizada de dineros del público, ha reiterado que aquellas decisiones tienen naturaleza jurisdiccional, con base en lo cual ha precisado en que el rechazo de la demanda formulada para controvertirlas es ajustado a derecho. [ ] En resumen, las decisiones que se expiden con fundamento en el Decreto 4334 de 2008 tienen naturaleza jurisdiccional, razón por la cual escapan al control de esta jurisdicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 105 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Secciones Primera y Cuarta, de 9 de diciembre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00732-00, C.P. Enrique Gil Botero, 24 de noviembre 2016, Radicación 25000-23-24-000-2009-00381-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 14 de agosto de 2013, Radicación 25000-23- 24-000-2010-00720-01(19814), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 19 de mayo de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2015-00048-00(21902), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y 19 de mayo de 2016, Radicación 25000-23-24-000- 2012-00765-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00542-00 Actor: OSCAR ANDRÉS VARGAS HAYA Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA – SUPERFINANCIERA Y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – SUPERSOCIEDADES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Rechazo de la demanda AUTO Estando el asunto para resolver sobre la admisión de la demanda presentada por el señor Oscar Andrés Vargas Haya, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de: i) las resoluciones nums. 0910 de 16 de julio de 2018 y 1042 de 17 de agosto de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia y ii) las resoluciones nums. 300004342 de 12 de octubre de 2018 y 100-003033 de 26 de febrero de 2019, así como del Auto 460-004630 de 3 de junio de 2019 de la Superintendencia de Sociedades, el Despacho observa lo siguiente: I. Antecedentes I. 1.

El señor Oscar Andrés Vargas Hoya, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló demanda[1] en la que solicita que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Se declare la Nulidad del Acto Administrativo complejo contenido en las Resoluciones 0910 de 2018 y 1342 (sic) de 2018, emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia;

Resolución 300- 004342 del 12 de octubre de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia y las resoluciones 100-003033 del 26 de octubre de 2019 y el auto de fecha 3 de junio de 2019 de la Superintendencia de Sociedades, con las cuales se declaró a la Sociedad Comercial PING NINE SAS, a las plataformas www.fenixpreimum.com y www.fenixlifepremium.com y al señor OSCAR ANDRÉS VARGAS HOYA como actores captadores de forma no autorizada de dineros del público, se ordenó la suspensión inmediata de las operaciones de la empresa y el impedimento de realizar el modelo de negocio relacionado, y se ordenó la intervención de la sociedad comercial PING NINE SAS mediante la toma de posesión que se ejecutó mediante diligencia de embargo y secuestro el día 5 de junio de 2019.

SEGUNDA: Se ordene el restablecimiento de los derechos del señor OSCAR ANDRÉS VARGAS HOYA, a través de la terminación de los procesos de intervención administrativa sobre la sociedad comercial denominada PING NINE SAS cuyo único socio es mi cliente, la cancelación y posterior orden de levantamiento de las medidas cautelares dentro del proceso de declaratoria de captación no autorizada de dinero del público que, sobre sus bienes sometidos a registro, cuentas bancarias y demás que se extiendan según la Resolución 0910 de 2018 y 1342 de 2018, se ordene devolver la administración de la sociedad comercial PING NINE SAS a OSCAR ANDRÉS VARGAS HOYA y la entrega de los bienes que fueron objeto de secuestro tanto a mi cliente como a la sociedad comercial.

TERCERA. Se declare que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios generados por las Resoluciones 0910 de 2018 y 1342 (sic) de 2018, emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia; Resolución 300-004342 del 12 de octubre de 2018 y 100-003033 del 26 de octubre de 2019 y el auto de fecha 3 de junio de 2019 con la cual se ordenó la intervención de la sociedad comercial PING NINE SAS mediante la toma de posesión y que se ejecutó mediante diligencia de embargo y secuestro el día 5 de junio de 2019.

CUARTA. Se condene en abstracto a las entidades demandas al pago de los perjuicios derivados de la declaratoria de responsabilidad, dado la imposibilidad actual de mi cliente de cuantificar dicho valor y estando posibilitado por las reglas que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”[2] II.

CONSIDERACIONES Comoquiera que la parte demandante solicita que se declare la nulidad de actos administrativos, los cuales fueron expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Sociedades en el marco del procedimiento de intervención estatal previsto en el Decreto 4334 de 2008, para determinar si aquellos son susceptibles de control judicial, el Despacho abordará los siguientes puntos: i) del contenido de los actos administrativos acusados; ii) de la naturaleza de la función de intervención prevista en la norma referida, y iii) el caso concreto.

II.1. Del contenido de los actos administrativos acusados Mediante el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora cuestiona la legalidad de: i) las resoluciones nums. 0910 de 16 de julio de 2018 y 1042 de 17 de agosto de 2018, proferidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, y ii) las resoluciones nums. 300004342 de 12 de octubre de 2018 y 100-003033 de 26 de febrero de 2019, así como del Auto 460-004630 de 3 de junio de 2019, proferidos por la Superintendencia de Sociedades.

En cuanto al contenido material de las referidas decisiones se destaca lo siguiente: -Resolución 0910 de 16 de julio de 2018, fue expedida por la Superintendencia de Colombia en “[…] en ejercicio de sus facultades legales y, en especial, de las conferidas en el artículo 108 y en el literal b) del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo previsto en el numeral 9º del artículo 11.2.1.4.1.10 del Decreto 2555 de 2010, adicionada y modificado por el artículo 3º del Decreto 1848 de 2016, y con lo consagrado en el artículo 2.18.2.1. del Decreto 1068 de 20015 y en el Decreto 4334 de 2008 […]”.

Mediante esta resolución se evaluaron las actividades y el modo de operación de la sociedad PING NINE S.A., a partir de lo cual se concluyó que lo que hacía era “[…] financiarse a través de los dineros entregados por los clientes tanto para el desarrollo de sus operaciones como para ir cubriendo los pagos de las rentabilidades a que se ha obligado con los mismos (…) actividad que se enmarca en los supuestos de captación consagrados en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008 y en el artículo 2.18.2.1 del Decreto 1068 de 2015 […]” Explicó que el hecho objetivo que exige el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008 para autorizar la intervención estatal frente a la sociedad consistió en que esta ofrecía “[…] el pago de una rentabilidad fija entre el 30% y el 40% más el 100% del valor que pagan los clientes por la supuesta venta o alquiler de una bóveda por 30 días hábiles, calculando la rentabilidad sobre el monto que el cliente pague, sin que se demuestre por parte de la sociedad objeto de esta medida, la realización de una actividad generadora de recursos que permitan obtener una productividad comprobable ni reflejada contablemente para que puedan justificar razonablemente el pago de las obligaciones fijas que se han asumido frente a los usuarios […]”, lo que en suma constituía, en términos del referido artículo, “[…] la recepción no autorizada de recursos de personas que creen estar comprando algo o alquilado un bien, para con el mismo dinero que cancelan los nuevos y mayor número de adquirente, se puedan ir cubriendo los pagos promedios por la devolución de lo captado y el reconocimiento de rentabilidades […]”.

En ese orden, tras advertir que “[…] se captaron recursos del público masivamente y de manera no autorizada […]” y haber señalado que “[…] la adopción de cualquiera de las medidas administrativas de que tratan el numeral 1º del artículo 108 del EOSF y del Decreto 4334 de 2008 en consonancia con el artículo 2.18.2.1 del Decreto 1068 de 2015, tiene como finalidad salvaguardar el ahorro del público y garantizar la devolución al mismo de los recurso captados o recaudados a través de operaciones no autorizadas […]”, dispuso lo siguiente: (i) ordenar a“[…] PING NINE S.A.S, (….) a su Representante Legal señor OSCAR ANDRÉS VARGAS HOYA y a las plataformas www.fenixpremium.com y www.fenixlifepremium.com (…) la SUSPENSIÓN INMEDIATA DE las operaciones (…) de recaudo de dinero en negociaciones de bóvedas virtuales o software de infraestructura de almacenamiento de información y otras operaciones semejantes utilizando cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares […]”, al ser calificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia como “[…] actividades que constituyen captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público […]”;

(ii) inscribir la resolución en Cámara y Comercio; (iii) solicitar a los registradores de instrumentos, por intermedio de la Superintendencia de Notariado y Registro, y a las secretarías de tránsito y transporte del país, por intermedio del Ministerio de Transporte, que se abstengan de registrar cualquier acto o contrato que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la sociedad “[…] PING NINE S.A.S, (…) su Representante Legal, el señor OSCAR ANDRÉS VARGAS HOYA (…) y a las plataformas www.fenixpremium.com y www.fenixlifepremium.com […]”;

(iv) congelar “[…] los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, pensiones voluntarias y participaciones en carteras colectivas fondos de inversión colectiva, de los cuales sean titulares o beneficiarios la sociedad PING NINE S.A.S., (….), su Representante Legal, el señor OSCAR ANDRÉS VARGAS HOYA (…) y las plataformas www.fenixpremium.com y www.fenixlifepremium.com […]” y, (v) remitir copia de la actuación a la Superintendencia de Sociedades y a la Fiscalía General de la Nación para que, dentro de sus competencias, adopten las medidas del caso conforme al Decreto 4334 de 2008, “[…] por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 […]”, y adelanten las investigaciones pertinentes, respectivamente. -Resolución núm. 1042 de 17 de agosto de 2018; no obstante que no fue aportada con el escrito de demanda, del Auto núm. 460-004630 de 3 de junio de 2019 de la Superintendencia de Sociedades, se extrae que mediante aquella la Superintendencia Financiera de Colombia resolvió el recurso de reposición formulado contra la Resolución 0910 de 2018, en el sentido de confirmarla. -Resolución núm. 300-004342 de 12 de octubre de 2018, tampoco fue adjuntada con el libelo inicial; sin embargo, del Auto núm. 460-004630 de 3 de junio de 2019 se extrae que mediante aquella la Delegatura para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades resolvió “[…] no aprobar el plan de desmonte presentado, por cuanto no cumple con los requisitos exigidos por la ley y (…) rechazó la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares decretadas por la Superintendencia Financiera de Colombia […]”. -Resolución núm. 100-003033 de 26 de febrero de 2019, tampoco fue aportada con el escrito de la demanda; sin embargo, del Auto núm. 460-004630 de 3 de junio de 2019 se extrae que mediante aquella la Superintendencia de Sociedades resolvió el recurso de apelación contra la Resolución 300-004342 de 2018, en el sentido de confirmarla. -Oficio núm. 460-004630 de 3 de junio de 2019; fue proferido por la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en que, “[…] conforme lo señalado en la Resolución 0910 de 16 de julio de 2018, la Superintendencia Financiera de Colombia evidenció que respecto de la sociedad Ping Nine S.A.S., Oscar Andrés Vargas Hoya, en calidad de representante legal y las plataformas www.fenixpremium.com y www.fenixlifepremium.com, se configuró la existencia de los supuesto descritos por el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008 y del numeral 1 del artículo 2.18.2.1. del Decreto 1068 de 2015 […]; con base en lo cual estimó que, “[…] en aras de restablecer y preservar el interés público amenazado y salvaguardar los interese de los afectados […]”, era necesario decretar la medida de intervención de “[…] toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas […]”, prevista en el numeral a) del artículo 7 del decreto 4334 de 2008.

En ese sentido dispuso: (i) ordenar la intervención bajo la medida de toma de posesión, de los bienes, haberes, negocios y patrimonio de la sociedad Ping Nine S.A.S., (…) y de Oscar Andrés Vargas Hoya (…), en su calidad de representante legal y de las plataformas www.fenixpremium.com y www.fenixlifepremium.com [….]; (ii) designar un agente interventor;

(iii) decretar el embargo y secuestro de todos los bienes, haberes y derechos susceptibles de ser embargados de propiedad de los sujetos intervenidos; (iv) decretar la medida cautelar innominada de prohibición de enajenación; (v) sellar el establecimiento comercial; (vi) congelar “[…] los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, pensiones voluntarias, participaciones en carteras colectivas fondos de inversión colectiva y demás derechos de los cuales sean titulares los intervenidos […]”, y (vii) ordenar la inscripción de la intervención. En suma, los actos administrativos acusados fueron expedidos en el marco del proceso de intervención estatal previsto en el Decreto 4334 de 2008, adelantado en contra de la sociedad Ping Nine S.A.S, el aquí demandante, como su representante legal, y las plataformas a través de las cuales operaban, por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, inicialmente, y por la Superintendencia de Sociedades, finalmente, con la finalidad de hacer cesar las actividades, calificadas por las autoridades demandadas, como de captación masiva y no autorizada de recursos del público y, a su vez, proteger los derechos de los afectados.

II.2. De la naturaleza jurídica de la intervención estatal prevista en el Decreto 4334 de 2008 La intervención estatal declarada en el Decreto 4334 de 17 de noviembre 2008[3] tuvo su origen en la afectación al orden público y social que se presentó en el país, en el año 2008, que llevó a la declaratoria del Estado de Emergencia Social, mediante el Decreto 4333 de 2008[4], como consecuencia de la proliferación de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados.

Situación que tornó necesaria la adopción de “[…] procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos que sean recuperados por las autoridades competentes […]”[5] y a contrarrestar esa situación en forma inmediata.

Con ese propósito, el Decreto 4334 de 2008 otorgó a la Superintendencia de Sociedades amplias facultades de intervención en las operaciones y, en general, sobre el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollaran o participaran en actividades de captación ilegal de dinero; a su vez, previó que la Superintendencia Financiera de Colombia también tendría a cargo esa función respecto de “[…] las actuaciones en curso que viene conociendo […]” y que “[…] están pendientes de investigación, o respecto de las cuales aún no se ha determinado si la actividad que se adelanta se encuentra autorizada […]”, las que “[…] deberán ser evaluados a la luz de los supuestos contemplados en el artículo 6º de este decreto.

Una vez adoptadas las medidas correspondientes se remitirá la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia […]”[6]. Asimismo delimitó el objeto de la intervención (artículo 2), los sujetos de aquella (artículo 5), los supuestos habilitantes (artículo 6), consistentes en la existencia de (i) “[…] hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable […]”, o “[…] hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades indiquen la realización de operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales […]”, y previó las medidas de intervención (artículo 7); entre estas, las de: “[…] a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas […]”, y “[…] e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión […]”.

En cuanto a la naturaleza jurídica del proceso de intervención en comento, esta Corporación, de forma reiterada, ha precisado que se trata del ejercicio de funciones jurisdiccionales. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 9 de diciembre de 2009, señaló[7]: “[…] en varios artículos del decreto 4334 se dispone que la intervención de la Superintendencia es de naturaleza administrativa –arts. 3 y 7-; pero a continuación, incluso en esos mismos dos preceptos, y en otros más, se dispone, por ejemplo, que: ‘El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo.

Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional’ -art. 3- (Negrillas fuera de texto). En este mismo sentido, los arts. 7 parágrafo 1[8], 8[9], 10[10], entre otros, también disponen lo mismo, de donde se deduce, finalmente, que se trata de un proceso de naturaleza jurisdiccional.” (Subraya la Sala).

Dicha postura fue reiterada por esta Sección al manifestar que: “[…] las decisiones que se profieran por las autoridades en el curso del proceso de intervención previsto en el Decreto Legislativo 4334 de 2008, son decisiones jurisdiccionales […]”[11] (destacado original). A su vez, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en asuntos en donde se han controvertido resoluciones expedidas por la Superintendencia Financiera de Colombia en el sentido de ordenar la suspensión de las actividades u operaciones de personas jurídicas por considerarlas constitutivas de captación no autorizada de dineros del público, ha reiterado que aquellas decisiones tienen naturaleza jurisdiccional, con base en lo cual ha precisado en que el rechazo de la demanda formulada para controvertirlas es ajustado a derecho.

Sobre el particular, en un caso de similares contornos al actual, explicó que: “[…] el proceso de intervención estatal creado por el Decreto 4334 de 2008 es jurisdiccional. Se trata de uno de los casos en que las autoridades administrativas actúan en ejercicio de una función jurisdiccional. Luego, las decisiones que profieran esas autoridades no son objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque se trata de verdaderas decisiones judiciales.

Para la Sala, la resolución 0844 de 7 de mayo de 2013 fue proferida por la Superintendencia Financiera, en ejercicio de las facultades previstas en el Decreto 4334 de 2008 y el numeral 2 del artículo 11.2.1.4.34 del Decreto 2555 de 2010. Esa Resolución emitió una medida de intervención estatal respecto de la sociedad Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.S. que consistía en la suspensión inmediata de las actividades no autorizadas de captación o recaudo de dineros al público.

La suspensión inmediata de actividades es una medida de intervención estatal prevista en literal d) del artículo 7°[12] del Decreto 4334 de 2008 y consiste en la interrupción de las actividades de captación de recursos sin autorización estatal. Se trata, pues, de una medida de intervención estatal dictada en un proceso de naturaleza jurisdiccional que no tiene control judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, el acto demandado no es objeto de control jurisdiccional, en cuanto se profirió en ejercicio de una función judicial atribuida por el Decreto Legislativo 4334 de 2008, tal y como lo concluyó el a quo […]”[13]. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C 145 de 2009, analizó las facultades jurisdiccionales otorgadas por el Decreto 4334 de 2008 a la Superintendencia de Sociedades y sobre el particular dijo: “[…] 3.1.

El ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades encuentra fundamento en el artículo 116 superior, según el cual ‘excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas’; ha de entenderse que la acepción ‘ley’ hace referencia no sólo a las normas que expide el Congreso en desarrollo de su función legislativa ordinaria, sino también a aquellas disposiciones que materialmente tienen tal carácter, como es el caso de los decretos legislativos de estados de emergencia social (art. 215 Const.), a los cuales la Carta expresamente atribuye ‘fuerza de ley’ (…).

Además, la asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse esa entidad en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contenciosa administrativa. 3.2.

En lo que hace al carácter ‘erga omnes’ de la cosa juzgada, no comparte la Corte la apreciación del Procurador de que tal medida es inconstitucional por ser una condición extraña a la naturaleza de las sentencias, pues en verdad se trata de un asunto propio del ámbito de configuración legislativa y además en la Carta no existe precepto alguno que prohíba al legislador de excepción atribuir tales efectos a las decisiones judiciales, los cuales además se justifican, para el caso, en función de los fines propuestos con la emergencia social y con el Decreto 4334 de 2008 que se revisa, de combatir eficazmente las perpetración de modalidades de captación y recaudo irregular de dineros del público y obtener la pronta devolución de los dineros invertidos.

Según explica quien interviene en representación de la Superintendencia de Sociedades, fue necesario diseñar un procedimiento ‘sui generis’ que recoge elementos propios de los procesos concursales, como es el carácter universal de sus decisiones, las cuales deben vincular jurídicamente a todos los interesados, presentes, ausentes y disidentes, para que gocen de igualdad de oportunidades en la defensa y promoción de sus intereses; de ahí, que tales decisiones deban tener efectos generales o ‘erga omnes’ en relación con tales sujetos, y además deban estar revestidas del valor de cosa juzgada, pues por razones de interés general y seguridad jurídica es indispensable que esa clase de causas judiciales sean resueltas en forma definitiva […]”.

En resumen, las decisiones que se expiden con fundamento en el Decreto 4334 de 2008 tienen naturaleza jurisdiccional, razón por la cual escapan al control de esta jurisdicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 105 del CPACA, que señala: “[…]

ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción […]”.

II.3. Del caso concreto En el caso bajo examen se pretende la nulidad de: i) las resoluciones nums. 0910 de 16 de julio de 2018 y 1042 de 17 de agosto de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia, y ii) las resoluciones nums. 300004342 de 12 de octubre de 2018 y 100-003033 de 26 de febrero de 2019, así como del Auto 460-004630 de 3 de junio de 2019 de la Superintendencia de Sociedades.

Las referidas decisiones, como se reseñó en precedencia, fueron expedidas por las demandadas con fundamento en el Decreto 4334 de 2008, por considerar que las operaciones de alquiler de bóvedas virtuales o software de infraestructura de almacenamiento de información, desarrolladas por la sociedad Ping Nine S.A.S y su representante legal, señor Oscar Andrés Vargas Hoya, a través de a las plataformas www.fenixpremium.com y www.fenixlifepremium.com, encajaban en el supuesto previsto en el artículo 6 ibidem, en tanto, en realidad, constituían actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, lo que facultaba la intervención estatal, materializada en las medidas de suspensión inmediata de tales actividades y la toma de posesión, previstas en los literales a) y e) del artículo 7 ídem.

En ese orden, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, surge evidente que los actos acusados, en tanto se expidieron al amparo del Decreto 4334 de 2008, corresponden a decisiones de naturaleza jurisdiccional. De lo que se sigue que están excluidas de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por expreso mandato del numeral 2 del artículo 105 del C.P.A.C.A. En consecuencia, se impone el rechazo de plano del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, de conformidad con el numeral 3 del artículo 169 del C.P.A.C.A, según el cual, “[…] se rechazará la demanda (…) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]”, como en efecto ocurre respecto de las decisiones acusadas, que, se reitera, no son justiciables por corresponder a actos jurisdiccionales.

En consecuencia, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda formulada por el señor, Oscar Andrés Vargas Haya, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de i) las resoluciones nums. 0910 de 16 de julio de 2018 y 1042 de 17 de agosto de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia y ii) las resoluciones nums. 300004342 de 12 de octubre de 2018 y 100-003033 de 26 de febrero de 2019, así como del Auto 460-004630 de 3 de junio de 2019 de la Superintendencia de Sociedades., por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvanse los anexos de la demanda a la demandante.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección Primera, archívese la actuación, una vez realizadas las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 7 del expediente. [2] Folio 2 y 3 del expediente. [3] “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”. [4] “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social” [5] Decreto 4333 de 17 de noviembre de 2008 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”. [6] Artículo 13 Decreto 4334 de 2008. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de diciembre de 2009, Expediente número 11001-03-15-000-2009- 00732-00.

Control inmediato de legalidad del Decreto 1910 de 2009 M.P. Enrique Gil Botero. [8] “Parágrafo 1°. La providencia que ordena las medidas anteriores surte efectos desde su expedición y se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias, y contra la misma no procederá recurso alguno.” (Negrillas fuera de texto) [9] “Artículo 8°.

Providencia que ordena la toma de posesión. Si los alcaldes informan a la Superintendencia de Sociedades sobre la necesidad de adopción de medidas establecidas en el artículo 7° de este decreto, esta entidad consultará la base de datos de las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, si se encuentra autorizada la persona jurídica objeto de intervención.” (Negrillas fuera de texto) [10] “Artículo 10.

Devolución inmediata de dineros. Este procedimiento se aplicará por la Superintendencia de Sociedades cuando previamente haya decretado la toma de posesión. En este caso se aplicará el siguiente procedimiento: “a) Dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición de la providencia de toma de posesión, el Agente Interventor publicará un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se informe sobre la medida de intervención, o por cualquier medio expedito.

Así mismo, la Superintendencia de Sociedades fijará en su página web copia de la providencia; “b) En el mismo aviso, el Agente Interventor convocará a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a la persona natural o jurídica intervenida, para que presenten sus solicitudes en el sitio o sitios que señale para el efecto, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del aviso;

“c) La solicitud deberá hacerse por escrito con presentación personal ante el interventor, acompañado del original del comprobante de entrega de dinero a la persona intervenida; “d) El Agente Interventor, dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento del término anterior, expedirá una providencia que contendrá las solicitudes de devolución aceptadas y las rechazadas, la cual será publicada en la misma forma de la providencia de apertura.

Contra esta decisión procederá el recurso de reposición que deberá presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición de esta providencia. Las devoluciones aceptadas tendrán como base hasta el capital entregado; “e) La interposición de los recursos no suspenderá el pago de las reclamaciones aceptadas, las cuales serán atendidas dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la ejecutoria de la providencia, por conducto de entidades financieras, previo endoso del título de depósito judicial de la Superintendencia de Sociedades a favor del Agente Interventor;

“f) Los recursos de reposición serán resueltos dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo de presentación, luego de lo cual se atenderán las devoluciones aceptadas dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de la decisión y el saldo, si lo hubiere, acrecerá a todos los beneficiarios de la devolución a prorrata de sus derechos;

“Parágrafo 1°. Criterios para la devolución. - Para la devolución de las solicitudes aceptadas, el Agente Interventor deberá tener en cuenta los siguientes criterios: “a) Se atenderán todas las devoluciones aceptadas dividiendo por el número de solicitantes, hasta concurrencia del activo y hasta el monto de lo aceptado; “b) En caso de que sean puestos a disposición o aparezcan nuevos recursos, se aplicará el procedimiento anteriormente señalado para el pago de devoluciones aceptadas insolutas;

“c) En el evento en el que se demuestre que se han efectuado devoluciones anteriores a la intervención a cualquier título, estás sumas podrán ser descontadas de la suma aceptada por el agente interventor. “Parágrafo 2°. Los días señalados en el presente procedimiento se entenderán comunes. “Parágrafo 3°. Los honorarios del Agente Interventor y los gastos propios de la intervención, serán cancelados con cargo al patrimonio de la intervenida y, en su defecto, del fondo cuenta que para el efecto sea constituido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Sociedades.” (Negrillas fuera de texto) [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 24 de noviembre 2016, rad. núm. 25000-23-24-000-2009-00381-01. [12] “ARTÍCULO 7o.

MEDIDAS DE INTERVENCIÓN. En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: (…) e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada.… [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, auto de 19 de mayo de 2016, radicación número: 11001-03-27-000-2015-0048-00(21902); en igual sentido ver auto de la misma fecha y ponente dentro del expediente con número 25000232400020120076501, asimismo el auto de 14 de agosto de 2013, de la misma Sección y ponente con radicación número: 25000-23-24-000-2010-00720- 01 (19814).