11001-03-15-000-2021-00019-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Falta de carga argumentativa / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTANTIVO - Se aplicaron correctamente las normas llamadas a regular el caso Así pues, para la Sala no se evidencia, en modo alguno, una aplicación indebida de las normas que resultaban aplicables al caso, ni mucho menos que se hayan transgredido los derechos fundamentales deprecados al no aplicarse otras decisiones judiciales que posiblemente podrían llegar a resultar favorables para la parte actora, pues la determinación de revocar la sentencia de primera instancia estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas de manera conjunta, sin que pueda decirse por ello se interpretó indebidamente una norma o se desconoció el precedente judicial; además, el hecho de que la decisión sea desfavorable a los intereses de alguna de las partes -como sucede en el presente asunto- no permite poner en tela de juicio su constitucionalidad y, por tanto, su carácter inmutable, vinculante y definitivo para las partes, por tratarse de un asunto que reviste efectos de cosa juzgada.

(…) La relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional (…) No basta con que el actor afirme que la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe edificar una fundamentación clara y suficiente sobre la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados.

(…) En ese orden de ideas, se advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el objeto de la demanda es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja la finalidad de la acción de tutela. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00019-00(AC) Actor: ELBA LIGIA ACOSTA CASTILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por la señora Elba Ligia Acosta Castillo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda La señora Elba Ligia Acosta Castillo, el 13 de enero de 2021, interpuso, mediante apoderado judicial, demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto consideró vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y trabajo, en conexidad con los principios de buena fe y confianza legítima, con ocasión del supuesto defecto sustantivo en que incurrió la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia de 27 de febrero de 2020[1], por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso[2] que promovió contra el Concejo de Bogotá D.C. Según se narra en el libelo introductorio, la señora Elba Ligia Acosta Castillo, por medio de Resolución 96 de 23 de diciembre de 1982, dictada por el Concejo de Bogotá D.C., fue nombrada en el cargo de Secretaria V, Grado 14 y tomó posesión del mismo el 13 de enero de 1983.

Posteriormente, a través de Resolución 282 de 31 de julio de 1989, suscrita por el Director, el Jefe de Oficina Jurídica y el de División, Reclutamiento y Selección del Departamento Administrativo del Servicio Civil y Distrital, fue inscrita en carrera administrativa para desempeñar el cargo de Secretaria Ejecutiva V, Grado 15 en el Concejo de Bogotá D.C. Más adelante, por medio de Resolución 11633 de 2 de noviembre de 1995 “fue actualizada su inscripción en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Grado o Categoría y Nivel 16 en el Concejo de Bogotá” y, posteriormente, quedó inscrita en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO Código 335 Grado Salarial 05.

En 2006, el Concejo de Bogotá D.C. abrió convocatoria pública para proveer el cargo de secretario de despacho, a la cual se presentó la actora siendo elegida para ocuparlo. Como consecuencia, a fin de preservar sus derechos como funcionaria inscrita en el escalafón de carrera administrativa -Profesional Especializado Código 335, Grado Salarial 05-, solicitó una comisión de servicios, la cual se le otorgó mediante Resolución 129 de 31 de marzo de 2006, a partir de 1 de abril siguiente hasta el 31 de marzo de 2007.

Nuevamente, en 2007, el Concejo de Bogotá D.C. abrió convocatoria pública para ocupar el cargo de secretario de despacho, código 20, grado salarial 02, a la cual se inscribió la señora Elba Ligia Acosta Castillo, siendo elegida para ocuparlo por la plenaria de ese ente, por tanto, una vez más, solicitó comisión de servicios que le fue concedida por medio de Resolución 292 de 13 de abril de 2007, por el periodo comprendido entre el 17 de abril siguiente y el 16 de abril de 2008.

En 2008, el Concejo de Bogotá D.C. abrió convocatoria pública para proveer el cargo de subsecretaria de despacho, código 54, grado salarial 01, al cual optó la aquí demandante, quien fue elegida para proveerlo por los integrantes de la comisión segunda permanente de gobierno de tal ente. En consideración a lo anterior, por tercera vez, pidió una comisión de servicios que le fue concedida a través de Resolución 575 de 16 de abril de 2008, por un periodo de dos años comprendidos entre el 24 de abril siguiente y el 23 de abril de 2010.

Finalizado el periodo anterior, la parte accionante regresó a su cargo de carrera administrativa -profesional especializado, código 222, grado salarial 04-. Posteriormente, el Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante Resolución 31 de 26 de enero de 2012, encargó a la señora Elba Ligia Acosta Castillo de las funciones de subsecretario de despacho, toda vez que su titular renunció, funciones que desempeñó junto con las de su cargo de carrera administrativa a partir del 27 de enero de 2012 hasta el 29 de febrero inmediatamente siguiente.

Finalmente, por medio de Resolución 294 de 29 de febrero de 2012, la aquí accionante fue encargada del empleo de secretario de despacho, código 20, grado salarial 2, por lo que una vez más solicitó comisión de servicios, la cual le fue concedida hasta el 28 de febrero de 2013, a través de acto administrativo 625 de 1 de junio de 2012. El 25 de febrero de 2013, la señora Elba Ligia Acosta Castillo presentó renuncia al cargo de secretario de despacho, código 20, grado salarial 2, la cual le fue aceptada a través de Resolución 125 de 28 de febrero siguiente y comunicada el 1 de marzo próximo.

En virtud de lo anterior, la mencionada señora radicó petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas con base en el sistema retroactivo, no obstante, la administración liquidó sus cesantías definitivas aplicando el régimen anualizado, consagrado en la Ley 344 de 1996. Inconforme con lo anterior, la mencionada señora presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a sus intereses, mediante las resoluciones 205 de 12 de agosto de 2013 y 2 de 9 de mayo de 2014.

La señora Elba Ligia Acosta Castillo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Concejo de Bogotá D.C., con el fin de que, entre otras cosas, se declarara la nulidad de los actos administrativos 205 de 12 de agosto de 2013 y 2 de 9 de mayo de 2014, pues, según su dicho, para su expedición no se tuvo en cuenta que i) en consideración a la fecha de su vinculación al ente demandado, le era aplicable el régimen retroactivo de la cesantías vigente hasta la expedición de la Ley 344 de 1996, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ii) aunado a ello, nunca renunció a su cargo en carrera administrativa, para efectos de ocupar aquellos otros para los que fue comisionada y encargada, por consiguiente el periodo laborado en dicho ente lo fue de forma continua y, iii) nunca manifestó su interés de acogerse al sistema anualizado previsto para los servidores públicos nombrados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, según dijo, lo cual era requisito indispensable para optar por tal régimen anualizado, por lo que se desconocieron sus derechos fundamentales y las garantías mínimas laborales.

Mediante fallo de 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección B declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó al Concejo de Bogotá D.C. a reconocerle y pagarle las cesantías definitivas a la señora Acosta Castillo, con sujeción al régimen retroactivo, por el periodo comprendido entre el 13 de enero de 1983 y el 1 de marzo de 2013.

Para el efecto, sostuvo que la mencionada señora durante ese lapso de tiempo prestó sus servicios de forma ininterrumpida en dicho ente, es decir, durante las comisiones de servicios y encargos por ella realizados no hubo solución de continuidad del vínculo laboral, por lo que se debía acceder al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas con régimen de retroactividad, en consideración a que para la fecha de su vinculación -13 de enero de 1983- se encontraba vigente el sistema retroactivo de las cesantías, regido por la leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 1160 de 1937 y 2767 de 1945.

Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio de sentencia de 27 de febrero de 2020, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia, al considerar que la parte demandante al estar ejerciendo un empleo público de periodo fijo en comisión al momento de su retiro del servicio, se regía bajo el sistema perteneciente al cargo desempeñado en dicha modalidad, entonces, el sueldo y las prestaciones de las cuales era beneficiaria son las propias del empleo para el cual fue comisionada y que en materia de cesantías no es otro que el régimen anualizado y sin retroactividad previsto en la Ley 344 de 1996.

Como cargos específicos, afirma que la accionada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció los Decretos 1252 de 2000 y 1919 de 2002 que regulan lo correspondiente a las cesantías retroactivas y no tuvo en cuenta que la demandante no manifestó interés alguno de acogerse al sistema anualizado requisito indispensable para ello, según la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado –sentencias de 28 de junio de 2012 y de 9 de abril de 2014, dictadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de los procesos con números de radicado 2007- 00433-01 (0400-10) y 2011-00178-01 (2275-12), respectivamente- 2.- Intervención de las autoridades La demanda de tutela fue admitida[3], se ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B y, en calidad de tercero con interés, al Concejo de Bogotá D.C. Adicionalmente, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto. 2.1.

El Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B manifestó que la aquí accionante a la fecha de su retiro del servicio -28 de febrero de 2013- estaba desempeñando un cargo en la modalidad de comisión ante el Concejo de Bogotá-secretario de despacho, código 20, grado salarial 2-, por tanto, durante el 27 de enero de 2012 al 28 de febrero de 2013 adquirió el régimen prestacional vigente para el respectivo empleo que correspondía al anualizado y sin retroactividad.

Adicionalmente, sostuvo que la demanda de tutela no cumple con el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, pues lo que se pretende discutir es la interpretación que esa subsección realizó sobre el sistema de liquidación de las cesantías que le resultaba aplicable a la parte demandante del proceso ordinario, en otras palabras, la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados versa sobre una cuestión de interpretación normativa que impacta derechos patrimoniales, lo cual torna improcedente el mecanismo constitucional y se busca una tercera instancia del proceso ordinario, con el fin de reabrir un debate jurídico zanjado por el juez natural. 2.2.

El Concejo de Bogotá D.C manifestó que, tal como lo afirma la parte actora, con la aceptación de un cargo en comisión no se terminan los derechos adquiridos de carrera, pero que al asumirse uno de período fijo se asumen las condiciones salariales de éste, por tanto, el régimen salarial y prestacional es el correspondiente al cargo que desempeña el funcionario y, en tal sentido, cuando se presenta una separación provisional del mismo, como lo fue en el caso de la señora Elba Ligia Acosta Castillo, automáticamente se suspende dicho régimen.

Para reforzar su dicho, citó la sentencia de 14 agosto de 2009, proferida por esta Corporación dentro del proceso con número de radicado 200304563 01(2143-07)[4]. Adicionalmente, sostuvo que la acción constitucional no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto el fallo enjuiciado data de 27 de febrero de 2020. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

Cabe señalar que la relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional. Como se sabe, los derechos fundamentales irradian el ordenamiento jurídico, de manera que prácticamente no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional[8].

En ese sentido, no basta con que el actor afirme que la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe edificar una fundamentación clara y suficiente sobre la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados.

Lo anterior en la medida en que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[9] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[10]; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales[11] y, finalmente,(iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[12].

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico y (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[13]. 2. Análisis del caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de la relevancia constitucional.

En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado -en la sentencia de 27 de febrero de 2020-, incurrió en defecto sustantivo, en el caso que fue objeto de pronunciamiento. 2.1. Estudio de los requisitos generales de procedencia de la tutela La Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[14]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor a los derechos fundamentales de quien la promueve, de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

De la lectura del escrito de tutela se desprende que la parte actora le atribuye a la demandada haber incurrido en defecto sustantivo, por cuanto desconoció los Decretos 1252 de 2000 y 1919 de 2002, en los que se regula lo correspondiente a las cesantías retroactivas y, adicionalmente, que ella no manifestó intención alguna de cambiarse de dicho régimen al sistema anualizado, requisito que es indispensable, según la ley y las sentencias de 28 de junio de 2012 y de 9 de abril de 2014, dictadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de los expedientes con números de radicado 2007-00433-01 (0400-10) y 2011-00178-01 (2275-12), respectivamente-.

Al respecto, esta Corporación en la sentencia de 27 de febrero de 2020 señaló: “Por su parte, el encargo, es una situación administrativa por la cual el servidor encargado asumirá parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrado, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

“(…) "Del material probatorio allegado, encuentra la Sala acreditado, que en efecto, la demandante se vinculó como servidora pública desde el 13 de enero de 1983 y que fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa el 31 de julio de 1989. Igualmente, se demostró que durante la vigencia de su relación laboral con el Concejo de Bogotá, esto es, desde el 13 de enero de 1983 a 1 de marzo de 2013, fue objeto de varias comisiones y encargos, para desempeñar funciones distintas a las propias del cargo de carrera administrativa que ostentaba.

“Por otro parte, se acreditó que la entidad demandada efectuó varias liquidaciones de cesantías, la primera de ella, con base en el sistema retroactivo, en tanto tuvo en cuenta la totalidad del tiempo laborado desde el 13 de enero de 1983 al 26 de enero de 2012; la segunda y tercera con base en el sistema anualizado, en cuanto para ello, solo tomó el periodo laborado por las anualidades de 2012 y 2013 respectivamente; decisiones con las cuales no se encuentra de acuerdo la demandante, en tanto considera que en virtud de la fecha de su vinculación – 13/01/1983 – el reconocimiento de la mencionada prestación debió hacerse en su totalidad de manera retroactiva.

“Al respecto, considera la Sala que las situaciones administrativas de las que fue objeto la actora, estas son el encargo y la comisión, si bien no constituyen vinculaciones nuevas, sino formas de proveer una vacante, de una u otra manera generan consecuencias de tipo salarial y prestacional, sin que ello implique la perdida de los derechos de carrera administrativa.

“En efecto, en el encargo, los empleados podrán asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, según el caso, y tendrán a su vez derecho a percibir la remuneración asignada al nuevo cargo que se ejerce, siempre que el titular de aquel no se encuentre percibiéndola[15].

“Por su parte, frente a la comisión de servicios para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de periodo por un empleado que ostenta derechos de carrera, esta Corporación en sentencia 14 de agosto de 2009[16], dispuso: ‘«En virtud de tal situación administrativa el empleado comisionado se desprende de la carrera para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual a pesar de que conserva sus derechos de carrera y puede volver a ellos una vez concluido el período de la comisión, existe un cambio de régimen jurídico que no será el que rige para el empleo del cual es titular, sino el que se predique para el cargo que desempeñe en comisión. ‘Es decir que al empleado comisionado dejan de aplicársele en forma transitoria sus derechos de carrera, y durante ese lapso su situación se rige por el régimen jurídico del empleo que ejerce, de modo que el sueldo y las prestaciones serán las propias del cargo para el que fue comisionado y adquiere la obligación de incorporarse al empleo de carrera al término de la comisión. “(…) “Del aparte transcrito, se establece que una vez el empleado de carrera es comisionado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, adquiere el régimen salarial y prestacional que rige para el empleo que desempeña en virtud de la mencionada situación administrativa y no de la cual es titular.

Posición similar, fue establecida por esta Corporación en sentencia de 27 de septiembre de 2018[17], en la cual se dispuso: ‘«Al respecto, esta Sala de decisión encuentra acreditado a partir de los elementos de prueba valorados en precedencia, que el actor se encontraba vinculado en carrera en el cargo de Fiscal Delegado, respecto del cual, como lo señaló la entidad en la Resolución 198 del 31 de mayo de 2011, sin embargo tal situación no le permitía conservar el régimen retroactivo de cesantías del cual era beneficiario, al aceptar en propiedad el cargo de Director Seccional de Fiscalías, el cual por disposición del artículo 59 de la Ley 938 de 2004[18] es de libre nombramiento y remoción, con sujeción automática al régimen salarial y prestacional de dicho empleo preestablecido por el legislador, y que en tal virtud, modificó el régimen de la rama judicial del que era beneficiario el actor hasta la posesión en dicho cargo de la FGN.»’ “(…) “De lo expuesto, se establece que cuando un empleado de carrera administrativa, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo fijo, bajo la modalidad de comisión, en virtud de las consecuencias que acarrea la figura en mención, adquiere el régimen salarial y prestacional de dicho cargo, al ser este distinto a las funciones que en realidad le corresponden.

“Ahora bien, debe precisar la Sala que al desempeñar distintos cargos bajo la situación administrativa de comisión de servicios, no se pierden los derechos de carrera administrativa, en tanto los mismos hacen referencia a una estabilidad y permanencia en el ejercicio de empleos públicos, mas no a la conservación de un sistema prestacional y salarial específico, pues estos últimos se derivan de la vinculación al cargo y de la modalidad administrativa bajo la cual el mismo, se provea.

“En ese orden, si bien se tiene que la demandante se encuentra inscrita en carrera administrativa desde la anualidad de 1989 en el cargo profesional universitario, también lo es que a partir del año 2003 y en específico durante el último año de su vinculación, se le confirió comisión mediante la Resolución 625 de 1 de julio de 2012 por el periodo del 1 de junio de 2012 hasta el 28 febrero de 2013, para ejercer un empleo de periodo fijo en el Concejo de Bogotá D.C., situación administrativa bajo la cual se encontraba al momento en que presentó renuncia ante la entidad demandada, la cual, fue aceptada mediante Resolución 0125 del 28 de febrero de 2013, con efectos a partir del 1 de marzo de dicha anualidad, de manera que el último cargo ejercido fue aquel en el que se encontraba en comisión sin regresar al cargo en propiedad.

“Conforme a lo anterior se tiene que la demandante al momento del retiro del servicio devengaba o era destinataria del régimen salarial y prestacional del cargo que ejerció en comisión razón por la cual la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales debía realizarse de conformidad con el régimen anualizado, como en efecto sucedió en la medida que para la fecha de dicha situación administrativa, ya se encontraba en vigencia la Ley 344 de 1996[19] que previó dicho sistema a favor de los servidores públicos territoriales.

“Atendiendo lo expuesto en líneas precedentes, se establece que la demandante al estar ejerciendo un empleo público de periodo fijo en comisión al momento de su retiro del servicio, se regía bajo el sistema perteneciente al cargo desempeñado en dicha modalidad, es decir, que el sueldo y las prestaciones de las cuales es beneficiaria, eran las propias del empleo para el cual fue comisionada, que en materia de cesantías no es otro, que el régimen anualizado y sin retroactividad previsto en la Ley 344 de 1996[20].

“Por consiguiente las liquidaciones de cesantías e intereses a las mismas correspondientes al periodo de 27 de enero de 2012 al 28 de febrero de 2013, se encuentran ajustadas a derecho, en tanto las mismas corresponden al periodo frente al cual, la actora desempeñó su último cargo en comisión ante el Concejo de Bogotá previo a su retiro y sin regresar a su empleo de carrera, adquiriendo en consecuencia el sistema prestacional del mismo, que era el anualizado y no el retroactivo que pretende le sea reconocido por ese tiempo.

“Y si bien es cierto, que por el periodo de 13 de enero de 1982 al 26 de enero de 2012, que le fue le liquidado de manera retroactiva por la administración, la actora también fue objeto de varias comisiones y encargos, también lo es que durante dicho lapso siempre regresó a su cargo de carrera administrativa, conservando en ese sentido el sistema prestacional del mismo, que era el retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945, en virtud de que vinculada para el mencionada empleo el 13 de enero de 1983, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema anualizado para los servidores públicos territoriales, de lo que se colige que el Formulario de autorización pago de cesantías definitivas con retroactividad, cuya nulidad se pretende en el sub júdice, se encuentra igualmente ajustado a derecho”[21].

Bajo este escenario, no hay duda que el Tribunal demandado analizó los supuestos fácticos y de hecho del asunto puesto a su consideración para luego arribar a la conclusión que como el último cargo que ocupó la demandante en el Concejo de Bogotá fue uno de periodo fijo y bajo esa situación presentó su renuncia, sin regresar al cargo en propiedad, dable era aplicar la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual cuando un empleado de carrera administrativa ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo fijo, bajo la modalidad de comisión, adquiere el régimen salarial y prestacional de aquél cargo -en el asunto de estudio lo era el de periodo fijo-.

Así pues, para la Sala no se evidencia, en modo alguno, una aplicación indebida de las normas que resultaban aplicables al caso, ni mucho menos que se hayan transgredido los derechos fundamentales deprecados al no aplicarse otras decisiones judiciales que posiblemente podrían llegar a resultar favorables para la parte actora, pues la determinación de revocar la sentencia de primera instancia estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas de manera conjunta, sin que pueda decirse por ello se interpretó indebidamente una norma o se desconoció el precedente judicial; además, el hecho de que la decisión sea desfavorable a los intereses de alguna de las partes -como sucede en el presente asunto- no permite poner en tela de juicio su constitucionalidad y, por tanto, su carácter inmutable, vinculante y definitivo para las partes, por tratarse de un asunto que reviste efectos de cosa juzgada.

La relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional. Como se sabe, los derechos fundamentales irradian el ordenamiento jurídico, de manera que prácticamente no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional[22].

Recuerda la sala que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces -como sucedió en el caso de autos- están desprovistos de una connotación ius fundamental, por lo que solo resulta admisible que se abra paso la acción constitucional de tutela, cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa.

En ese orden de ideas, se advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el objeto de la demanda es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja la finalidad de la acción de tutela. Al respecto, se ha considerado: “4.2.3. Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.

Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. “La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.

“…lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa. “Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014”. En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, referente a la relevancia constitucional, se declarará improcedente el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[23] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Dicha providencia fue notificada el 16 de julio de 2020. [2] Con número de radicado 25000234200020150031501 (1256-2019). [3] Mediante auto de 18 de enero de 2021. [4] “El empleado comisionado se desprende de la carrera para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual a pesar de que conserva sus derechos de carrera y puede volver a ellos una vez concluido el período de la comisión, existe un cambio de régimen jurídico que no será el que rige para el empleo del cual es titular, sino el que se predique para el cargo que desempeñe en comisión”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. [9] Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. [10] Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). [11] Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [12] En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” (sentencia T-102 de 2006). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Original de la cita: “Artículo 89 Decreto 262 de 2000”. [16] Original de la cita: “Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Rad. 2003-04563-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve”. [17] Original de la Cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Rad. 2012-00059-02, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [18] Original de la cita: “«por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación»”. [19] Original de la cita: “«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.»”. [20] Original de la cita: “«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.»”. [21] Folios 8 a 18 de la sentencia de 27 de febrero de 2020. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. [23] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.