IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de control idóneo para controvertir la legalidad de acto administrativo En la impugnación la accionante alegó que ya se encontraba en curso la conciliación prejudicial para poder demandar la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que ordenó su desvinculación. Sin embargo, insistió en que la acción constitucional interpuesta debía concederse como mecanismo transitorio en aras de proteger sus derechos fundamentales.

(…) Así las cosas, los reparos de la accionante contra el acto administrativo de desvinculación deben ser puestos en conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde se cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Destaca la Sala que en el procedimiento contencioso se encuentra además la posibilidad de solicitar medidas cautelares de urgencia, de ahí que este medio de defensa judicial se predique como eficaz e idóneo para que la accionante controvierta los actos administrativos, de reunir las pruebas que respaldan su alegato.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04376-01(AC) Actor: NORA LETICIA MARÍN RINCÓN Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia del 12 de noviembre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por haberse interpuesto contra una sentencia de primera instancia proferida por una sección de esta misma Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 14 de octubre de 2020 la señora Nora Leticia Marín Rincón presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, seguridad social, salud, dignidad humana, igualdad y a la estabilidad reforzada, que consideró vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Resolución No. DESAJMER20.7220 del 29 de julio de 2020 expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín que declaró la cesación definitiva de funciones y ordenó su retiro del servicio por supresión del cargo. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERO: Tutelar a favor de NORA LETICIA MARÍN RINCÓN los derechos constitucionales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad como derechos fundamentales, que están siendo gravemente vulnerados por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MEDELLÍN.

SEGUNDO: ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MEDELLÍN, que de manera transitoria y mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se reintegre a NORA LETICIA MARÍN RINCÓN en el cargo que venía desempeñando u otro en el que pueda reubicarse, como garantía contra actitudes retaliatorias por denunciar el acoso laboral, y ordenando cancelar los salarios generados desde el 30 de julio de 2020 y hasta la fecha del reintegro efectivo y efectuar los aportes a la seguridad social por el mismo periodo.

TERCERO: PREVENIR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MEDELLÍN para que en adelante no amenace o vulnere los derechos fundamentales de NORA LETICIA MARÍN RINCÓN>>. B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La accionante estuvo vinculada a varios cargos en la Rama Judicial desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 1 de agosto de 2020.

Mediante Resolución No. DESAJMER20.7220 del 29 de julio de 2020 la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín declaró la cesación definitiva de funciones y ordenó su retiro del servicio por supresión del cargo que ejercía -profesional universitario grado 14-. Lo anterior en aplicación del Acuerdo PCSJA20-11606 del 29 de julio del 2020 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 3.2.- Su desvinculación se efectuó a partir del 1 de agosto de 2020, sin que se intentara su reubicación en consideración de su condición de debilidad manifiesta asociada con su estado de salud, ya que manifestó padecer depresión, trastorno de adaptación y ansiedad. 3.3.- También señaló que antes de su desvinculación denunció ante la Personería de Medellín conductas de sus superiores que, a su juicio, correspondían a acoso laboral.

Dentro de los hechos denunciados indicó los siguientes: i) relevo de funciones como coordinadora de Talento Humano; ii) delegación a otros funcionarios de las funciones que ejerció como coordinadora de capacitación y bienestar y como coordinadora del sistema de gestión de calidad y medio ambiente y iii) falta de orientación para el cumplimiento de sus funciones al momento en que comenzó la emergencia sanitaria por el virus Covid-19.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante manifestó que, si bien tenía conocimiento sobre la subsidiariedad de la tutela y que esta no era el mecanismo idóneo para ventilar controversias laborales, también sabía que procedía excepcionalmente, como medida transitoria, mientras el juez competente decidía su situación. Por lo anterior, solicitó que i) se ordenara su reintegro mientras se decidía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que estaba por presentar y ii) se otorgara el acceso al sistema de salud para tratar su enfermedad psiquiátrica ocasionada por el presunto acoso laboral. 5.- Alegó que su desvinculación obedeció a un incumplimiento de la Ley 1010 de 2006 por parte de las entidades accionadas y a una retaliación por las denuncias que presentó, que a la fecha no tenían respuesta alguna. 6.- Finalmente, señaló que para la supresión del cargo la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín y el Consejo Superior de la Judicatura pasaron por alto su condición de salud, así como su situación familiar, pues ella padecía de depresión, trastorno de adaptación y ansiedad; así alega que desconocieron que era la única que aportaba el sustento para su hogar.

D. Providencia impugnada 7.- Mediante sentencia del 12 de noviembre de 2020 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo invocado por la accionante porque encontró que no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Advirtió que la acción de tutela era, en principio, improcedente cuando se dirigía contra actos administrativos que gozaban de presunción de legalidad, pues no habían sido controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011 para que el juez natural de la causa se pronunciara al respecto. 8.- También señaló que no existían medios de convicción suficientes que permitieran considerar la viabilidad de la intervención del juez de tutela de manera transitoria, porque no se encontraban los presupuestos de una debilidad manifiesta o de un sujeto de especial protección, que permitieran dar por satisfecho tal requisito de procedencia. E. Impugnación 9.- La accionante impugnó el fallo de primera instancia; solicitó que fuera revocado y, en su lugar, se concediera el amparo invocado mientras se adelantaba la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento de derecho que, a la fecha, se encontraba en etapa de conciliación prejudicial obligatoria ante la Procuraduría Delegada ante los Jueces Administrativos de la ciudad de Medellín con el radicado SIAF No. 9843 del 30 de octubre de 2020.

II. CONSIDERACIONES F. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones: 10.1.- El artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, estableciendo así el carácter subsidiario de la acción. 10.2.- Con fundamento en este principio, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea de interpretación uniforme según la cual la acción de tutela resulta improcedente para controvertir los actos administrativos que desvinculan servidores públicos de los cargos[1].

No obstante, la Corte ha permitido acudir al amparo constitucional excepcionalmente cuando: << i) se trata de una persona en condición de debilidad manifiesta y ii) se trata de un sujeto de especial protección por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, como las mujeres en estado de embarazo o lactantes, y las personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas[2] >>. 10.3.- La Corte también ha explicado que el perjuicio irremediable debe ser: (i) inminente, (ii) grave, (iii) debe requerir de medidas urgentes y precisas para conjurarlo y (iv) debe examinarse que solo pueda ser evitado a través de acciones impostergables, esto último debe ser entendido como una acción ante la inminencia de la vulneración <<por lo que no puede pretenderse entonces, vaciar de competencia la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa en busca de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito sobre los procedimientos ordinarios>>.[3] 10.4.- En la impugnación la accionante alegó que ya se encontraba en curso la conciliación prejudicial para poder demandar la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que ordenó su desvinculación. Sin embargo, insistió en que la acción constitucional interpuesta debía concederse como mecanismo transitorio en aras de proteger sus derechos fundamentales. 10.5.- Frente a estos argumentos, la Sala observa que en la sentencia de primera instancia se afirmó que la accionante no acreditó la amenaza sobre los derechos fundamentales invocados y consideró que no era necesario el estudio de la idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa, pues no se encontró configurado el perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez constitucional. 10.6.- Esta Sala comparte las consideraciones del juez de primera instancia toda vez que la procedencia de la acción de tutela en casos como este no la respalda la sola necesidad de obtener un pronunciamiento más ágil.

Adicionalmente, de los argumentos del escrito de tutela y de la impugnación no se evidencia que la accionante haya expuesto de manera concreta y cierta los motivos y las pruebas que permitieran concluir sobre la configuración de un perjuicio irremediable o una situación de debilidad manifiesta, por las siguientes razones: 10.6.1.- La accionante expuso que con la desvinculación de su cargo se le vulneraron sus derechos fundamentales, pues se expidió el acto administrativo con falta y falsa motivación, debido a que, a su juicio, la supresión del cargo obedeció a una retaliación de sus superiores por haber presentado denuncias contra el Director Ejecutivo Seccional de Medellín por acoso laboral. 10.6.2.- La Sala observa que la anterior afirmación no cuenta con un sustento probatorio y, por el contrario, lo que se evidencia es que los relevos de funciones como coordinadora y su desvinculación obedecieron a: i) la aplicación del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 440 de 2009, en el que la coordinación del área de Talento Humano fue asumida por el Profesional Universitario Grado 12 en propiedad; ii) la persona que ejercía el cargo, en un grado 14, es decir la accionante, no reunía los requisitos del cargo pues no tenía título profesional y iii) el acuerdo PCJA20-11606 de 27 de julio de 2020 fue proferido en pro del del fortalecimiento institucional; sobre ninguno de esos fundamentos la accionante propuso una fundamentación que tenga trascendencia para el trámite de tutela. 10.6.3.- Por otra parte, la accionante afirmó que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta que no fue considerada al momento de su desvinculación, pues no solo padecía de depresión, trastorno de adaptación y ansiedad, sino que también era la única que llevaba el sustento a su casa debido a que su esposo se encontraba sin trabajo y su hija de 24 años, se encontraba estudiando en la universidad. 10.6.4.- Al respecto, se evidenció que la accionante solo contaba con una incapacidad de un día por un diagnóstico de “dientes impactados”, como se observa en la certificación DESAJMECER20-458 expedida por el coordinador del grupo de asuntos laborales del Consejo Superior de la Judicatura.

Así mismo, en el oficio DESAJME20-5746 del 28 de octubre de 2020 expedido por el Coordinador Encargado Sistema de Gestión Seguridad y Salud en el Trabajo se informó lo siguiente: <<Me permito hacer constar que habiendo revisado cuidadosamente el archivo que reposa en esta dependencia, se pudo constatar que, no existe información alguna, que dé cuenta sobre la existencia de enfermedad laboral y/o accidente de trabajo, reportado por la señora NORA LETICIA MARÍN RINCÓN, identificada con la C.C. No. 39.187.452 en la seccional Antioquia.

Igualmente dejo constancia que, en el mismo sentido se indagó ante la ARL Positiva, y para el día de hoy, mediante correo electrónico, la doctora Laura Otálora Holguín, Médica Laboral de ARL Positiva - Rama Judicial, indicó lo siguiente: “… Con el caso de la servidora NORA LETICIA MARIN RINCON, CC 39187452 no se encuentra algún reporte por medio de Furat o Furel y, por tanto, no existe siniestro creado…”>>. 10.6.5.- En consecuencia, es claro para la Sala que no obran pruebas en el expediente que respalden la afirmación de la accionante sobre sus alegados padecimientos y que sobre sus condiciones de salud no obra antecedente que se hubiera traído al proceso con origen en su empleador o la ARL que lo respalde.

La única incapacidad sobre la que refieren las pruebas obedeció a un asunto diferente de las enfermedades que indicó en el escrito de tutela, por tanto, no es posible concluir sobre un estado de debilidad manifiesta. Tampoco allega prueba alguna que acredite su afectación grave al mínimo vital pues solo afirma que su esposo no cuenta con un trabajo y que su hija se encuentra estudiando en la universidad. 10.7.- Así las cosas, los reparos de la accionante contra el acto administrativo de desvinculación deben ser puestos en conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde se cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Destaca la Sala que en el procedimiento contencioso se encuentra además la posibilidad de solicitar medidas cautelares de urgencia, de ahí que este medio de defensa judicial se predique como eficaz e idóneo para que la accionante controvierta los actos administrativos, de reunir las pruebas que respaldan su alegato. 11.- Con base en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada al encontrar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad que habilita la procedencia de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 12 de noviembre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma digital BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Con firma digital RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [2] Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 47, 53 y 54 superior. [3] Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.