CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 40123 DEL 14 DE ABRIL DE 2020 del Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – Competencia para conocer de los controles inmediatos de legalidad De conformidad con los artículos 111 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación le corresponde ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. Asimismo, por virtud de lo dispuesto en los artículos 185 del CPACA y 23 del Acuerdo 080 de 2019 –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó el reparto de los distintos asuntos con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a cualquiera de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, de acuerdo con lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, a las salas especiales de decisión se les asignó la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad, en aplicación del artículo 29 del reglamento de esta Corporación FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 23 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y MINISTERIO DE HACIENDA – Naturaleza jurídica De acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, únicamente tienen un control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, siempre y cuando provengan de autoridades nacionales.
(…) Los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público son autoridades nacionales, en la medida en que, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, todo ministerio es un organismo principal de la administración pública nacional en el respectivo sector. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 39 COMBUSTIBLE LÍQUIDO DERIVADO DEL PETRÓLEO / DIESEL MARINO – Concepto [E]l artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del Decreto 1073 de 2015 delimitó el concepto de diésel marino en el marco de las definiciones aplicables a la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1073 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.1.2.2.1.4 MEDIDAS CONTROLADAS – Son de carácter general / PRODUCTORES DEL DIÉSEL MARINO / EMPRESAS ACUICULTORAS / EMBARCACIONES DE CABOTAJE Las medidas contenidas en la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 son de carácter general en la medida en que directa e indirectamente afectan la situación de (i) los productores del diésel marino distribuido con destino a las embarcaciones de pesca que son objeto de cupo, (ii) las empresas acuicultoras beneficiarias de las exenciones de los artículos 2 y 3 de la Ley 685 de 2001 y (iii) las embarcaciones de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto y que son objeto de cupo.
Por lo demás, no desvirtúa dicho carácter general la previsión contenida en la referida resolución referida al ingreso de esos productores en relación con las actividades de pesca, acuicultura y cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto que se desarrollen en el pacífico colombiano. FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / RESOLUCIÓN 40123 DE 2020 RESOLUCIÓN CONTROLADA – No desarrolla un decreto legislativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No desarrolla un decreto legislativo / INCREMENTO TRANSITORIO DEL VALOR DEL SUBSIDIO AL INGRESO AL PRODUCTOR DEL DIÉSEL MARINO EXCLUSIVAMENTE PARA EL PACÍFICO COLOMBIANO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Improcedente Para la Sala, además de que es claro que la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 no implica en el plano normativo un desarrollo strictu sensu de un decreto legislativo (…). [E]l análisis en este punto versa sobre la medida consistente en haber establecido durante un mes, a partir de la publicación de dicha resolución, el beneficio del cincuenta por ciento (50%) del ingreso al productor del ACPM definido a nivel nacional, aplicable al diésel marino a distribuir en la costa pacífica, en relación con las actividades de pesca, acuicultura y cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto desarrolladas en esa zona.
En la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, la adopción de esa medida, que implicó un incremento transitorio del valor del subsidio al ingreso al productor del diésel marino exclusivamente para el pacífico colombiano, de 23% a 50%, tuvo como justificación la situación económica del gremio generada como consecuencia del aislamiento obligatorio decretado en el territorio nacional a través del Decreto 457 de 22 de marzo de 2020.
Más allá de que el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 anunció un paquete de medidas que propendían, entre otras cosas, por el distanciamiento social, no fue aquel, ni tampoco ninguna norma de esa misma naturaleza, el que impuso el aislamiento obligatorio en el territorio nacional. Así las cosas, si bien no se opone al ordenamiento jurídico colombiano sostener que el requisito consistente en que la medida objeto del control inmediato de legalidad desarrolle un decreto legislativo expedido durante los estados de excepción puede entenderse satisfecho si los presupuestos fácticos, valorativos y de justificación de dicho decreto sirven de fundamento para la expedición de aquella, en este caso es claro que la referida medida, contenida en la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, se sirvió de una norma de inferior jerarquía, el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020.
Teniendo en cuenta que la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 no satisface uno de los requisitos formales contenidos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, su control inmediato de legalidad se declarará improcedente. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 457 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTICINCO ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01985-00(CA) Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: RESOLUCIÓN 40123 DEL 14 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (artículo 136 CPACA) Temas: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control formal / análisis de cada uno de los requisitos Procede la Sala Especial de Decisión Núm. 25 a decidir el medio de control inmediato de legalidad de la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, proferida por los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, “Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino”.
I.
ANTECEDENTES
1. EL ACTO OBJETO DE CONTROL El Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 del CPACA, remitió a esta Corporación, en medio magnético, la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, cuyo texto es el siguiente (se transcribe de forma literal con errores inclusive): “En uso de las facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019, los Decretos 381 de 2012, 1617 de 2013 y “CONSIDERANDO: “Que el Artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
“Que, de conformidad con el mismo artículo, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley; podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia. “Que el artículo 1 de la Ley 26 de 1989 señaló que, en razón de la naturaleza del servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá determinar: horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación del servicio público.
“Que el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019 dispuso que corresponde a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, o la entidad delegada, establecer la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como las tarifas y márgenes asociados a la remuneración de toda la cadena de transporte, logística, comercialización y distribución de dichos combustibles que hacen parte del mercado regulado.
“Que de acuerdo con el Decreto 1073 de 2015, en su artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. ´Definiciones aplicables a la distribución de combustibles líquidos derivados del Petróleo´, se establece la definición del Diésel Marino, con la misma acepción del ACPM, así ´(…) Para los efectos de la presente sección, el ACPM o diésel marino corresponde a una mezcla de hidrocarburos entre diez y veintiocho átomos de carbono que se utiliza como combustible de motores diésel y se obtiene por destilación directa del petróleo.
Las propiedades de este combustibles deberán ajustarse a las especificaciones establecidas en las Resolución 0068 de 18 de enero de 2001 de los Ministerios de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y Minas y Energía y las disposiciones que la modifiquen o deroguen´. En este sentido, el diésel marino y el ACPM según sus propiedades físicas se entienden como un mismo combustible, sin perjuicio de la diferencia que nominalmente se realice en su comercialización y uso, o respecto de los beneficios que en materia tributaria puedan recibir estos productos.
“Que según el artículo 2.2.1.2.2.1. del Decreto 1073 de 2015 ´(…) se entiende por combustibles utilizados en actividades de pesca el diésel marino utilizado tanto en la acuicultura de acuerdo con los lineamientos establezca el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como en la pesca marina comercial definida en el artículo relativo a la clasificación de la pesca, Capítulo relativo al procedimiento para diferenciar los recursos pesqueros de los recursos hidrobiológicos y de la clasificación de la pesca del Decreto Reglamentario Único del Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural,, o las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen; por combustibles utilizados en actividades de cabotaje, incluidos los remolcadores, el diésel marino utilizado en el transporte por vía marítima entre puertos localizados en las costas colombianas; y, por combustible utilizado en actividades marítimas desarrolladas por la Armada Nacional, el ACPM utilizado en desarrollo de las actividades expresamente contempladas en el artículo 2° del Decreto 1874 de 1979, o las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.´ “Que el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 181190 de 12 de noviembre de 2002 estableció la estructura de precios del diésel marino. “Que a través de la Resolución 4 0912 de 2019 se modificó un artículo transitorio a la Resolución 181190 del 12 de noviembre de 2002, disponiendo que: ´(…) el ingreso al productor del diésel marino que se distribuya con destino a las embarcaciones de pesca (buques de máximo 380 toneladas de acarreo) que hoy son objeto de cupo de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable, será del 80% del ingreso al productor para el ACPM a nivel nacional.
“Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud – OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus – COVID-19, como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países, y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.
“Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, con el fin de minimizar los efectos negativos en la salud de la población por efecto del COVID-19.
“Que mediante Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario. “Que mediante Decreto 457 de 2020, el Presidente de la República de Colombia decretó ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
“Que, mediante correo electrónico del 31 de marzo de 2020, el Ministerio de Transporte envió al Ministerio de Minas y Energía una comunicación radicada por la Asociación de Transportadores Marítimo y Fluvial del Pacífico, ATRANSMAFLURA, en la cual se solicitó la reducción al 0% del ingreso al productor del combustible diésel marino que utilizan las embarcaciones para el transporte de alimentos y bienes de primera necesidad en la costa pacífica colombiana.
Esto, debido a que, ante las medidas de aislamiento decretado en el territorio nacional, actualmente este gremio únicamente transporta alimentos y bienes de primera necesidad, dejando de transportar pasajeros y productos maderable, actividades que son necesarias para ´(…) cubrir los gastos operativos de las embarcaciones, teniendo en cuenta que el combustible es el 65% de los gastos operacionales”.
“Que mediante oficio con radicado DIMAR 29202001834 MD-DIMAR-ASIMPO del 3 de abril de 2020, la DIMAR informó al Ministerio de Minas y Energía que, ´(…) teniendo en cuenta que, ante un posible cese de actividades por parte de este gremio o el alza en el precio de los productos de la canasta familiar, los habitantes de las poblaciones costeras no podrían tener acceso a los víveres e insumos de ordinario consumo necesarios, solicitamos la posibilidad de analizar la implementación de un subsidio del 27% adicional sobre el precio actual del diésel marino para dicha región hasta el término de la emergencia´.
Con el porcentaje planteado se lograría alcanzar un subsidio equivalente al 50% del combustible que es usado por las naves de cabotaje que actualmente cuentan con un ahorro del 23% entre los subsidios y exenciones existentes. Esta medida sería de gran apoyo para que dichas naves compensen en gran parte la afectación económica que se está empezando a presentar en ocasión de la restricción para prestar el servicio de transporte de pasajeros, ni contar con carga de regreso al puerto de Buenaventura´.
“Que por medio de comunicación enviada por el Viceministro de Energía del Ministerio de Minas y Energía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de correo electrónico del 4 de abril de 2020, se expuso que ´(…) En este sentido, y en aras de mitigar un posible riesgo de desabastecimiento en esa región, ponemos a su consideración la implementación de un aumento en el beneficio existente al valor del IP del Diésel Marino para la costa pacífica, establecido en un 23% sobre dicho ítem de la estructura de precios, y que el mismo se ubique ahora en un valor del 50% (es decir un 27% adicional).
Vale resaltar que esta medida se aplicaría exclusivamente para combustibles a distribuir en la costa pacífica colombiana´. “Que mediante concepto técnico enviado por correo electrónico el 5 de abril de 2020, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía manifestó al Jefe de la Oficina Jurídica del mismo Ministerio lo siguiente: ´Por lo anterior, y alineado con la política del Ministerio de Minas y Energía en darle continuidad al abastecimiento de los combustibles líquidos en todos el país, desde la Dirección de Hidrocarburos se considera viable aplicar un valor de beneficio adicional del 27% en el IP del diésel marino, y con esto mitigar el riesgo de un posible escenario de desabastecimiento en la región pacífico, dadas las condiciones actuales de la emergencia económica.
Vale resaltar que de acuerdo con las medidas de prevención y mitigación de riesgos, adoptadas recientemente por el Gobierno Nacional, la aplicación de esta medida se armoniza con ellas, y permitiría dar disponibilidad de combustibles con beneficios económicos al sector económico del cabotaje y transporte fluvial y marítimo´. “Que mediante oficio con fecha del 5 de abril de 2020 y con número de radicado 2-2020-012403, el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto favorable para incrementar transitoriamente el valor del subsidio al ingreso al productor del diésel marino, exclusivamente para el pacífico colombiano, de 23% a 50% y, señaló que esta medida transitoria solo podrá regir por un mes a partir de la entrada en vigencia del acto administrativo que la establezca.
A su vez, indicó que el volumen de galones sobre los cuales se aplique el beneficio transitorio del 50% hace parte del volumen máximo de 5 millones de galones establecido en la Resolución 4 0912 de 2019, y deberá ser descontado de dicho volumen máximo. “Que mediante oficio con radicado 1-2020-013619 del Ministerio de Minas y Energía, la Región Administrativa y de Planificación del Pacífico – RAP, en documento firmado por los Gobernadores del Cauca, Chocó, Valle del Cauca y de Nariño, exponen que hacen ´un llamado [al] gobierno nacional, para que continúe atendiendo esta emergencia articulando todos los esfuerzos posibles y solicitamos de manera atenta se garantice el recurso o en su defecto el diésel marino, combustible necesario para la operación de las embarcaciones todo el literal pacífico colombiano. “Que se considera procedente establecer de manera inmediata el beneficio del cincuenta por ciento (50%) del Ingreso al Productor del ACPM aplicable al diésel marino a distribuir en la costa pacífica, ante las circunstancias de emergencia que atraviesa el país, y con el fin de darle continuidad al servicio público de abastecimiento de combustibles líquidos, así como para garantizar la continuidad del transporte marítimo y fluvial en la región. “Que en mérito de lo expuesto, “
RESUELVE
“Artículo 1. A partir de la fecha de publicación de la presente resolución y durante un (1) mes, el ingreso al productor del diésel marino que se distribuya con destino a las embarcaciones de pesca (buques de máximo 380 toneladas de acarreo) que hoy son objeto de cupo de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable, será el 80% del Ingreso al productor para el ACPM a nivel nacional.
“Igual beneficio aplicará para las empresas acuicultoras del país, beneficiadas de las exenciones señaladas en los artículos 2º y 3º de la Ley 681 de 2001 y a las embarcaciones de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto y que son objeto de cupo. “Para las actividades de pesca, de acuicultura y de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto que se desarrollen exclusivamente en el pacífico colombiano, el ingreso al productor del diésel marino será el 50% del ingreso al productor para el ACPM definido a nivel nacional, durante un (1) mes a partir de la fecha de publicación. “Parágrafo 1.
El volumen máximo a nivel nacional sobre el que se establecerá el ingreso al productor de que trata este artículo, será de cinco (5) millones de galones para el año 2020, lo cual deberá ser controlado por los refinadores y/o importadores en conjunto, quienes deberán entregar un reporte de manera mensual al Ministerio de Minas y Energía. “Parágrafo 2.
Para acceder a dicho descuento, las embarcaciones y las empresas acuicultoras seguirán los mismos procedimientos establecidos para el otorgamiento de las exenciones de impuesto nacional a la gasolina y al ACPM y de la sobretasa. “Parágrafo 3. En caso de que el precio en el mercado internacional referenciado para los refinadores o importadores al mercado del folgo de los Estados Unidos de América sea superior al ingreso al productor regulado del diésel marino establecido en la presente resolución, esta diferencia será financiada durante la vigencia fiscal de 2020 con recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, FEPC, en concordancia con lo establecido por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, el cual fue prorrogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.
“Parágrafo 4. La Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía realizará seguimiento al volumen de diésel marino sobre el cual aplica el ingreso al productor del cual trata este artículo durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica según los reportes periódicos remitidos por la DIMAR, a fin de informar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los valores estimados y proyectados correspondientes a la ejecución del cupo definido por el parágrafo 1 del presente artículo, para el año 2020.
“Artículo2. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y estará vigente por el término de un mes, al cabo del cual seguirá aplicando lo dispuesto por la Resolución 181190 de 2002 o sus modificaciones, adiciones o sustituciones, y en particular la Resolución 4 0912 de 2019 o sus sustituciones.
“(…)”.
2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto de 23 de junio de 2020, la magistrada ponente avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, proferida por los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA.
Además, en el mismo auto se ordenó la fijación, en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Rama Judicial, del aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez días, para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran el acto objeto de control; así mismo, se dispuso requerir a ambos ministerios para que, dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud, enviaran todos los antecedentes administrativos de aquel y, vencido este último término, se corrió traslado al Ministerio Público para que rindiera concepto, auto que fue notificado por aviso fijado el 6 de julio y desfijado el 21 de julio de 2020.
3. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA El Ministerio de Minas y Energía indicó que no se cumplía con el requisito de que la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 se hubiera proferido en desarrollo de algún decreto legislativo proferido durante los estados de excepción, sin perjuicio de lo cual, frente a un eventual análisis de fondo, defendió la legalidad de dicho acto con fundamento en lo siguiente: • Si bien es cierto que en las consideraciones que fundamentan la resolución se incluyó la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, el Decreto 457 de 2020 y el Decreto Legislativo 417 de 2020, las mismas tienen una incidencia fáctica que permiten contextualizar las circunstancias que atraviesa el país y enriquecen la motivación del acto.
En ese sentido y tal como se incluyó también en la parte considerativa de la resolución, las normas que le otorgan competencia a los ministerios suscribientes para establecer el ingreso al productor de diésel marino, aún en condiciones de normalidad, son las Leyes 26 de 1989 (artículo 1) y 1955 de 2019 (artículo 35) y el Decreto 1073 de 2015 (artículos 2.2.1.1.2.2.1.4. y 2.2.1.2.2.1.) lo cual significa que dicho acto se profirió con fundamento en dicha competencia y no en desarrollo de ningún decreto legislativo. • Las decisiones adoptadas en la resolución posibilitan cumplir con las medidas y finalidades del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, tendientes a garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos ante el surgimiento de la pandemia, para lo cual se estableció la posibilidad de adoptar medidas para la flexibilización en la comercialización de combustibles, con el fin de no afectar su abastecimiento y la prestación continua, todo lo cual constituyó un desarrollo de los instrumentos ordinarios en cabeza de los ministerios que profirieron la referida resolución, por una parte, el Ministerio de Minas y Energía, a cargo de la fijación del porcentaje de reconocimiento del ingreso al productor de diésel marino para la costa pacífica, con base en el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019 y de acuerdo con el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este último a cargo de revisar el impacto fiscal. • Dada la necesidad de garantizar el abastecimiento de bienes y servicios de primera necesidad en la costa pacífica colombiana, era indispensable disminuir los costos a los consumidores más vulnerables, todo lo cual se acompasa con la finalidad de la resolución que permite el acceso al combustible por un menor precio, evitando un aumento en los costos de la canasta familiar y bienes de primera necesidad que garantizan las necesidades básicas de la población, un potencial cese de actividades por parte de los transportadores e inclusive el desabastecimiento que afectaría a los habitantes de las poblaciones costeras, quienes no podrían tener acceso a los víveres e insumos de ordinario consumo.
Así las cosas, la finalidad de las medidas en cuestión (i) mantienen la continuidad y estabilidad de la prestación de los servicios públicos de transporte mínimo y el abastecimiento de alimentos a través de su movilización y las actividades de pesca; (ii) mitigan los efectos económicos negativos de las medidas de aislamiento que han impedido el desarrollo normal de los transportadores y pescadores;
(iii) mitigan los efectos económicos negativos sobre los ingresos y la operación de las empresas, derivados de los efectos de la pandemia, de forma que puedan continuar prestando sus servicios y actividades a los ciudadanos de estas zonas; y (iv) alivian las cargas económicas con el objeto de mantener la continuidad de dichas medidas, en consideración a las restricciones operativas que son consecuencia del aislamiento. • La medida adoptada en la resolución está limitada tanto en la cantidad de volumen beneficiada con el alivio al que se da cobertura, así como en su duración en el tiempo, lo que garantiza la proporcionalidad de la decisión al haberse restringido las condiciones de excepcionalidad, de manera que solo pueda responder a lo estrictamente necesario para atender la situación de emergencia y superar la vulneración o amenaza de derechos.
En ese sentido, las medidas son proporcionales, dado que tienen como fines principales asegurar las condiciones necesarias para la prestación ininterrumpida de los servicios mínimos de subsistencia y vida digna para los habitantes de la costa pacífica, sin afectar otros derechos o principios.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Cuarta Delegada ante esta corporación emitió concepto, en el que solicitó que se profiera auto inhibitorio frente a la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020. Como fundamento de lo anterior señaló: • A pesar de que el contenido de la resolución mencionó la declaratoria de emergencia sanitaria efectuada mediante la Resolución 385 de 2020, así como el Decreto Legislativo 417 de 2020 y el Decreto 457 del presente año, no es menos cierto que esta normatividad fue invocada como fundamento fáctico de acuerdo al contexto actual que vive el país con ocasión de la pandemia generada por el virus denominado SARS COV 2, cumpliendo así una función meramente argumentativa respecto de la medida adoptada. • Las medidas adoptadas a través de la referida resolución hacen parte de las facultades ordinarias que le competen a los ministerios suscribientes, por lo que no es necesario que para su promulgación esté cursando un estado de excepción, o se deba invocar el contenido de los artículos 212, 213, y 215 de la Constitución Política; mucho menos que deba declarase la emergencia sanitaria o económica para que proceda su promulgación, máxime cuando se trata de la prestación de un servicio público en el que en la Ley 26 de 1989 se estableció́ que, en razón de la naturaleza del servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá́ determinar: horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyan en la mejor prestación del servicio público. • Debido a la pandemia generada por el virus llamado nuevo coronavirus Covid 19, y las medidas de aislamiento adoptadas por el gobierno nacional para hacer frente a su propagación, generándose la necesidad de disminuir los costos a los consumidores más vulnerables de diesel marino, con el fin de garantizar los derechos y vida digna de los mismos, al permitir el acceso al combustible por un menor precio evitando un posible cese de actividades por parte de los transportadores o el alza en el precio de los productos de la canasta familiar que afectaría a los habitantes de las poblaciones costeras, quienes no podrían tener acceso a los víveres e insumos de ordinario consumo, lo cual, sin lugar a dudas le pueda dar una conexidad fáctica a la medida con las circunstancias socioeconómicas derivadas de la pandemia, pero, como quiera que la medida se adopta mediante facultades ordinarias y no cumple con los requisitos de procedibilidad, no debería haberse sometido al presente control, pues una vez más debemos recordar que, aún bajo un estado de excepción, subsiste con toda vigencia y rigor el ordenamiento jurídico ordinario, que puede incluso otorgar medidas que sirvan para la contención y mitigación de la pandemia de manera efectiva, sin que por ese hecho dichas medidas queden sometidas al control automático, sino que gozan plenamente de la presunción de legalidad, por su mismo carácter ordinario, quedando sometidas solo a los medios de control que los ciudadanos consideren ejercer.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 111 del CPACA[1] y 20 de la Ley 137 de 1994[2], a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación le corresponde ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. Asimismo, por virtud de lo dispuesto en los artículos 185 del CPACA[3] y 23 del Acuerdo 080 de 2019[4] –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó el reparto de los distintos asuntos con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a cualquiera de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, de acuerdo con lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, a las salas especiales de decisión se les asignó la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad, en aplicación del artículo 29 del reglamento de esta Corporación. 2. La procedencia del control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado está subordinada a que las medidas remitidas o aprehendidas de oficio satisfagan determinados requisitos formales De acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, únicamente tienen un control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, siempre y cuando provengan de autoridades nacionales. • Los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público son autoridades nacionales, en la medida en que, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, todo ministerio es un organismo principal de la administración pública nacional en el respectivo sector. • Las medidas contenidas en la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 constituyen ejercicio de función administrativa, puesto que las facultades en las que se fundamentó la expedición de la resolución en cuestión, corresponden al cumplimiento de una función que la ley les atribuyó a ambos ministerios, específicamente el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019, de acuerdo con el cual, les corresponde establecer “(…) la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como las tarifas y márgenes asociados a la remuneración de toda la cadena de transporte, logística, comercialización y distribución de dichos combustibles que hacen parte del mercado regulado”, sin perjuicio de que con anterioridad a dicha normativa, tratándose del servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, el artículo 1 de la Ley 26 de 1989 ya había atribuido al gobierno nacional la competencia para “(…) determinar: horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio”.
Cabe agregar que el artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del Decreto 1073 de 2015[5] delimitó el concepto de diésel marino en el marco de las definiciones aplicables a la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. • Las medidas contenidas en la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 son de carácter general en la medida en que directa e indirectamente afectan la situación de (i) los productores del diésel marino distribuido con destino a las embarcaciones de pesca que son objeto de cupo, (ii) las empresas acuicultoras beneficiarias de las exenciones de los artículos 2 y 3 de la Ley 685 de 2001 y (iii) las embarcaciones de cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto y que son objeto de cupo.
Por lo demás, no desvirtúa dicho carácter general la previsión contenida en la referida resolución referida al ingreso de esos productores en relación con las actividades de pesca, acuicultura y cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto que se desarrollen en el pacífico colombiano. • Para la Sala, además de que es claro que la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 no implica en el plano normativo un desarrollo strictu sensu[6] de un decreto legislativo, aquella tampoco se sirvió de los presupuestos fácticos, valorativos y de justificación de un decreto de esa naturaleza, específicamente los del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020[7].
En concreto, el análisis en este punto versa sobre la medida consistente en haber establecido durante un mes, a partir de la publicación de dicha resolución, el beneficio del cincuenta por ciento (50%) del ingreso al productor del ACPM definido a nivel nacional, aplicable al diésel marino a distribuir en la costa pacífica, en relación con las actividades de pesca, acuicultura y cabotaje de hasta 300 toneladas de registro neto desarrolladas en esa zona.
En la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, la adopción de esa medida, que implicó un incremento transitorio del valor del subsidio al ingreso al productor del diésel marino exclusivamente para el pacífico colombiano, de 23% a 50%, tuvo como justificación la situación económica del gremio generada como consecuencia del aislamiento obligatorio decretado en el territorio nacional a través del Decreto 457 de 22 de marzo de 2020.
Más allá de que el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 anunció un paquete de medidas que propendían, entre otras cosas, por el distanciamiento social, no fue aquel, ni tampoco ninguna norma de esa misma naturaleza, el que impuso el aislamiento obligatorio en el territorio nacional. Así las cosas, si bien no se opone al ordenamiento jurídico colombiano sostener que el requisito consistente en que la medida objeto del control inmediato de legalidad desarrolle un decreto legislativo expedido durante los estados de excepción puede entenderse satisfecho si los presupuestos fácticos, valorativos y de justificación de dicho decreto sirven de fundamento para la expedición de aquella, en este caso es claro que la referida medida, contenida en la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, se sirvió de una norma de inferior jerarquía, el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020.
Teniendo en cuenta que la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 no satisface uno de los requisitos formales contenidos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, su control inmediato de legalidad se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinticinco Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “Por la cual se dictan disposiciones temporales acerca del ingreso al productor del diésel marino”.
SEGUNDO: ADVERTIR a la ciudadanía en general que la presente decisión no enerva la posibilidad de que la Resolución 40123 del 14 de abril de 2020 proferida por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pueda ser demandada en ejercicio del medio de control de simple nulidad.
TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones en el programa “SAMAI”. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial Decisión núm. 25 del Consejo de Estado, en sesión de la fecha. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Presidenta FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO ACLARACIÓN DE VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] “CPACA.
Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…) “8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. “(…)”. [2] “Ley 137/94.
Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. [3] “CPACA. Artículo 185. Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: “1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. “(…)”. [4] “Acuerdo 080/19. Control inmediato de legalidad. Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [5] “Decreto 1073/15.
Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. Definiciones aplicables a la distribución de combustibles líquidos derivados del Petróleo. Para efectos de la aplicación e interpretación de la presente sección y sus subsecciones se consideran las siguientes definiciones: “(…) “Combustibles líquidos derivados de petróleo: Son todos los productos clasificables dentro de las categorías de las gasolinas, gasóleos, querosenes y fuelóleos, entre los cuales se cuentan: Combustibles para aviación (avigás), gasolina motor (gasolina extra, gasolina corriente, gasolina corriente oxigenada, gasolina extraoxigenada), combustibles de aviación para motores tipo turbina, queroseno, diésel extra o de bajo azufre, diésel corriente (ACPM), diésel marino (se conoce también con los siguientes nombres: diésel fluvial, marine diésel, gas oil, intersol, diésel número 2), y combustible para quemadores industriales (combustóleosfuel oil).
“(…)”. [6] En general, que normas de mayor jerarquía o rango se desarrollen en el plano normativo implica que, para su materialización, principalmente regulatoria y/o reglamentaria, las normas de jerarquía inferior desciendan a las materias propias y específicas del contenido intrínseco de aquellas y lo especifiquen, precisen y/o pormenoricen, sin modificarlas.
Desarrollos de ese tipo no se discuten cuando las normas producen efectos jurídicos, al crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de contenido general o particular, pero el tema sí genera alguna resistencia cuando se trata de efectos no asimilables a los de dicha tríada, en la medida en que corresponden a normas no vinculantes u obligatorias, a las que la doctrina y la jurisprudencia nacional se refieren con la denominación de “soft law” o “derecho blando”. [7] “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”.