ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DICTADA EN MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – Niega / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / COMPETENCIA PARA LA REHABILITACIÓN DE LA CANALIZACIÓN DE LA QUEBRADA LA DULCERA – En cabeza de la actora La Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por la empresa accionante, el Tribunal Administrativo de Risaralda de forma razonada, con argumentos sólidos y con base en el caudal probatorio inserto en la demanda, encontró probado que dentro de las competencias y en desarrollo del objeto social a cargo de la empresa accionante se encontraba la realización de las obras requeridas para la optimización y/o rehabilitación de la canalización de la quebrada la dulcera, obligaciones a su cargo pendientes, razón por la cual resultaba imperioso ordenar la realización de las obras correspondientes, con el fin de restablecer los derechos colectivos, ante el inminente riesgo de colapso del colector La Dulcera, circunstancia que no hiciera necesario ahondar en las demás pruebas que alega como desconocidas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04102-01(AC) Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA 1.

La acción de tutela La apoderada de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira s.a.s esp promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: Se TUTELE el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, del que es titular la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. E.S.P. a partir de todos los fundamentos fácticos y jurídicos que han sido expresados en el presente escrito, en especial porque se encuentra claramente soportada la vulneración alegada como infringida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. E.S.P., con la decisión favorable frente al Recurso de Apelación interpuesto por el Municipio de Pereira. 1.2.

Hechos de la solicitud La parte accionante señaló como hechos relevantes, los siguientes: a. Sobre la quebrada La Dulcera en el sector del barrio Pinares de San Martín del municipio de Pereira, se llevó a cabo una canalización con materiales de excavación y demolición y se construyeron edificaciones. b. La Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria y la personera delegada para lo Civil, Medio Ambiente y Urbanismo de Pereira requirieron a varias entidades de la ciudad, dada la situación de riesgo, frente a lo cual la empresa Aguas y Aguas de Pereira s.a.s esp, presentó un estudio que señalaba específicamente la ubicación y las medidas que se debían tomar respecto a la canalización de la quebrada. c. El informe de la empresa de Acueducto evidenció un alto riesgo para la estructura de la canalización, que se encontraba erosionada, con filtraciones, llenos antrópicos de mala calidad, cuyo tramo más crítico, era el que rodea la Clínica Pinares Médica. d. El 19 de julio de 2017 presentó un estudio ante el Comité de Gestión del Riesgo del Municipio de Pereira, reunión en la que se requirió a la empresa Aguas y Aguas de Pereira s.a.s esp i) realizar el levantamiento, ii) determinar el trazado real de la canalización y iii) definir afectaciones o desafectaciones de predios. e. En la mesa de trabajo llevada a cabo por la Personería de Pereira el 26 de agosto de 2017, se confirmó que la canalización no cumplía con las normas hidráulicas y de sismo resistencia, y se informó, por parte de la comunidad, la construcción del edificio de apartamentos Candelaria II, al parecer sin licencia que afectaba al edificio colindante Balmoral, situación que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda —carder, advirtió a los curadores urbanos. f. La Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria y la Personería Municipal de Pereira presentaron demanda contra el municipio de Pereira, la Empresa Aguas y Aguas de Pereira y la Sociedad Candelaria Constructora s.a.s esp, en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, con el fin de que se resguardaran los derechos a un ambiente sano y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. g. El 28 de noviembre de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira profirió sentencia dentro del proceso de protección de derechos e intereses colectivos, expediente radicado núm. 66001-33-33-003-2017-00378-01, mediante la cual declaró la amenaza de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y la realización de las edificaciones, construcciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas por parte del municipio de Pereira. h. Interpuesto el recurso de apelación contra esta decisión, mediante fallo del 22 de mayo de 2020 el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió modificar el numeral primero y segundo de la sentencia del a quo, para en su lugar, ordenar al municipio de Pereira y a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de la misma ciudad, que en el marco de sus competencias y por partes iguales en los costos requeridos, iniciaran los trámites necesarios para ejecutar las obras de reconstrucción y rehabilitación del colector de canalización de la quebrada La Dulcera, Tramo 1. 3.

Fundamentos jurídicos del accionante La empresa accionante, en su escrito de tutela, centró su reparo en tres defectos a saber: i) Defecto fáctico Consideró que las inferencias realizadas por Tribunal Administrativo de Risaralda en torno al material probatorio carecen de sustento para condenarla, pues si hubieran sido evaluadas en un contexto integral, estas llevarían a un resultado contrario.

Anotó que la presunta concesión para ocupar el cauce de la quebrada La Dulcera, le fue otorgada por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda —carder mediante Resolución No. 901 del 05 de septiembre de 2006, y correspondía a un permiso y no a una concesión como lo entendió la autoridad tutelada, y su objeto consistió en ejecutar las obras necesarias para construir un colector que evitaba que las aguas residuales se descargaran en las fuentes hídricas y, en su lugar, fueran transportadas hasta las plantas de tratamiento.

El defecto lo sustentó en que «aquí nace uno de los hierros (sic) que se endilga al despacho, confunde un permiso para efectuar una obra para interceptar aguas residuales a través de la construcción del colector con una concesión, el primero es puntual para ejecutar una obra, la concesión es de carácter indeterminado, que tal y como también se indicó por la CARDER tuvo un plazo de dos años que iba de Quintanar del Cerro – Rio Consota, que como se dijo antes, era para conducir las aguas residuales, que si son parte del objeto social de la empresa».

Acto seguido se refirió al argumento del Tribunal relacionado con el objeto social de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, y manifestó que el sentido literal que hizo respecto de este descontextualizó lo señalado en la Ley 142 de 1994, pues el mantenimiento de las cuencas hidrográficas se realiza a través del colector y el interceptor construido, pues desde allí se independiza el cauce de la quebrada de las aguas residuales.

Luego transcribió párrafos de la sentencia, así: -Ahora, sobre el servicio público de alcantarillado y la obligación de mantenimiento de la fuente hídrica (Quebrada La Dulcera), por parte de la Empresa Aguas y Aguas de Pereira S.A.S. ESP, se observa en el disco compacto No. 1 (f. 210 C. 1-1) el informe No. 4 de Elaboración de Diseños, Presupuestos y Especificaciones detalladas de las obras requeridas para la optimización y/o rehabilitación de la canalización de la quebrada la Dulcera Tramo I, ejecutado por el Consorcio Dulcera Agua XXI Alzate, en el mes de enero de 2017. - En la justificación del contrato de consultoría, se registra: “ Por este motivo la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. contrató con el Consorcio DULCERA AGUA XXI ALZATE los Estudios y Diseños mediante el contrato N°. 103-2016 cuyo objeto es: “ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS, PRESUPUESTOS Y ESPECIFICACIONES DETALLADAS DE LAS OBRAS REQUERIDAS PARA LA OPTIMIZACIÓN Y/O REHABILITACIÓN DE LA CANALIZACIÓN DE LA QUEBRADA LA DULCERA, TRAMO 1” y así poder disponer de elementos válidos para asignar responsabilidades jurídicas a las entidades responsables (negrillas del suscrito) y poder gestionar la contratación de las obras que resuelva la condición actual del TRAMO N°1 de la quebrada La Dulcera ” (Negrilla de la Sala) (f. 20 CD).

Y en los objetivos específicos del informe, se registra lo siguiente (f. 21CD): OBJETIVOS ESPECÍFICOS -Basados en la información existente, los estudios de campo y oficina complementarios, siguiendo los lineamientos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., determinar las deficiencias que se generan por el estado y funcionamiento actual de la canalización en su tramo N°1. - Revisión del funcionamiento hidráulico en el canal y estado actual de los sistemas de redes de alcantarillado del área del proyecto, con descargas al interior del proyecto. - Identificar los puntos críticos en la zona del proyecto, por la sobrecarga excesiva por llenos, cimentaciones construidas en la zona de retiro de la canalización, presiones hidrostáticas producidas por nivel freático. - Definición de zonas de alta vulnerabilidad sísmica por la presencia de llenos con materiales antrópicos heterogéneos parcialmente consolidados. - Diseños geométricos, hidráulicos y obras civiles de optimización y saneamiento de la canalización de acuerdo con la normatividad actual vigente. - Del estudio contratado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, se puede establecer la utilización de la canalización La Dulcera Tramo I, para las descargas en su interior, de vertimientos a cargo de dicha empresa, como prestadora del servicio público de Alcantarillado.

Al efecto adujo que el Tribunal nuevamente incurrió en un defecto -sin mencionar cual-cuando omitió indicar que el sentido de los estudios contratados por esa empresa tuvo como propósito establecer a que entidad le incumbía la ejecución de las obras de canalización de la quebrada La Dulcera, pues cualquier daño que se produjera sobre el cauce con ocasión de la indebida canalización, podía generar un efecto colateral a la infraestructura construida por la Empresa de Acueducto de Aguas de Pereira s.a.s esp, como el interceptor.

Sostuvo que el fallador también olvidó que esa empresa debía actuar bajo los principios de precaución y planeación, pues la infraestructura estaba en riesgo por la indebida canalización de la quebrada por parte de los constructores y la omisión en la vigilancia del municipio de Pereira. ii) Defecto sustantivo: Se dio por la aplicación de manera «general» de la Ley 472 de 1998 y del artículo 88 de la Constitución, pues el Tribunal accionado sin fundarse en una normatividad diferente, concluyó que la empresa de Acueducto estaba obligada a concurrir en la ejecución de las obras, pero no indicó cual es el fundamento legal que la conminaba a tal fin; añadió que si hubiera observado las normas especiales, como la Ley 142 de 1994, el Código Civil, la Ley 1625 de 2013, el Decreto 1541 de 1.978, la Ley 99 de 1993 y el pot del municipio de Pereira, de ellas habría deducido que no era la llamada a ejecutar la canalización de la quebrada La Dulcera, sino el municipio de Pereira.

Anotó que se omitió, además, el concepto técnico que es anexo del estudio que tomó como base la autoridad accionada para fundamentar su decisión, el que, en su criterio, indicaba que la competencia de la canalización de la quebrada La Dulcera era del municipio de Pereira y no de esa empresa. iii) Desconocimiento del precedente: solicitó fueran tenidas en cuenta, para resolver el asunto objeto de litis, las siguientes providencias: -Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de octubre de 2007, expediente radicado núm. 25000-23-27-000-2001-00029-01, C. P. Enrique Gil Botero. -Consejo de Estado, Sección Primera, 24 de noviembre de 2016, expediente radicado núm. 66001-23-31-000-2011-00050-02 y la del 16 de abril de 2018, expediente radicado núm. 66001-23-31-000-2012-00269-01, C. P. María Elizabeth García González. -Expediente T-4468143, acción de tutela interpuesta por Javi Daniel Arenas Ramírez y Gian Carlo Osorio Ramírez en contra de la Empresa Aguas y Aguas de Pereira y la Empresa Serviciudad de Dosquebradas. 4.

Actuación procesal La tutela, admitida por auto del 8 de octubre de 2020, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda como demandados y, como terceros interesados al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, a la Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria, a la Personería Delegada en lo Civil, Medio Ambiente y Urbanismo de Pereira, al Municipio de Pereira, a Aguas y Aguas de Pereira s.a.s. esp., a Candelaria Constructora S.A.S. y a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda —carder, en calidad de terceros con interés legítimo para que en el término de tres días siguientes a su notificación, rindieran el respectivo informe. 5.

Intervenciones 1.5.1. La procuradora 28 judicial II ambiental y agraria de Pereira,[1] Luz Helena Agudelo Sánchez, indicó que antes de la interposición del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, adelantó un asunto abreviado relacionado con los procesos de urbanización sobre la zona protectora de la quebrada La Dulcera que fue canalizada y llenada con materiales provenientes de excavación y demoliciones, sobre las cuales se han construido importantes edificaciones en el sector de Pinares de San Martín del municipio de Pereira.

Con el fin de aclarar y poner en conocimiento de las autoridades competentes la problemática, el 27 de abril de 2017 convocó a una reunión en la que los consultores de la empresa de acueducto y alcantarillado «Aguas y Aguas de Pereira» presentaron un estudio del año 2016 que explicaba de manera detallada la situación, ubicación y medidas que se debían adoptar frente al estado de la canalización de la quebrada.

Si bien la empresa accionante fundamenta sus pretensiones en el hecho de que dicho estudio tenía como objetivo “asignar responsabilidades jurídicas a las entidades responsables”, lo cierto es que no lo puso en conocimiento del municipio de Pereira sino hasta el 10 de mayo de 2017, tal como se prueba con las evidencias aportadas con la demanda.

Añadió que no resultaba relevante la diferenciación expuesta por la empresa de Acueducto a efectos de justificarse, en el sentido de que lo otorgado por la carder era un permiso y no una concesión, toda vez que lo que se evidenció es que, en efecto, el interesado en intervenir la quebrada por razones del saneamiento hídrico es el prestador del servicio de acueducto y alcantarillado y no el municipio de Pereira.

Anotó que en Pereira estos servicios públicos esenciales se prestan a través de la empresa Aguas y Aguas de Pereira, que además es la titular del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, que es autorizada, en este caso, por la carder y dentro del cual se expidió el permiso de ocupación de cauce, al que hizo referencia el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia de segunda instancia. Señaló que el numeral 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que el servicio público domiciliario de alcantarillado consiste en la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, la que también se aplica a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición de tales residuos, definición que coincide con la función de la canalización de la quebrada La Dulcera, según se desprende de la consultoría contratada por Aguas y Aguas de Pereira Consorcio Diconsultoria S.A. INSER LTADA, Saneamiento de Quebradas Pereira.

Sostuvo que desde la contestación de la demanda, la apoderada de la empresa Aguas y Aguas dejó en evidencia el interés que le asiste en este asunto, toda vez que de colapsar la canalización se podría generar un daño inminente al interceptor de aguas residuales de la zona (sistema de alcantarillado) y en general a la infraestructura de servicios públicos, al punto que, tal como lo indica en la contestación del hecho vigésimo séptimo, la realización del estudio fue iniciativa de esa empresa, hecho que de ser desconocido dejaría sin explicación que se invirtiera una suma considerable en una consultoría, cuyos resultados no le iban a ser útiles para la toma de decisiones en el marco de las competencias que le han sido atribuidas.

Consideró que en el trámite contencioso-administrativo quedó probada la amenaza a los derechos e intereses colectivos con la aceptación de los hechos por parte del municipio de Pereira y de la empresa Aguas y Aguas de la misma ciudad, así como de la prueba documental que reposa en el expediente, que no fue tachada de falsa. Conforme a lo expuesto, solicitó se declarara la improcedencia de la acción deprecada teniendo en cuenta que a la empresa Aguas y Aguas de Pereira, también le corresponde emprender acciones tendientes a que cese la amenaza y vulneración de los derechos colectivos protegidos en la acción popular. 1.5.2.

La magistrada del Tribunal Administrativo de Risaralda,[2] Dufay Carvajal Castañeda Germán Rojas Garavito, señaló que contra las decisiones proferidas por los Tribunales dictadas en el marco de protección de los derechos e intereses colectivos, la empresa accionante cuenta con el recurso de revisión eventual contemplado en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, de este modo, anotó que se torna improcedente la acción por existir otro mecanismo judicial que no fue agotado por la empresa accionante.

En caso de que en esta sede se considere procedente la petición de amparo, solicita negar la protección constitucional, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal no desconoció derecho fundamental alguno; por el contrario, impuso obligaciones para la protección de los intereses colectivos que fueron vulnerados por la empresa accionante y que corresponden a su objeto social principal, la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, a cuyo cargo se cuenta la de recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, así como las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final, y la de mantener y contribuir al mantenimiento y conservación de las cuencas hidrográficas que tengan impacto directo sobre los servicios de acueducto y alcantarillado.

Dentro de las competencias que ahora desconoce la accionante, y como desarrollo del objeto del servicio a su cargo, se encuentran las obligaciones, cuya inobservancia entrañó la vulneración de los derechos de la colectividad en el municipio de Pereira, por lo que, como consecuencia de la violación de las funciones a su cargo, ordenó, en el fallo reprochado, la realización de las obras que le corresponden, para hacer cesar el menoscabo y restablecer los derechos de la comunidad ante un inminente riesgo de colapso.

Que está probado que el colector que sirve de descarga de las aguas residuales, entiéndase sistema de alcantarillado a cargo de la accionante, el cual constituye la actividad de la cual se lucra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, exige, en aras de la protección de los derechos e intereses colectivos, la intervención, en conjunto con el municipio de Pereira, del colector de la quebrada La Dulcera, cuya canalización indebida representa un riesgo alto para los ciudadanos Pereiranos. 1.5.3.

La profesional de apoyo de la oficina asesora jurídica de la carder,[3] expuso que esa corporación mantiene la línea de defensa jurídica consistente en considerar que no es llamada a responder en el asunto objeto del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, así como del presente trámite constitucional, en razón a que siempre actuó en cumplimiento de competencias constitucionales y legales.

En tal virtud, solicitó que fuera desvinculada del presente trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.4. La apoderada del municipio de Pereira,[4] manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en violación de derecho fundamental alguno, por el contrario, el fallo de segunda instancia tuvo argumentos suficientes para establecer la responsabilidad endilgada a la entidad accionante. 1.5.5.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, la Personería Delegada en lo Civil, Medio Ambiente y Urbanismo de Pereira, Aguas y Aguas de Pereira S.A.S. E.S.P., y la sociedad Candelaria Constructora S.A.S., a pesar de haber sido notificados para que rindieran informe respecto de la petición de amparo, guardaron silencio. 6.

Sentencia impugnada La Sección Primera de esta corporación, en sentencia del 6 de noviembre de 2020, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira s.a.s. esp y, al efecto, analizó por separado los diferentes sustentos jurídicos expuestos para resolver sobre la procedencia o no, de los defectos en que habría incurrido la providencia objeto de litis.

Respecto del defecto fáctico consideró que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurarlo[5], toda vez que solo se limitó a mencionar que la autoridad judicial accionada confundió un permiso con una concesión, sin determinar i) específicamente qué medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado para llegar a dicha conclusión; ii) porque dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; iii) ni demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable, que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales.

Resaltó que nada de lo anterior aconteció en el caso sub examine, iguales consideraciones efectuó respecto a la alegada omisión de la valoración del concepto técnico. En relación con el defecto sustantivo por falta de aplicación de la Ley 142 de 11 de julio de 1994[6], esa Sección evidenció que el actor no cumplió con la carga mínima con el fin de indicar i) cuáles fueron los artículos de la Ley 142 que el Tribunal Administrativo de Risaralda dejó de aplicar al caso sub examine, y en ese orden de ideas y ii) que normas eran jurídicamente relevantes para resolver el caso concreto.

La Sección Primera reiteró que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[7], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[8], así el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Finalmente, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, consideró que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, esto es, elevar la solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en los términos de las Leyes 1285 de 22 de enero de 2009[9] y 1437 de 18 de enero de 2011[10]. 1.7.

Impugnación La empresa accionante disintió de la valoración efectuada por el juez a quo de tutela en relación con la ausencia de carga argumentativa para sustentar el defecto fáctico, al efecto, y luego de transcribir en su totalidad lo que respecto de ese causal se dispuso en el libelo tutelar, señaló que no se aludió a una simple confusión entre un permiso de vertimiento y una concesión, sino que legalmente se encuentran diferenciados y que dicha prueba, obrante en el expediente, sirvió como base para proferir un fallo adverso a sus intereses.

Adujo que hizo mención de manera clara al material probatorio, cuya indebida valoración vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues la autoridad tutelada le dio un sentido diferente en cuanto a i) la valoración del permiso de vertimiento, que no se encontraba vigente; ii) el estudio allegado por esa empresa que indicaba que no era de su competencia tener que concurrir a la ejecución de las obras ordenadas, y iii) el concepto técnico conforme al cual la canalización de la quebrada La Dulcera le correspondía al municipio de Pereira.

En relación con el defecto sustantivo sostuvo que la Sección Primera reclamó la omisión de citar de manera particular, de las normas violadas respecto de la Ley 142 de 1994, circunstancia que, en su criterio, no ocurre, pues a lo que hizo alusión fue precisamente a la ausencia de fundamentación legal por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda para ordenarle concurrir a la ejecución de las obras.

Frente a la consideración del juez a quo de tutela en el acápite desconocimiento del precedente, relacionado con el principio de subsidiariedad, manifestó que vía mail presentó recurso de revisión eventual, respecto del cual «no hubo pronunciamiento alguno». Finalmente, consideró que se está en presencia de un perjuicio irremediable ante la asunción de la ejecución de unas obras y de la canalización de la quebrada La Dulcera, cuando, dentro de sus competencias y objeto social, no le compete asumirlas presupuestalmente. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera de esta corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante al haber proferido la sentencia del 22 de mayo de 2020, por medio del cual modificó los numerales 1.° y 2.°, del fallo expedido el 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, para en su lugar, ordenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ejecutar, conjuntamente con el municipio de Pereira, las obras de reconstrucción y rehabilitación del colector de canalización de la quebrada La Dulcera, Tramo 1, de esa ciudad. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[11] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[12] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, de aquellas que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrán de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[13] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.1.

Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[14] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[15] [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del asunto sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»,[16] que se configura cuando se advierte que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico debatido,[17] o, cuando, a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.[18] En términos generales, atendiendo la sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad, sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso y, (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».[19] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.3.3.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento del precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[20] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, una en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de igual jerarquía o el mismo operador judicial y, la otra, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[21] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[22] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[23] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite como excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[24] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[25] 2.4.

Hechos probados La Sala extrae del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, los siguientes elementos de prueba: 2.4.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. contrató con el Consorcio Dulcera Agua XXI-Alzate los estudios y diseños mediante el contrato N°. 103-2016, cuyo objeto era la elaboración de diseños, presupuesto, y especificaciones detalladas de las obras requeridas para la optimización y/o rehabilitación de la canalización de la quebrada la Dulcera, tramo 1, a fin de disponer de elementos válidos para asignar responsabilidades jurídicas a las entidades responsables y poder gestionar la contratación de las obras que resuelva la condición del TRAMO N°1.[26] 2.4.2.

Obra dentro del expediente certificado de existencia y representación legal de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira s.a.s. esp, a cuyo tenor su objeto principal es la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, que comprende entre otras actividades, la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición y las actividades complementarias, así como la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, también mantener y contribuir para el mantenimiento y conservación de las cuencas hidrográficas que tengan impacto directo sobre los servicios de acueducto y alcantarillado.[27] 2.4.3.

El 16 de noviembre de 2017 la Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria y la Personería Delegada en los Civil, Medio Ambiente y Urbanismo de Pereira radicaron demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, contra el municipio de Pereira, la Empresa Aguas y Aguas S.A E.S.P de Pereira y la Sociedad Candelaria Constructora S.A.S, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y en ese orden de ideas, solicitaron que se ordenara lo siguiente:[28] 2.2.1.

A través de la Dirección de Gestión de Riesgo, y en aplicación del principio de precaución, se determine el área de influencia de la canalización de la quebrada La Dulcera en el tramo 1 que va desde el edificio Alquitrabe hasta el edificio de la Clínica Pinares Médica. 2.2.2. Que se emita circular por la Secretaría de Planeación municipal, en la que se señale la imposibilidad de otorgar licencias de urbanismo en el área de influencia, y la suspensión de la vigencia de las licencias ya otorgadas y de las construcciones que se estén adelantando, hasta cuando se realice la intervención de la canalización de la quebrada La Dulcera, en el tramo ya indicado. 2.2.3.

Que el Municipio de Pereira y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, modifiquen las normas vigentes sobre franjas de retiro y zonas de protección de fuentes hídricas y especialmente de la canalización de la quebrada la Dulcera, para evitar el riesgo presente y futuro. 2.2.4. Que el municipio de Pereira, en coordinación con la empresa Aguas y Aguas, realicen las intervenciones para recuperar o rehabilitar la canalización de la quebrada La Dulcera en el tramo 1 (Alquitrabe – Pinares Médica).

Y con carácter urgente la recuperación del último tramo (120 mts), cerca a la clínica Pinares Médica. 2.2.5. Se ordene inmediatamente a la sociedad Candelaria Constructora S.A.S, las intervenciones necesarias para recuperar la estabilidad de la cimentación del edificio Balmoral […]”[29]. 2.4.4. Mediante providencia del 28 de noviembre de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira declaró la amenaza de los derechos colectivos, y al efecto, dispuso:[30] 1.

Declarar la amenaza de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsible, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 2.

Ordena al MUNICIPIO DE PEREIRA que de manera inmediata inicie los trámites necesarios para ejecutar las obras necesarias de rehabilitación y reconstrucción de la canalización de la quebrada La Dulcera, Tramo 1, en condiciones que garanticen la seguridad de la ciudadanía y, de manera preferente, sobre aquellos sectores con riesgo de colapso; obras que deberán realizarse en un plazo máximo de un año. 3.

Ordenar a la CANDELARIA CONSTRUCTORA S.A.S, si ya no lo hubiere hecho, que en el término de dos (2) meses, ejecute las obras necesarias para evitar daños estructurales de la edificación Balmoral, generada por las excavaciones para la construcción del edificio La Candelaria II. 4. Denegar las demás pretensiones. 5. No condenar en costas, por las razones consignadas en este proveído. 6.

Conformar el comité para verificación del cumplimiento de la sentencia, integrado por la Personera delegada en lo Civil, Medio Ambiente y Urbanismo y la Procuradora 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira, quienes deberá (sic) presentar periódicamente un informe al despacho sobre el avance del cumplimiento de las órdenes dispuestas en este proveído, para cuyo efecto se entregará copia del presente fallo. 7.

La parte resolutiva de la presente sentencia se publicará a costa de las partes en un diario de amplia circulación nacional, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. 8. Envíese copia del presente proveído a la Defensoría del Pueblo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 […]”. 2.4.5.

En virtud de la apelación interpuesta por la Empresa Aguas y Aguas de Pereira s.a.s. esp, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 22 de mayo de 2020, resolvió:[31] 1. MODIFÍCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, el cual quedará así: 1º.

DECLÁRANSE VULNERADOS los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, por parte del municipio de Pereira, la Empresa Aguas y Aguas de Pereira S.A. ESP, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda y la sociedad Candelaria Constructora S.A.S., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. 2.

MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, el cual quedará así: 2°. Ordenar al MUNICIPIO DE PEREIRA y a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP, que de manera inmediata, en el marco de sus competencias y por partes iguales en los costos requeridos, inicien los trámites necesarios para ejecutar las obras de reconstrucción y rehabilitación del colector de canalización de la quebrada La Dulcera, Tramo 1, de la ciudad de Pereira, en condiciones que garanticen la seguridad de la ciudadanía y, de manera preferente, sobre aquellos sectores con mayor riesgo de colapso; obras que deberán realizarse en un plazo máximo de un (1) año. Igualmente SE ORDENA A LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA CARDER, que preste la asesoría ambiental y técnica, para la realización de las obras referidas y para los estudios técnicos previos requeridos para tal efecto.

Las entidades deberán efectuar monitoreo constante al colector, para establecer situaciones de riesgo, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. 3. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia impugnada, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de este proveído. 2.5. Examen de procedencia de la acción de tutela El caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que es preciso determinar si existe la presunta vulneración de derecho fundamental al debido proceso alegada.

El requisito de inmediatez se encuentra acreditado, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 22 de mayo de 2020; interpuesta solicitud de aclaración, el 27 de julio de la misma anualidad se notificó por estado decisión negativa,[32] y la acción de tutela fue radicada en el Consejo de Estado el 21 de septiembre hogaño,[33] por lo que la demanda de tutela se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta corporación[34] como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

El escrito de tutela identifica, de modo razonable, los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Medio de control de protección de derechos e intereses colectivos El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —cpaca, trata en su artículo 144 de la acción relativa a la protección de los derechos e intereses colectivos, en los siguientes términos: Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez.

Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda. Dicha acción tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción o la omisión de las autoridades o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. 2.5.2. Caso concreto Atendiendo los estrictos términos de la impugnación interpuesta por el apoderado de la empresa accionante contra la decisión proferida el 6 de noviembre de 2020 por la Sección Primera de esta corporación, la Sala se pronunciará respecto de la argumentación relativa a la estructuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, en los que habría incurrido el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia del 22 de mayo de 2020 que resolvió, en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, modificar el numeral primero y segundo de la sentencia del a quo, para en su lugar, ordenar al municipio de Pereira y a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de la misma ciudad, que en el marco de sus competencias y por partes iguales en los costos requeridos, inicien los trámites necesarios para ejecutar las obras de reconstrucción y rehabilitación del colector de canalización de la quebrada La Dulcera, Tramo 1. 1.

Defecto fáctico: Adujo que contrario a lo señalado por el juez a quo de tutela, en el libelo tutelar hizo mención de manera clara al material probatorio obrante en el expediente y con base en el cual le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, pues la autoridad tutelada le dio un sentido diferente a lo que indicaba y al efecto menciona: i) la valoración del permiso de vertimiento que no se encontraba vigente; ii) el estudio allegado por esa empresa que indicaba que no era de su competencia de concurrir a la ejecución de las obras ordenadas; y iii) el concepto técnico relacionado con la canalización de la quebrada la Dulcera que demuestra que esta obra le correspondía adelantarla al municipio de Pereira y no a esa empresa.

La Sala encuentra que si bien la Sección Primera señaló respecto de este defecto que no se indicó específicamente cuáles medios probatorios, obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado y si ellos eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión, existe evidencia, en atención al recuento anterior, que el accionante presentó argumentos razonados respecto de su presunta vulneración, razón por la cual, en esta sede, se resolverán. Señaló la empresa accionante que el Tribunal Administrativo de Risaralda dio un alcance distinto a las pruebas enlistadas, y fundándose en ellas, ordenó que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira debía, conjuntamente con el municipio de Pereira, en el marco de sus respectivas competencias, iniciar los trámites necesarios para ejecutar las obras de reconstrucción y rehabilitación del colector de canalización de la quebrada La Dulcera, Tramo 1.

Sobre este punto, y luego de hacer un pormenorizado recuento jurisprudencial, legal y probatorio, el Tribunal Administrativo de Risaralda evidenció que se encontraba establecida la situación fáctica señalada en la demanda respecto de la canalización irregular de la quebrada La Dulcera y la vulneración de los derechos e intereses colectivos y dispuso que la responsabilidad por la vulneración le correspondía igualmente a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira s.a.s esp, específicamente en relación con el servicio público de alcantarillado y la obligación de mantenimiento de la quebrada, así como con la utilización del colector de esa fuente hídrica en el servicio de alcantarillado.

Al respecto, efectuó las siguientes consideraciones: La Sala debe precisar que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP, tiene como objeto social principal la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, que dentro de las actividades a su cargo se cuenta la de recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos y las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de los mismos (f. 177 C.1); y como actividad complementaria, registra la de mantener y contribuir para el mantenimiento y conservación de las cuencas hidrográficas que tengan impacto directo sobre los servicios de acueducto y alcantarillado (f. 177 vto.

C.1). Ahora, sobre el servicio público de alcantarillado y la obligación de mantenimiento de la fuente hídrica (Quebrada La Dulcera), por parte de la Empresa Aguas y Aguas de Pereira S.A.S. ESP, se observa en el disco compacto No. 1 (f. 210 C. 1-1) el informe No. 4 de Elaboración de Diseños, Presupuestos y Especificaciones detalladas de las obras requeridas para la optimización y/o rehabilitación de la canalización de la quebrada la Dulcera Tramo I, ejecutado por el Consorcio Dulcera Agua XXI Alzate, en el mes de enero de 2017.

En la justificación del contrato de consultoría, se registra: “…Por este motivo la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. contrató con el Consorcio DULCERA AGUA XXI ALZATE los Estudios y Diseños mediante el contrato N°. 103-2016 cuyo objeto es: “ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS, PRESUPUESTOS Y ESPECIFICACIONES DETALLADAS DE LAS OBRAS REQUERIDAS PARA LA OPTIMIZACIÓN Y/O REHABILITACIÓN DE LA CANALIZACIÓN DE LA QUEBRADA LA DULCERA, TRAMO 1” y así poder disponer de elementos válidos para asignar responsabilidades jurídicas a las entidades responsables y poder gestionar la contratación de las obras que resuelva la condición actual del TRAMO N°1 de la quebrada La Dulcera…” (f. 20 CD).

Y en los objetivos específicos del informe, se registra lo siguiente (f. 21CD): “OBJETIVOS ESPECÍFICOS Basados en la información existente, los estudios de campo y oficina complementarios, siguiendo los lineamientos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., determinar las deficiencias que se generan por el estado y funcionamiento actual de la canalización en su tramo N°1.

Revisión del funcionamiento hidráulico en el canal y estado actual de los sistemas de redes de alcantarillado del área del proyecto, con descargas al interior del proyecto. Identificar los puntos críticos en la zona del proyecto, por la sobrecarga excesiva por llenos, cimentaciones construidas en la zona de retiro de la canalización, presiones hidrostáticas producidas por nivel freático.

Definición de zonas de alta vulnerabilidad sísmica por la presencia de llenos con materiales antrópicos heterogéneos parcialmente consolidados. Diseños geométricos, hidráulicos y obras civiles de optimización y saneamiento de la canalización de acuerdo con la normatividad actual vigente.” (Negrilla fuera de texto) Del estudio contratado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, se puede establecer la utilización de la canalización La Dulcera Tramo I, para las descargas en su interior, de vertimientos a cargo de dicha empresa, como prestadora del servicio público de Alcantarillado.

De este modo, las razones de defensa esgrimidas por la empresa Aguas y Aguas de Pereira S.A.S. ESP, en el sentido que no realizó la canalización de la quebrada en el tramo objeto de litigio y que no ha utilizado dicha infraestructura, se encuentran desvirtuadas, en razón de la relación directa que tiene la canalización de la quebrada con el servicio público de alcantarillado a cargo de Aguas y Aguas de Pereira S.A.S. ESP, como consta en su informe, el cual tiene como objetivo específico la revisión del funcionamiento hidráulico en el canal y el estado de los sistemas de redes de alcantarillado del área del proyecto, con descargas al interior del proyecto.

Así, para la Sala es evidente la relación del Colector La Dulcera Tramo I, con la prestación del servicio de alcantarillado a cargo de la Empresa Aguas y Aguas de Pereira S.A. ESP, por lo tanto, la sentencia apelada se modificará para incluir en la declaratoria de vulneración del numeral 1 de la parte resolutiva, y en la orden contenida en el numeral 2 de la parte resolutiva, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP, para imponer a su cargo, junto con el municipio de Pereira, por parte iguales y conforme la órbita de sus competencias, las obras de reconstrucción y rehabilitación del colector para la canalización de la quebrada La Dulcera en el tramo 1, desde el edificio Alquitrabe hasta el edificio de la Clínica Pinares Médica, en el barrio Pinares de la ciudad de Pereira.

(énfasis de la Sala) Conforme lo expuesto, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por la empresa accionante, el Tribunal Administrativo de Risaralda de forma razonada, con argumentos sólidos y con base en el caudal probatorio inserto en la demanda, encontró probado que dentro de las competencias y en desarrollo del objeto social a cargo de la empresa accionante se encontraba la realización de las obras requeridas para la optimización y/o rehabilitación de la canalización de la quebrada la dulcera, obligaciones a su cargo pendientes, razón por la cual resultaba imperioso ordenar la realización de las obras correspondientes, con el fin de restablecer los derechos colectivos, ante el inminente riesgo de colapso del colector La Dulcera, circunstancia que no hiciera necesario ahondar en las demás pruebas que alega como desconocidas.

Finalmente, respecto de la diferenciación que presenta la empresa accionante en cuanto si se está en presencia de una concesión o de un permiso de vertimiento de aguas, este aspecto se torna irrelevante en tanto que el Tribunal evidenció que la «entidad pretende sustentar que su competencia de manejo de aguas residuales (alcantarillado), solo va hasta la zona de descargue, y que el manejo del cauce sobre el cual caen las descargas es competencia exclusiva del municipio de Pereira, lo que contradice la misión y actividad consignada en el certificado de existencia y representación legal de la actora», hecho que demuestra que la empresa accionante tiene competencia en relación con el colector objeto de protección de los derechos colectivos, el que es corroborado por la actividad complementaria de mantener y contribuir para el mantenimiento y conservación de las cuencas hidrográficas que tengan impacto directo sobre los servicios de acueducto y alcantarillado, de la que da cuenta el objeto social de la empresa accionante. 2.

Defecto sustantivo: esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto, los cuales fueron recogidos en la sentencia SU-649 de 2017:[35] Esta irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque: (a) no es pertinente, (b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes, (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto.

Sobre el particular, este despacho concuerda con lo expuesto por el juez a quo de tutela en que no es posible estudiar de fondo este cargo, pues la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira s.a.s. esp no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar cuales fueron los artículos de la Ley 142 de 1994 que el Tribunal dejó de aplicar en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, así como sustentar de que manera dichas normas eran jurídicamente relevantes para resolver el caso concreto, pero ello no es razón para rechazar por improcedente.

Así las cosas, quien acude en demanda del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados tienen la carga de proveer en su escrito tutelar un contenido argumentativo mínimo respecto de las normas que aduce como desconocidas, sin que tal exigencia pueda considerarse una denegación del acceso a la administración de justicia. En este caso, el cuerpo de la tutela se constituye exclusivamente en la enunciación de la Ley 142 de 1994, de manera que la Sala concluye que el sustento sobre la cual descansa la petición es abiertamente insuficiente.

Finalmente, el accionante señaló que se desconoció el precedente sentado por la Consejo de Estado, en las sentencias del i) 18 de octubre de 2007, expediente radicado núm. 25000-23-27-000-2001-00029-01; ii) 24 de noviembre de 2016, expediente radicado núm. 66001-23-31-000-2011-00050-02; iii) 16 de abril de 2018, expediente radicado núm. 66001-23-31-000-2012- 00269-01, y iv) Expediente T-4468143, respecto del cual la Sección Primera concluyó que la empresa accionante contaba con otro mecanismo como lo es la solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado.

En este caso, la Sala concuerda con lo manifestado por el juez a quo de tutela pues una de las causales para la procedencia de la revisión es cuando las decisiones se oponen a la jurisprudencia reiterada de esta corporación que es lo que alega la empresa accionante; por tanto, no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, esto es, la respectiva solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en los términos de la Leyes 1285 de 22 de enero de 2009 y 1437 de 18 de enero de 2011.

En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere Falla: Revocar el aparte de la sentencia que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo respecto del defecto fáctico, para en su lugar, negarlo; respecto del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, confirmar la declaratoria de improcedencia, por las razones que se expresaron en la parte motiva de la presente providencia. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Expediente digital de tutela. [2]Expediente digital de tutela. [3] Expediente digital de tutela. [4] Expediente digital de tutela. [5] Frente a la carga argumentativa mínima para efectos de estructurar el cargo por defecto fáctico, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de febrero de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2020- 00342-00. [6] “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. [7] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [9] «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia». [10] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [11] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [14] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T- 1021 de 2005, entre otras. [15] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. [16] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [17] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [18] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [19] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [20] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [21] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [22] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [23] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [24] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [25] Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [26] Informe final consorcio Dulcera Aguas XXI-Alzate de enero de 2017, anexo 1 a 356 expediente digital original medio de control de protección de derechos e intereses colectivos. [27] Folios 176 a 182 expediente digital original medio de control de protección ce derechos e intereses colectivos. [28] Folios 1 a 15 expediente digital original medio de control de protección de derechos e intereses colectivos. [29] Extractos tomados de la sentencia proferida en segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, el 22 de mayo de 2020. [30]Folios 466 a 477, expediente digital original medio de control de protección de derechos e intereses colectivos. [31] Folios 523 a 541 expediente digital original medio de control de protección de derechos e intereses colectivos. [32]https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx ?EntryId=bFBH%2fjqLVt3n1zGCpAV7d59HI24%3dd [33]http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos? guid=110010315000202004102001100103 [34]Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado y, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. [35] M. P. Alberto Rojas Ríos.