CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 535 DEL 31 DE MARZO DE 2020 – Ministerio de Salud y Protección Social / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – Competencia para conocer de los controles inmediatos de legalidad De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el Consejo de Estado será competente para conocer el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción que sean expedidas por autoridades nacionales.

(…) A su turno, el numeral 8° del artículo 111 del CPACA asignó a la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación el ejercicio del control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción, y el artículo 136 del mismo código asignó al Consejo de Estado, el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. (…) El artículo 107 del CPACA creó las salas especiales de decisión, las cuales estarían encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa que esta les encomiende, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 29 del Acuerdo Núm. 080 de 2019 que asignó a las salas especiales de decisión, entre otros, «[…] 3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]». (…) Finalmente, en sesión virtual núm. 10 llevada a cabo el 1º de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «[…] asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]».

(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala Especial de Decisión Núm. 19 es competente para decidir la presente controversia por virtud de las normas anteriormente señaladas, esto es, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994; los artículos 111 (numeral 8°), 107 y 136 del CPACA; el artículo 29 del Acuerdo Núm. 080 de 2019 y la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual número 10 de 1 de abril de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / ACUERDO 080 DE 2019 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 NUMERAL 4 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA, los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son: (i) que se trate de una medida de carácter general;

(ii) que la medida sea dictada en ejercicio de funciones administrativas; (iii) que la medida sea decretada por parte de una autoridad del orden nacional, y (iv) que la medida sea proferida en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Naturaleza jurídica [L]a resolución objeto de control ha sido expedida por una autoridad del orden nacional, esto es, por el Ministerio de Salud y Protección Social creado por la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011.

Nótese que, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, dicha cartera ministerial pertenece al sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional FUENTE FORMAL: LEY 1444 DE 2011 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 DESARROLLO DE DECRETO LEGISLATIVO POR PARTE DE ENTIDAD CONTROLADA – No se acredita / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declara improcedente [L]o que no evidencia la Sala de Decisión es que la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020 haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. (…) La Sala Especial de Decisión Núm. 19, como consecuencia de lo anterior, declarará la improcedencia del control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, expedida por el ministro de Salud y Protección Social, al no estar reunidos los presupuestos para su procedencia, previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de que el acto controlado desarrolle un decreto legislativo ver CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN CATORCE. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Auto de cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03439-00. Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CHIVOR CORPOCHIVOR. Demandado: ACUERDO 4 DE 30 DE JUNIO DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02321-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 535 DEL 31 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Tema: RESOLUCIÓN NÚM 535 DE 31 DE MARZO DE 2020, EXPEDIDA POR EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN, MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECIERON LAS CONDICIONES PARA EL MANEJO INTEGRADO DE LOS RECURSOS DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN Y LOS DE PRESUPUESTOS MÁXIMOS A CARGO DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión Núm. 19, luego de que fue negado el proyecto presentado por el Consejero de Estado doctor William Hernández Gómez, procede a emitir pronunciamiento en relación con el control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social.

I. Antecedentes La Organización Mundial de la Salud, a través de su director, el 11 de marzo de 2020 declaró que el brote de la enfermedad del coronavirus era una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación, atendiendo que para dicha fecha hacía presencia en más de 114 países en todos los continentes. En virtud de tal declaración, el ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020[1], mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, la cual podría finalizar antes de esa fecha o cuando desaparecieran las causas que le dieron origen o si estas persistieran o se incrementan, podría ser prorrogada.

Con ocasión de tal declaratoria se ordenó la adopción de medidas sanitarias, entre ellas, la consistente en: […] 2.1. Suspender los eventos con aforo de más de 500 personas. Las autoridades locales tendrán que adelantar las acciones que correspondan para vigilar el cumplimiento de la medida. 2.2. Ordenar a los alcaldes y gobernadores que evalúen los riesgos para la transmisibilidad del COVID-19 en las actividades o eventos que impliquen la concentración de personas en un número menor a 500, en espacios cerrados o abiertos y que, en desarrollo de lo anterior, determinen si el evento o actividad debe ser suspendido. 2.3.

Ordenar a los establecimientos comerciales y mercados que implementen las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores. 2.4. Prohibir el atraque, desembarque, cargue y descargue de pasajeros y mercancías de las naves de pasaje de tráfico marítimo internacional. 2.5.

Ordenar a las administraciones de los centros residenciales, condominios y espacios similares la adopción de las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio. 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. 2.7. Ordenar a los responsables de los medios de transporte públicos y privados y a quienes lo operen a adoptar las medidas higiénicas y demás que correspondan para evitar el contagio y la propagación del COVID-19. 2.8. Ordenar a los destinatarios de las circulares que han expedido los diferentes ministerios para la prevención del contagio del COVID-19, cumplir, con carácter vinculante, las recomendaciones y directrices allí impartidas. 2.9.

Ordenar a todas las autoridades del país y particulares, de acuerdo con su naturaleza y en el ámbito de su competencia, cumplir, en lo que les corresponda, con el plan de contingencia que expida este Ministerio para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19, el cual podrá actualizarse con base en la evolución de la pandemia. 2.10.

Ordenar a todas las estaciones de radiodifusión sonora, a los programadores de televisión y demás medios masivos de comunicación, difundir gratuitamente la situación sanitaria y las medidas de protección para la población, de acuerdo con la información que sea suministrada por este Ministerio en horarios o franjas de alta audiencia y de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 2.11.

Se dispondrán de las operaciones presupuestales necesarias para financiar las diferentes acciones requeridas en el marco de la emergencia sanitaria. 2.12. Ordenar a las EPS, entidades territoriales e IPS facilitar la afiliación de oficio al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población colombiana y de los migrantes regulares, utilizando los canales virtuales que este Ministerio ha dispuesto.

Parágrafo. Estas medidas son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar […] El presidente de la República, con la firma de todos los ministros y con sustento en el artículo 215 de la Carta Política, expidió el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, en el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Dicho decreto legislativo autorizó al Gobierno Nacional para que adopte, mediante decretos con fuerza de ley, las medidas que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus COVID-19. Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió a esta sala especial de decisión el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social.

I.1. El acto objeto de control inmediato de legalidad Como se indicó anteriormente, el acto objeto de control inmediato de legalidad es la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, cuyo contenido es el siguiente: […] MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL […] RESOLUCIÓN NÚMERO 0005353 DE 2020 […] (31 MAR 2020) […] Por la cual se establecen las condiciones para el manejo integrado de los recursos de la Unidad de Pago por Capitación y los de presupuestos máximos a cargo de las Entidades Promotoras de Salud […] EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL […] En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 de la Ley 1438 de 2011, el numeral 34 del artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012 Decreto – Ley 4107 de 2011 (sic) y […]

CONSIDERANDO

Que la Ley 1715 de 2015, Estatutaria en Salud, elevó a derecho fundamental el derecho a la salud, y determinó que es autónomo e irrenunciable. Así mismo, previo un mecanismo de protección colectiva del derecho a la salud, a través del esquema de aseguramiento adoptado en la Ley 100 de 1993, mediante la definición de las tecnologías en salud y servicios financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación – UPC, que se reconoce a las Entidades Promotores de Salud – EPS por cada persona afiliada.

Que en desarrollo de la integralidad de que trata el artículo 8 de la precitada ley, los servicios y tecnologías en salud autorizadas en el país, deben ser suministrados de manera completa para la promoción de la salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de cualquier contingencia de salud, según la prescripción del profesional tratante, y con total independencia tanto del origen de la enfermedad como de la financiación definida.

Que en los numerales 34 y 36 del artículo 2 del Decreto – Ley 4107 de 2011, adicionados por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012, se determina que le corresponde a este Ministerio, definir el valor de la Unidad de Pago par (sic) Capitación – UPC que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a la Entidades Promotoras de Salud – EPS tanto del Régimen Contributivo como del Subsidiado, con el fin de garantizar las tecnologías en salud y servicios a todos los afiliados.

Que la Ley 1955 del 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, dispone en su artículo 240 que los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS quienes los financiaran con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la ADRES, y precisa que, las EPS remitirán la información que este último requiera, precisando que en ningún caso el cumplimiento del presupuesto máximo por parte de las EPS, debería afectar la prestación del servicio.

Que la Resolución 205 de 2020 reglamentó el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 y estableció en el artículo 4, numeral 4.1, que las EPS deben “Garantizar en forma integral tanto el conjunto de los servicios y tecnologías en salud financiados con recursos de la UPC como los medicamentos, APME. Procedimientos y servicios complementarios financiados con cargo al presupuesto máximo”.

Que, el numeral 4.2 de la precitada resolución establece que las EPS tienen el deber de “Administrar, organizar, gestionar y prestar directamente o contratar en forma integral con los diferentes actores del sistema de salud, y sus redes de servicios. El conjunto de servicios y tecnologías en salud financiados con recursos de la UPC y el presupuesto máximo, considerando para el pago la respectiva fuente de financiación”.

Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección Social declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 en respuesta a la declaración de la OMS donde clasificó el brote por COVID-19 como una pandemia debido a la velocidad de contagio.

Que el crecimiento acelerado del número de caso está exigiendo una respuesta inmediata de la red de prestadores de servicios de salud para prepararse para la atención de los pacientes diagnosticados con COVID, en particular, de aquellos que vayan a requerir unidad de cuidado intensivo por llegar a un estado crítico. Que, con el fin de garantizar un flujo adecuado de recursos hacia las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud -IPS, mediante la Resolución 500 de 24 de marzo de 2020, este Ministerio incluyó un parágrafo transitorio en el cual establece que la ADRES podrá realizar anticipo de presupuesto máximo, para que las EPS puedan responder con medidas inmediatas en materia de concentración de servicios y tecnologías en salud que están siendo financiados con cargo al presupuesto máximo, para la atención de pacientes confirmados con coronavirus COVID-19.

Que en merito de lo expuesto se hace necesario establecer condiciones claras para facilitar que las EPS puedan implementar diferentes formas de contratación y pago, como por ejemplo paquetes, cápita y mecanismos de anticipos, de acuerdo a la normatividad vigente, que permitan que las IPS y demás agentes que están atendiendo la emergencia por COVID-19 cuenten con los recursos necesarios y suficientes para cubrir los gastos que les representa la atención de los pacientes diagnosticados con el mencionado virus.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer las condiciones para el manejo integrado de los recursos de la Unidad de Pago por Capitación y los de presupuestos máximos a cargo de las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a las Entidades Promotoras de Salud-EPS o Entidades Obligadas a Compensar -EOC de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS y a los proveedores de servicios de salud.

Artículo 3. Contratación integral de servicios y tecnologías en salud. Las Entidades Promotoras de Salud-EPS o Entidades Obligadas a Compensar- EOC podrán realizar contratos con las IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud, y financiarlos de manera integral con recursos de la UPC, de los presupuestos máximos, así como los demás ingresos operacionales, con el fin de garantizar la integralidad y la gestión de la prestación de los servicios de salud.

Parágrafo 1. Las EPS deberán garantizar el manejo contable en las unidades de ingreso y gasto de cada una de las fuentes de financiamiento mencionadas en el presente artículo. Parágrafo 2. Las IPS deberán producir los RIPS y facturar de conformidad con la normatividad vigente. Parágrafo 3. El principal mecanismo de seguimiento que utilizará la ADRES para los servicios y tecnologías en salud financiadas con cargo al presupuesto máximo será lo que sea registrado en la plataforma de prescripción -MIPRES, específicamente en los módulos de suministro y facturación. Lo anterior sin perjuicio de los mecanismos de seguimiento, control y auditoría que apliquen las EPS y EOC en el marco de los contratos que realicen.

Parágrafo 4. En caso de que se generen giros previos o anticipos por parte de las EPS hacia las IPS o proveedores de servicios y tecnologías en salud, estos deberán legalizar los mismos de acuerdo a los plazos pactados en el contrato y, en caso de aplicar, realizar el cargue de la información en los módulos de suministro y facturación de la herramienta de prescripción -MIPRES.

Parágrafo 5. Con el fin de hacer seguimiento la aplicación de las nuevas formas de pago, las EPS deberán reportar la modalidad utilizada, así como el beneficiario, en el formato que para el efecto defina la ADRES. Artículo 4. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación […] I.2.- Trámite impartido del control inmediato de legalidad El magistrado ponente, doctor William Hernández Gómez, por auto de 3 de junio de 2020, resolvió avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 535 del 31 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, y le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Mediante comunicaciones de 18 de junio de 2020, remitidas a los respectivos correos electrónicos, se notificó personalmente al Ministerio de Salud y Protección Social; al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público, del contenido del auto de 3 de junio de 2020, mediante el cual se avocó el conocimiento, en única instancia, del medio de control inmediato de legalidad de la citada comunicación, de acuerdo con los artículos 185 y 186 del CPACA.

La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante aviso fijado el 19 de junio de 2020, informó a la comunidad en general que, mediante la providencia de 3 de junio de 2020, se avocó conocimiento del medio de control inmediato de legalidad de la comunicación precitada, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 185 del CPACA. La Secretaría General del Consejo de Estado, a través de comunicación de 8 de julio de 2020 y en cumplimiento de la providencia de 3 junio de 2020, remitió a la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, agente del Ministerio Público que interviene en este proceso, copia de los documentos que hasta esa fecha integraban el expediente digital, para que, dentro de los diez [10] días siguientes a la recepción de la comunicación, procediera a rendir el concepto respectivo.

Realizadas las notificaciones y comunicaciones anteriormente señaladas, se presentaron las intervenciones que se sintetizarán a continuación. I.3.- Intervenciones I.3.1.- Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante apoderado judicial, solicitó, en forma principal, declarar improcedente el control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, por ser un acto administrativo emitido en virtud de facultades ordinarias y, en forma subsidiaria, declarar su legalidad.

Mencionó que la resolución objeto de control se expidió por la necesidad de permitir a las entidades promotoras de salud el manejo integrado de los recursos de la unidad de pago por capitación, lo cual facilita la implementación de distintas formas de contratación y pago y permite que los prestadores de los servicios de salud que se encuentren atendiendo la emergencia originada por el COVID-19 contaran con los recursos suficientes para cubrir los gastos que implica la atención de esa patología, lo que garantiza la integralidad de la prestación de los servicios de salud en el marco de la emergencia sanitaria.

Destacó que el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015 estableció que los servicios y tecnologías en salud autorizados en el país deben ser suministrados de forma eficiente, integral y continua por parte de las entidades promotoras de salud en concurrencia con su red de prestadores, cuya financiación está organizada a través de dos mecanismos de protección que coexisten.

De un lado, se encuentra un mecanismo de protección colectiva que utiliza instrumentos para inferir el valor con anterioridad, como es el caso de la unidad de pago por capitación, los presupuestos máximos, la prima del seguro obligatorio de accidentes de tránsito, entre otras. De otro lado, está previsto un mecanismo de protección individual a través de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud [ADRE] que financia el acceso a servicios y tecnologías que aún no hacen parte de la protección colectiva.

Indicó que en atención a lo establecido en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 –Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022–, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución Núm. 205 de 2020 en la cual reguló aspectos relativos al presupuesto máximo y adoptó la metodología para su definición y, además, expidió la Resolución Núm. 206 de 2020 en la cual definió tal presupuesto máximo asignado a cada entidad promotora de salud en ambos regímenes, con el fin de que «[…] estas gestionen y financien los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – UPC; tecnologías que fueron financiadas por parte de la ADRES, a través del recobro, hasta el 29 de febrero de 2020 […]».

En atención al citado marco normativo resultaba necesario: […] establecer la posibilidad de que las Empresas Promotoras de Salud pudiese manejar integralmente los recursos de la Unidad de Pago por Capitación, de los presupuestos máximos y demás ingresos operacionales con el fin de atender los compromisos adquiridos para cumplir con las coberturas establecidas en la Resolución 3512 de 2019, financiadas con cargo a la UPC en los términos de la Resolución 3513 de 2019, y los servicios y tecnologías en salud que no se encuentren financiadas con cargo a la UPC de que trata la Resolución 205 de 2020 […] Adicionalmente, con el fin de que las IPS contaran con los recursos necesarios y suficientes para cubrir los gastos adicionales que les representa la atención de los pacientes diagnosticados con el COVID 19, era necesario implementar un mecanismo de giros previos o anticipos por parte de las EPS […]».

Por lo expuesto, el apoderado judicial del ministerio consideró que para la expedición de las medidas previstas en la resolución objeto de control se hizo uso de facultades ordinarias y no se desarrollaron decretos legislativos dictados dentro del estado de excepción, por lo que no resulta procedente ejercer el control inmediato de legalidad.

Subrayó, en lo atinente a la competencia para proferir el acto objeto de control, que la Resolución Núm. 535 de 2020 fue expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en virtud de sus facultades legales ordinarias asignadas al ministro de esta cartera […] dentro de las cuales tenemos por ejemplo los numerales 34 y 36 del artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, adicionados por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012, donde se determinó que le corresponde a este Ministerio, definir el valor de la Unidad de Pago por Cap[i]tación -UPC que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a las Entidades Promotoras de Salud -EPS tanto del Régimen Contributivo como del Subsidiado, con el fin de garantizar las tecnologías en salud y servicios a todos los afiliados […] Por lo que para concluir, se expone que el Ministerio de Salud y Protección Social tiene plena competencia para expedir los actos administrativos necesarios por lo que corresponde a una de las medidas que ha tomado este Ministerio en el marco de la necesidad de fortalecer y reorganizar los servicios de salud en función de la demanda que impone el desarrollo de la enfermedad COVID-19, especialmente, con relación a la necesidad de permitir el manejo integrado de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud y mejorar la liquidez de las instituciones prestadoras de salud (IPS) frente a la atención de la pandemia […] Manifestó que el objeto de la Resolución Núm. 535 de 2020 es establecer las condiciones para el manejo integrado de los recursos de la unidad de pago por capitación y los de presupuestos máximos a cargos de las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar y señaló que su espíritu es homologar uno de los principios presupuestales establecidos en el Decreto Núm. 111 de 1996, denominado como unidad de caja –artículo 15–, para aplicarlo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud y permitir que las entidades promotoras de salud realicen unidad de caja con los recursos recibidos del sistema general de seguridad social en salud para mejorar la eficiencia en los contratos con los prestadores y acelerar el flujo de recursos hacia ellos con ocasión de la pandemia de COVID-19.

La expedición de la resolución, agregó, fue motivada por la aparición de la epidemia de COVID-19 y su velocidad de propagación, para lo cual se recomendó a los estados adoptar medidas extraordinarias y urgentes para la identificación, aislamiento, monitoreo y tratamiento de los casos y para disponer de los recursos financieros, humanos y logísticos con los que se pudiera enfrentar la epidemia, la cual fue considerada por la Organización Mundial de la Salud como una emergencia sanitaria y social mundial.

Como respuesta a tal declaración, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró el estado de emergencia sanitaria, a través de la Resolución Núm. 385 de 12 de marzo de 2020, adoptándose medidas para prevenir, controlar y mitigar la propagación del virus y, posteriormente, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

Así «[…] [E]n este orden y ante la inminente situación de salud pública causada por el coronavirus COVID-19 y el crecimiento acelerado del número de casos exigía una respuesta inmediata de la red de prestadores de servicios de salud y de las empresas aseguradoras, con relación al alto número [de] atenciones de los pacientes diagnosticados con COVID-19 que se presentarían, en particular, de aquellos que fueran a requerir de unidad de cuidado intensivo por llegar a un estado crítico […]».

Subrayó que con la expedición de la Resolución Núm. 535 de 2020 se buscó mejorar la eficiencia en los contratos con la red de prestadores y acelerar el flujo de recursos hacia ellos, atendiendo a las nuevas necesidades presentadas por la epidemia de COVID-19, acudiendo a la unidad de caja de los recursos, que además pretende la eficiencia en su ejecución y la eficacia en la prestación de los servicios de salud.

Se refirió a los elementos formales y manifestó que la resolución objeto de control fue publicada en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social y en el diario oficial; además de que dio cumplimiento al auto de 3 de junio de 2020 proferido por el entonces consejero de estado sustanciador del proceso, publicando esa providencia judicial en dicha página web y allegando los antecedentes administrativos de la Resolución Núm. 535 de 2000.

I.3.2.- Intervención del agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado intervino en el presente trámite a través del Concepto Núm. 112 [IUS: E-2020-305537] y solicitó declarar la legalidad de la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020. Consideró, inicialmente, que la resolución tiene como propósito desarrollar materialmente aspectos relacionados con el estado de emergencia económica, social y ecológica declarada a través del Decreto Núm. 417 de 2020, además de ser un acto general expedido en ejercicio de la función administrativa, razón por la que resulta procedente el control de legalidad en el presente asunto.

Abordó el caso en concreto, refiriéndose, en primer lugar, a los aspectos formales, manifestando que el ministro de Salud y Protección Social expidió el acto objeto de control con sustento en las facultades legales establecidas en el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4° de la Ley 1438 de 2011, el numeral 34 del artículo 2° del Decreto – Ley 4107 de 2011, modificado por el artículo 2° del Decreto 2562 de 2012 que lo autoriza para […] expedir la regulación administrativa de obligatorio cumplimiento que facilite la prestación del servicio de salud; adicionalmente, le asigna la rectoría, dirección, orientación y la conducción de la salud, formulando políticas, orientando, adoptando y evaluando los planes, programas y proyectos en esta materia, específicamente lo autoriza a definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen, de ahí que la entidad ministerial haya sido la competente para expedir el acto sub judice».

Agregó que la Resolución Núm. 535 de 2020 tiene los elementos suficientes para su identificación tales como su fecha, indicación de las facultades para su expedición, las consideraciones, los destinatarios, el articulado, así como un objeto, las causas que conllevaron a su expedición, su finalidad y la firma de que la suscribe, además de que se ordenó su publicación. En lo atinente al aspecto material, consideró que la regulación establecida en la Resolución Núm. 00535 de 2020 es conexa y proporcional a los fines previstos en el Decreto Núm. 417 de 2020, por el cual se declaró la emergencia económica, social y ecológica, en tanto que el Ministerio de Salud y Protección Social es la autoridad que fija el valor de la unidad de pago por capitación [UPC], recursos que se le otorgan a las entidades promotoras de salud por cada afiliado, y por ello le corresponde igualmente definir la metodología en el manejo de esos recursos y la ejecución de los presupuestos máximos, «[…] ante el desafío de ampliar no solo la cobertura y la calidad de la atención en el menor tiempo posible, sino propiciar un óptimo flujo de los recursos a las EPS y a las EOC para garantizar una adecuada y correcta prestación del servicio que permita mitigar la crisis sanitaria generada por la pandemia COVID 19 […]».

I.4.- El cambio de consejero ponente en el presente trámite Realizadas las intervenciones precitadas, el expediente paso al despacho del Consejero de Estado ponente, doctor William Hernández Gómez, el 27 de julio de 2020. El consejero ponente, doctor William Hernández Gómez, presentó el respectivo proyecto de sentencia a consideración de la Sala Especial de Decisión el 22 de septiembre de 2020; sin embargo, la ponencia no obtuvo las mayorías requeridas para su aprobación y, en consecuencia, mediante auto de 25 de septiembre de 2020, se dispuso que el expediente pasara al consejero de estado que sigue en turno. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1.- La competencia De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el Consejo de Estado será competente para conocer el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción que sean expedidas por autoridades nacionales.

A su turno, el numeral 8° del artículo 111 del CPACA asignó a la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación el ejercicio del control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción, y el artículo 136 del mismo código asignó al Consejo de Estado, el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. El artículo 107 del CPACA creó las salas especiales de decisión, las cuales estarían encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa que esta les encomiende, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 29 del Acuerdo Núm. 080 de 2019 que asignó a las salas especiales de decisión, entre otros, «[…] 3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]». Finalmente, en sesión virtual núm. 10 llevada a cabo el 1º de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «[…] asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107- 4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Especial de Decisión Núm. 19 es competente para decidir la presente controversia por virtud de las normas anteriormente señaladas, esto es, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994; los artículos 111 (numeral 8°), 107 y 136 del CPACA; el artículo 29 del Acuerdo Núm. 080 de 2019 y la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual número 10 de 1 de abril de 2020.

II.2.- Requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad La Sala, con anterioridad a la definición del problema jurídico a resolver, deberá establecer si la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, puede ser enjuiciada a través del control inmediato de legalidad. De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA, los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son: (i) que se trate de una medida de carácter general;

(ii) que la medida sea dictada en ejercicio de funciones administrativas; (iii) que la medida sea decretada por parte de una autoridad del orden nacional, y (iv) que la medida sea proferida en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. En primer lugar, la resolución objeto de control ha sido expedida por una autoridad del orden nacional, esto es, por el Ministerio de Salud y Protección Social creado por la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011[2].

Nótese que, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[3], dicha cartera ministerial pertenece al sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. En segundo lugar, es pertinente resaltar, conforme lo indica la doctrina, que los actos administrativos generales «[…] Son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta o impersonal, no relacionada directa o inmediatamente con persona determinada o determinable […]»[4], mientras que el acto administrativo particular «[…] Es el que crea, modifica, extingue o afecta situaciones jurídicas personales, individuales o subjetivas.

Tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre personas identificadas o identificables individualmente, independientemente del número de ellas […]»[5]. Por ende, es claro que la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020 adoptó no solo una medida de índole administrativo sino, especialmente, de carácter general, en razón a que estableció las condiciones para el manejo integrado de los recursos de la unidad de pago por capitación y los de presupuestos máximos a cargo de las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar.

Sin embargo, lo que no evidencia la Sala de Decisión es que la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020 haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. Al respecto esta Corporación ha considerado que: «[…] Por lo que conforme a las previsiones del artículo 136 del CPACA y del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, la Circular escrutada no es de aquellas que puedan conocerse por vía de control inmediato de legalidad, que al efecto, prevén como presupuesto sine qua non que el acto administrativo general expedido por autoridad nacional en ejercicio de funciones administrativas, devenga correlacionalmente del DECRETO DECLARATORIO DEL ESTADO DE EMERGENCIA Y DE SUS DECRETOS LEGISLATIVOS, circunstancia que no acontece en el presente caso […]»[6]. «[…] Así las cosas, una vez revisado el contenido del Acuerdo 4 de 30 de junio de 2020, aunque se advierte que adoptó medidas de carácter general (comoquiera que no recaen sobre una persona determinada) y se expidió en uso de función administrativa, no desarrolla un decreto legislativo proferido en el marco del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020 […] Lo anterior si se tiene en cuenta que aunque, de manera formal, la decisión invocó el Decreto Legislativo 491 de 2020, proferido en el marco del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020, al efectuar una revisión material se advierte que, más allá de desarrollar este decreto y adoptar medidas tendientes a conjurar la crisis que ocasionó la declaratoria del estado de excepción en sí mismo, adoptó una decisión con base en las previsiones ordinarias, especialmente, Decreto 1076 de 2015 […] Adicionalmente, aunque se cita el Decreto 491, no se específica que disposición del mismo se desarrolla, sin que el despacho advierta que la decisión adoptada, le de alcance a alguno de los artículos contenidos en ese decreto.

En ese orden de ideas, no encuentra el despacho que su legalidad deba ser estudiada de manera inmediata y automática […]»[7]. Cabe poner de relieve que la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020 fue expedida en el contexto de la emergencia sanitaria causada por la Covid-19, mencionando dentro de sus consideraciones la Resolución Núm. 385 de 12 de marzo de 2020, expedida por el ministro de Salud y Protección Social, a través de la cual se declaró la emergencia sanitaria por causa de la enfermedad del coronavirus, haciendo referencia, igualmente, al crecimiento acelerado de casos originados por esa enfermedad que exigía de los prestadores de salud la preparación requerida para atender los pacientes diagnosticados con esa patología, en particular aquellos que requerirían de unidades de cuidado intensivo.

Sin embargo, es un hecho cierto que, para su expedición, el ministro de Salud y Protección Social empleó y desarrolló las facultades ordinarias que le han conferido (i) el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993[8], disposición que le permite expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud, las instituciones prestadoras de servicios de salud y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud;

(ii) el artículo 4 de la Ley 1438 de 2011[9], norma que le entrega al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, la dirección, orientación y conducción del sector salud, y (iii) el numeral 34 del artículo 2 del Decreto 4107 de 2011, adicionado por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012[10], precepto que lo faculta para definir el valor de la unidad de pago por capitación. Igualmente, dentro de las consideraciones expuestas en el acto administrativo objeto de control no hay referencia a decreto legislativo alguno y, por el contrario, se señalan normas expedidas con anterioridad a la expedición del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, mediante la cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, como la Ley 1751 de 2015 –Ley Estatutaria de Salud–, la Ley 1955 de 2019 –Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022– y la Resolución Núm. 205 de 17 de febrero de 2020[11] II.3.- Conclusión La Sala Especial de Decisión Núm. 19, como consecuencia de lo anterior, declarará la improcedencia del control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, expedida por el ministro de Salud y Protección Social, al no estar reunidos los presupuestos para su procedencia, previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA.

La decisión que se adoptará no enerva la posibilidad de que la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020 pueda ser objeto de cuestionamiento acudiendo a los medios de control previstos en el CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Núm. 19, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Resolución Núm. 535 de 31 de marzo de 2020, expedida por el ministro de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ |LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMUDEZ | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | |Presidente | | |Con salvamento de voto | | | | | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Consejero de Estado | [P4] ----------------------- [1] Modificada por las resoluciones 407 de 13 de marzo de 2020 y 450 de 17 de marzo de 2020, expedidas por el ministro de Salud y Protección Social.

Mediante las resoluciones 844 de 26 de mayo de 2020 y 1462 de 25 de agosto de 2020 se prorrogó la emergencia sanitaria, la cual irá, conforme a esta última, hasta «[…] el 30 de noviembre de 2020. Dicha prórroga podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada cuando desaparezcan las causas que el dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, el término podrá prorrogarse nuevamente […]». [2] «[…] Artículo 9°.

Creación del Ministerio de Salud. Créase el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6° de la presente ley […]». [3] «[…]

ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; […] d) Los ministerios y departamentos administrativos […]». [4] BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique: Manual del Acto Administrativo, 7ª ed., Bogotá, Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda, 2015.

Pág. 144. [5] BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique: Manual del Acto Administrativo, 7ª ed., Bogotá, Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda, 2015. Pág. 157-158. [6] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4, Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Auto de once (11) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01660-00. Actor: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Demandado: CIRCULAR EXTERNA No. 100-000007 DE 8 DE ABRIL DE 2020. Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declara la improcedencia del control inmediato de legalidad de la circular de la referencia. [7] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN CATORCE.

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Auto de cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03439-00. Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CHIVOR CORPOCHIVOR. Demandado: ACUERDO 4 DE 30 DE JUNIO DE 2020. [8] «ARTÍCULO 173. DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: […] 3.

Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud». [9] «ARTÍCULO 4o. RECTORÍA DEL SECTOR SALUD. La dirección, orientación y conducción del Sector Salud estará en cabeza del Ministerio de la Protección Social, como órgano rector de dicho sector». [10] «ARTÍCULO 2o.

FUNCIONES. El Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 cumplirá las siguientes: […] 34. <Numeral adicionado por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen.

Si a 31 de diciembre de cada año el Ministerio no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementará automáticamente en la inflación causada». [11] Por la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, y se adopta la metodología para definir el presupuesto máximo.