11001-03-15-000-2020-03942-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DISMINUCIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS - No vulnera derechos fundamentales Contrario a lo que alega la accionante, el operador jurídico, para resolver el asunto analizó las pruebas que estimó pertinentes y conducentes, de las cuales halló demostrado que los daños sufridos por la menor, son de carácter irreversible.

En cambio, no encontró prueba idónea que permitiera determinar la pérdida de su capacidad laboral futura o valoración por sicología o siquiatría, necesaria para cuantificar el monto de las indemnizaciones por el daño a la salud y los perjuicios morales que ocasionó la falla en el servicio, carga que correspondía a la parte actora. La Sala considera que la motivación expuesta por el Tribunal para dar solución a la litis no constituye una vía de hecho por flagrante defecto fáctico como aduce la accionante, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de las reglas de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso.

El no estar de acuerdo con las estimaciones que efectúa el operador judicial, como ocurre en el presente asunto, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. (…) Así las cosas, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada no se incurrió en defecto fáctico como lo decidió la primera instancia y, por tanto, no advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados al respecto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03942-01(AC) Actor: SANDRA MILENA GUALDRÓN BUSUY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Decide la Sala la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 5 de noviembre de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó las pretensiones de la acción de tutela. 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela La señora Sandra Milena Gualdrón Busuy en nombre propio y en representación de su menor hija Brigny Dayana Maldonado Gualdrón, por medio de apoderada, promueve acción de tutela contra la providencia de 20 de febrero de 2020, que dictó el Tribunal Administrativo de Casanare. 2. Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: primera: Se amparen los derechos fundamentales tales como el Debido Proceso (sic), por vía de hecho, de la señora sandra milena gualdrón busuy y su hija brigny dayana maldonado gualdrón. segunda: Se modifique parcialmente y/o se deje sin efectos jurídicos la sentencia dictada el 20 de febrero y (sic) de 2020 y corregida en auto de fecha 5 de marzo de 2020, notificada por correo electrónico el 6 de febrero de 2020 (sic), dentro del medio de control de Reparación Directa No. 8500133330012014-00043-00 Demandante: Sandra Milena [Gualdrón] Busuy contra: Hospital Regional de la Orinoquia ese; y en su lugar, se ordene emitir una nueva decisión en donde se condene a la entidad pública demandada al pago de los perjuicios morales y daño a la salud sufridos por las demandantes. 3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante señaló los siguientes: i) En el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal cursó proceso de reparación directa que promovió en contra del Hospital de Yopal, ese, hoy Hospital Regional de la Orinoquía, ese, por practicarle una cesárea sin estar indicada, lo cual ocasionó el nacimiento prematuro de su hija Brigny Dayana Maldonado Gualdrón, quien quedó con secuelas de carácter permanente como retardo mental leve, discapacidad auditiva y de comunicación. ii) En la actualidad su hija presenta problemas de aprendizaje, no solo por su retraso mental leve, sino porque además tiene discapacidad auditiva y de comunicación; continuamente debe acudir a terapias de lenguaje, física y vocal. iii) El 2 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal dentro del medio de control de reparación directa con radicación 85001-33-33-001-2014-00043-00 condenó al Hospital Regional de la Orinoquía, ese, a título de falla en el servicio a pagar las siguientes sumas: a) A título de Perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: • brigny dayana maldonado gualdrón 100 smlmv • sandra milena gualdrón busuy 80 smlmv b) Por concepto de Daño a la salud a pagar a favor brigny dayana maldonado gualdrón, el equivalente a 100 Cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. iv) Contra la anterior decisión el Hospital Regional de la Orinoquía, ese, interpuso recurso de apelación para que se denegaran las pretensiones de la demanda, alegando que no se demostró el nexo causal entre la atención gineco obstétrica que recibió la señora Sandra Milena Gualdrón Busuy y las afecciones a la salud padecidas por su menor hija. v) El 20 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Casanare modificó el ordinal 3.º de la sentencia de primera instancia para reducir las condenas.

Ciento nueve millones setecientos veinticinco mil trescientos setenta y cinco ($109.725.375). vii) La sentencia del Tribunal comporta una vía de hecho en cuanto redujo sustancialmente las condenas, sin tener en cuenta que se probaron los perjuicios causados a la menor Brigny Dayana Maldonado Gualdrón, los cuales son de carácter irreversible. 4.

Fundamentos jurídicos La accionante alega que con la sentencia de segunda instancia se vulnera su derecho fundamental al debido proceso, al disminuir en un 50% el monto de la condena que por perjuicios morales y daño a la salud impuso a su favor el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, y se incurrió en una vía de hecho por «flagrante defecto fáctico y procedimental por excesivo ritual manifiesto». 5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 8 de septiembre de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare como demandados. Así mismo, se ordenó notificar a la eps caprecom y al gerente del Hospital de Yopal, ese, que actuaron como parte demandada dentro del medio de reparación directa con radicación 85001-33-33-001-2014- 00043-01, como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que, dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

A través de providencia de 16 de octubre de 2020, se ordenó vincular y notificar el auto de admisión de la tutela al gerente del Hospital de la Orinoquía, ese, en calidad de tercero con interés. 6. Intervenciones 1.6.1. La ese Salud Yopal, Hospital Local de Yopal, por medio de apoderado, solicita la desvinculación de esa entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no existe vinculación material ni funcional con los hechos que se describen en la demanda de tutela. 1.6.2.

Tanto la autoridad demandada como la entidad vinculada, esto es, el Hospital Regional de la Orinoquía, guardaron silencio. 7. La sentencia que se impugna La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo de 5 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Decidió no estudiar el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto porque se sustenta en que debieron decretarse pruebas de oficio para la cuantificación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, ya que estos no se reconocieron en la sentencia de primera instancia del proceso ordinario y tampoco fueron objeto de apelación por parte de la accionante.

Es decir, si la parte actora no estaba conforme con lo resuelto en relación con el reconocimiento de perjuicios materiales debió interponer recurso de apelación contra esa decisión y no pretender mediante la acción de tutela subsanar la omisión o el descuido en que pudo incurrir al no impugnar oportunamente. En la decisión acusada se tuvo como demostrado que las afecciones sufridas por la menor son producto de la falla del servicio obstétrico, consistentes en un retraso mental leve y problemas respiratorios y auditivos y, aunque la accionante señala que se configuró un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, sin especificar las pruebas que presuntamente desconoció la autoridad demandada, lo cierto es que el supuesto que pretendía acreditar, esto es, los daños de carácter irreversible se tuvieron como probados por el Tribunal.

Otra cosa es que el Tribunal estimara que esa circunstancia, por sí sola, no demostrara que la pérdida de la capacidad laboral futura de la menor fuese igual o superior al 50 %, porque no obra prueba idónea que así lo fijara, tampoco valoraciones por sicología o siquiatría que permitieran inferirlo. Resalta que a la parte actora le corresponde demostrar los supuestos fácticos que sirven de fundamento para la cuantificación del daño sufrido, en este caso, la pérdida de la capacidad laboral futura de la víctima, de manera que, al no hacerlo, no puede pretender que la autoridad judicial subsane esa falencia. En consecuencia, no es posible concluir que el Tribunal incurrió en el defecto fáctico alegado.

Advierte que, contrario a lo que aduce la accionante, el Tribunal observó lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 para la estimación de la cuantía de los perjuicios. De hecho, conforme con esa norma decidió que se debía acudir a una medida prudencial de equidad, sin presumir la máxima afectación, por cuanto no obraban pruebas que dieran cuenta de la pérdida de la capacidad laboral futura de la víctima.

La decisión cuestionada no desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado referente a la indemnización de perjuicios, precisamente acogió lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, que determinó i) que la indemnización está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con la gravedad de la lesión; ii) que el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o sicofísica, debidamente demostrada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y síquicos del ser humano; y iii) que en casos excepcionales, esto es, cuando existen circunstancias debidamente acreditadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en esa decisión, sin que en esos casos el monto total por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a cuatrocientos s. m. l. m. v. Precisamente, atendiendo a esos lineamientos, encontró que los perjuicios morales eran directamente proporcionales a lo que se probó en relación con la gravedad de la lesión sufrida por la víctima; por consiguiente, como los daños a la salud de la menor Maldonado Gualdrón fueron reducidos, la misma suerte debía correr el monto a pagar por el daño moral. 1.8.

Impugnación La accionante impugna la decisión anterior y solicita que se revoque y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Aclara que el objeto de la tutela es la protección frente a la vulneración de los derechos de las víctimas al reducirse en el 50 % los perjuicios de orden inmaterial, esto es, daño moral y daño a la salud; no se reclaman perjuicios materiales.

Señala que hizo referencia a la sentencia de 3 de mayo de 2018, para fundamentar el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, para indicar, que se aplica a su caso, pues si bien el Tribunal en segunda instancia echó de menos la prueba que determina la pérdida de capacidad laboral para establecer los perjuicios morales y el derivado del daño a la salud, bien podía acudir a decretar un peritaje o condenar en abstracto, pero no disminuir la indemnización que ordenó el a quo, sin razón objetiva alguna, con lo que se viola el derecho a la reparación integral a la víctima, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Contrario a lo que indicó la primera instancia, hay razones suficientes para concluir que el Tribunal incurrió en vía de hecho por flagrante defecto fáctico, al reducir al 50 % el valor de la indemnización por perjuicio moral y daño a la salud reconocida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, sin tener en cuenta la gravedad objetiva demostrada por la lesión causada a la menor Brigny Dayana Maldonado Gualdrón, esto es, retardo mental leve y discapacidad auditiva.

Reitera que en el proceso de reparación directa se probó que la menor sufrió una afectación a la salud mental y cognitiva permanente, que tiene como consecuencia la indiscutible disminución en el desarrollo pleno de sus facultades, es decir, es de carácter irreversible, por ello no tiene razón el Tribunal al reducir la condena, pues las lesiones se mantendrán durante toda la vida y afectarán sus actividades cotidianas.

Si bien es cierto no se efectuó la valoración de la pérdida de la capacidad laboral de la menor o valoración sicológica, ello no justifica la decisión de disminuir la indemnización de los daños morales y daño a la salud, por cuanto, reitera, no está reclamando el reconocimiento de perjuicios de orden material, en los que sí se debe demostrar la incapacidad laboral.

De acuerdo con los principios de equidad y justicia es necesario tener en cuenta el soporte probatorio obrante en el plenario, ya que no se está frente a un hecho que requiera tarifa legal para ser demostrado, y si bien no se presentó un dictamen de perdida de la capacidad laboral, se encuentra acreditado el retraso mental leve y las otras secuelas que presenta la menor.

Dentro del proceso obra peritaje rendido por la Universidad CES de Medellín en el que se indica que la secuela corresponde a una incapacidad permanente que le impide un desarrollo normal en sus actividades cotidianas. Así mismo, el interrogatorio a la progenitora, en el que se estableció que la menor es sordomuda y que presenta dificultades en su aprendizaje.

El Tribunal, al decidir en segunda instancia sin ningún argumento de tipo objetivo, considera que las afecciones sufridas por la menor producto de la falla del servicio obstétrico, consistentes en retardo mental leve y problemas respiratorios y auditivos (sordomudez), de carácter permanente, no son suficientemente graves, como sí lo estimó el juez de primera instancia, y por ello, procedió a disminuir los perjuicios de daño moral y a la salud en un 50 %, afectando su derecho fundamental como víctimas a una reparación integral del daño. Alega que no es posible que ceda el derecho sustancial ante el procesal, máxime cuando se encuentra demostrada la gravedad del perjuicio a la salud de Brigny Dayana Maldonado Gualdrón, el cual es irreversible; sin embargo, el Tribunal resolvió desconocer por completo las pruebas que así lo acreditan, incurriendo en un evidente error fáctico, que no se amparó en la decisión objeto de impugnación. 1.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Sandra Milena Gualdrón Busuy contra la sentencia de 20 de febrero de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso de reparación directa con radicación 85001-33-33-001-2014-00043-01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos- sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. La señora Sandra Milena Gualdrón Busuy, en nombre propio y en representación de su menor hija Brigny Dayana Maldonado Gualdrón, interpuso demanda de reparación directa para que se declarara administrativamente responsable al Hospital de Yopal, ese, y a la eps caprecom por los perjuicios materiales y morales que les causó la falla en el servicio médico asistencial.[6] 2.4.2.

El 2 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal profirió fallo dentro del proceso de reparación directa con radicación 85001-33-33-001-2014-00043-00, en el cual resolvió lo siguiente:[7] primero: declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y absolver de todo cargo a Caprecom eps, conforme a la argumentación expuesta. segundo: declarar responsable al hospital regional de la orinoquía ese (antes Hospital de Yopal e.s.e.), a título de falla en el servicio por los daños causados a la menor brigny dayana maldonado gualdrón y a la señora Sandra Milena Gualdrón Busuy. tercero.- (sic) Como consecuencia de la anterior declaración condenase al hospital regional de la orinoquía ese (antes Hospital de Yopal e.s.e.), a pagar los siguientes montos: a) A título de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: • brigny dayana maldonado gualdrón 100 s.m.l.m.v. • sandra milena gualdrón busuy 80 s.m.l.m.v. b) Por concepto de daño a la salud a pagar a favor de brigny dayana maldonado gualdrón, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. cuarto: […] A título de medidas de justicia restaurativa- de rehabilitación, condénese al Hospital Regional de la Orinoquía a suministrar toda la atención médica (psicológica, psiquiátrica) incluidos los insumos y medicamentos), (sic) que requiera la menor Brigny Dayana Maldonado Gualdrón y que se relacione directamente o indirectamente con su patología “retraso mental leve y o retraso psicomotor secular”; lo mismo que tratamiento para la mejora del sistema auditivo -prótesis auditivas- y verbal en la medida que sea posible, el cual se garantiza desde el momento de esta sentencia hasta el día en que ocurra su deceso. quinto: Negar las demás pretensiones de la presente demanda, de conformidad con lo expuesto en la motivación precedente. sexto: No condenar en costas en esta instancia. […] 2.4.3.

Esa decisión fue apelada por la parte demandada, recurso que desató el Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 20 de febrero de 2020, mediante la que dispuso lo siguiente:[8] primero: modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 02 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por sandra milena gualdrón busuy y otra contra el Hospital de Yopal e.s.e (hoy Hospital Regional de la Orinoquía e.s.e.), el cual quedará así: “tercero: condenar al Hospital Regional de la Orinoquía e.s.e (antes Hospital de Yopal e.s.e.) al pago de los siguientes perjuicios a las personas que a continuación se relacionan, por las razones señaladas en la motivación: | |Daño a la |Perjuicios |2020[…] | | |salud |morales | | |Brigny Dayana |50 smlmv |50 smlmv |$43.890.150| |Maldonado Gualdrón| | | | |Sandra Milena |0 |25 smlmv |$21.945.075| |Gualdrón Busuy | | | | |Total |50 smlmv |75 smlmv |$65.835.225| Total condena: sesenta y cinco millones ochocientos treinta y cinco mil doscientos veinticinco pesos ($65.835.225). segundo: confirmar en los demás, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia proferida por el juez primero administrativo de Yopal el 02 de mayo de 2019, por las razones indicadas en la parte considerativa. tercero: sin costas en la instancia. […] 2.4.4.

El 5 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Casanare denegó la solicitud de aclaración de la sentencia que presentó la accionante, pero dispuso corregir de oficio el error aritmético en el que incurrió en el ordinal tercero, al respecto resolvió lo siguiente:[9] 1º denegar la solicitud de aclaración de la sentencia de segunda instancia proferida el pasado 20/02/2020 presentada por la actora, por las razones señaladas en la motivación. 2º corregir de oficio, el error aritmético en el que se incurrió en el ordinal primero (sic) del pasado 20/02/2020 dentro del asunto de reparación directa de la referencia. En consecuencia, quedará así: “primero: modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 02 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por sandra milena gualdrón busuy y otra contra el Hospital de Yopal e.s.e. (hoy Hospital Regional de la Orinoquía e.s.e.), el cual quedará así: “tercero: condenar al Hospital Regional de la Orinoquía e.s.e (antes Hospital de Yopal e.s.e.) al pago de los siguientes perjuicios a las personas que a continuación se relacionan, por las razones señaladas en la motivación: | |Daño a la |Perjuicios |$2020[…] | | |salud |morales | | |Brigny Dayana |50 smlmv |50 smlmv |$87.780.300 | |Maldonado Gualdrón| | | | |Sandra Milena |0 |25 smlmv |$21.945.075 | |Gualdrón Busuy | | | | |Total |50 smlmv |75 smlmv |$109.725.375| Total condena.

Ciento nueve millones setecientos veinticinco mil trescientos setenta y cinco ($109.725.375). […] 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Casanare, porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[10] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[11] [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.5.2.2.

Fundamentos de la providencia objeto de impugnación La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo que solicitó la señora Sandra Milena Gualdrón Busuy porque encontró que en la decisión que se profirió el 20 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso de reparación directa que promovió contra la ese Hospital de Yopal —hoy Hospital Regional de la Orinoquía—, no se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente que les endilga, ya que fue producto de la adecuada valoración probatoria, interpretación de las normas y jurisprudencia aplicables al caso.

La accionante plantea su inconformidad con la decisión de primera instancia, en cuanto decidió que el Tribunal no incurrió en defecto fáctico, al reducir al 50 % el valor de la indemnización por perjuicio moral y daño a la salud que reconoció el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, pues consideró sin ningún argumento de tipo objetivo «que las afecciones sufridas por la menor producto de la falla del servicio obstétrico, consistentes en el retardo mental leve y problemas respiratorios y auditivos (sordomuda), de carácter permanente, no son lo suficientemente graves».

Aduce que si bien no se efectuó la valoración de la pérdida de capacidad laboral de la menor o sicológica, ello no puede ser una justificación para reducir la condena por los perjuicios que les causó la falla en el servicio, por cuanto no está reclamando el resarcimiento de perjuicios de orden material. Agrega que no obstante no se presentó dictamen de pérdida de la capacidad laboral futura de la menor, en el plenario obra peritaje rendido por la Universidad ces de Medellín en el que se dictaminó que las secuelas corresponden a una incapacidad permanente e irreversible que le impide un desarrollo normal en sus actividades cotidianas, así como el interrogatorio a su progenitora, que da cuenta de que es sordomuda y que tiene dificultades en su aprendizaje, las cuales fueron desconocidas por el Tribunal.

En la decisión objeto de censura se estableció que la falla en la prestación del servicio médico de obstetricia y la existencia de nexo causal entre el daño final y el error cometido por el personal médico asistencial del Hospital de Yopal estaban acreditados, en razón a los registros consignados en la historia clínica de la madre y, especialmente, en las conclusiones arrojadas en el dictamen pericial de la Universidad ces de Medellín. Estimó el Tribunal que, como lo concluyó la primera instancia, en el proceso se demostró que la afectación a la salud mental y cognitiva de la menor es permanente, disminuye el desarrollo pleno de sus facultades, es decir, es de carácter irreversible, pero que no obraba prueba alguna que diera certeza del porcentaje de pérdida de su futura capacidad laboral ni valoración por las especialidades de sicología o siquiatría que permitieran hacer la ponderación judicial respectiva.

En virtud de lo anterior resolvió que no era posible presumir la máxima afectación y, por ello, debía partirse de una medida prudencial por equidad; en consecuencia, se debía modificar la indemnización que reconoció el juez de primera instancia. Sobre el particular hizo el siguiente pronunciamiento: Pese a que es claro que la menor padece retraso mental leve y continuas afecciones en su sistema respiratorio y auditivo consecuencia de su prematurez, no obra prueba alguna que indique con certeza el porcentaje de pérdida de su futura capacidad laboral, ni valoración por especialidades de piscología o psiquiatría que orienten la ponderación judicial.

En vez de presumir máxima afectación debe partirse de una media (sic) prudencial por equidad, acorde con el art. 16 de la Ley 446. Por ello, se modificará la indemnización que por tal concepto reconoció el juez de primera instancia; se reduce a la suma equivalente a cincuenta (50) smlm vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo. El Tribunal, respecto al reconocimiento de los perjuicios morales, precisó, con fundamento en las sentencias de unificación que ha proferido la Sección Tercera de esta corporación sobre la materia y lo probado en el proceso, que se debía reducir la condena por perjuicios morales que impuso el a quo.

Al efecto, efectuó las siguientes consideraciones: El juez de primer grado, acudiendo igualmente a los criterios de unificación del Consejo de Estado para eventos de reparación del daño moral por lesiones y a sentencias posteriores de la Sección Tercera, reconoció a favor de la víctima directa la suma de 100 smlm[…] y para la madre, la suma de 80 smlmv[…] Ello se fundamentó en que, si bien, el Consejo de Estado fijó el quantum indemnizatorio de acuerdo con la pérdida de capacidad laboral de la víctima, también se indicó que la gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles, se motivarán y determinarán de conformidad con lo probado en el proceso, aunado a que la jurisprudencia posterior a la fecha de las sentencias de unificación emitidas al respecto (28/08/2014), ha señalado que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de lesiones, se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido y a las circunstancias particulares de las causas y consecuencias de la lesión. […] el monto por indemnizar a título de perjuicios morales está proporcionalmente relacionado con la gravedad de la lesión, la cual para los efectos de la reparación se fija por el porcentaje de la disminución de la capacidad productiva de la víctima directa, factor técnico que requiere calificación de la respectiva junta o en su defecto, otra pericia; no corresponde al juez suplir la ausencia de la prueba y aventurarse por las casillas de la tabla de baremos para ubicar el caso.

Si bien los conocidos baremos no son un factor legislado, la prudencia judicial exige dejar de lado la emotividad que un caso pueda suscitar, son los hechos probados los que permitirán ejercer razonablemente el arbitrio. No el pálpito personal. Los montos reconocidos por el juez de primera instancia por concepto de perjuicios morales serán reducidos, también a la media derivada de los baremos, pues nada se estableció (pudiendo hacerse) del índice o gravedad de las afecciones conocidas.

En consonancia con ello, se fijarán cincuenta (50) smlm vigentes a ejecutoria favor (sic) de la menor Brigny Dayana Maldonado y a veinticinco (25) smlmv a favor de su señora madre Sandra Milena Gualdrón. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, contrario a lo que alega la accionante, el operador jurídico, para resolver el asunto analizó las pruebas que estimó pertinentes y conducentes, de las cuales halló demostrado que los daños sufridos por la menor Maldonado Gualdrón son de carácter irreversible.

En cambio, no encontró prueba idónea que permitiera determinar la pérdida de su capacidad laboral futura o valoración por sicología o siquiatría, necesaria para cuantificar el monto de las indemnizaciones por el daño a la salud y los perjuicios morales que ocasionó la falla en el servicio, carga que correspondía a la parte actora. La Sala considera que la motivación expuesta por el Tribunal para dar solución a la litis no constituye «una vía de hecho por flagrante defecto fáctico» como aduce la accionante, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de las reglas de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso.

El no estar de acuerdo con las estimaciones que efectúa el operador judicial, como ocurre en el presente asunto, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Lo que avizora la Sala en el asunto es la inconformidad de la accionante con la lógica y el análisis que efectuó el fallador al resolver la apelación y utiliza la acción de tutela para plantear un examen de las probanzas, que a su juicio, es el que debe darse, evento que el juez constitucional no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela, so pretexto de desconocimiento de las reglas de la sana crítica, como lo pretende la parte actora.

Al respecto, la Sala ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

El juzgador de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la accionante en esta oportunidad.

Así las cosas, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada no se incurrió en defecto fáctico como lo decidió la primera instancia y, por tanto, no advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados al respecto. 2. Conclusión La Sala concluye, entonces, que, en la sentencia de 20 de febrero de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Casanare que modificó la condena por perjuicios morales y daño a la salud que impuso el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal en fallo de 2 de mayo de 2019, no se incurrió en el defecto fáctico que alega la impugnante como lo decidió la primera instancia. En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la que negó el amparo de tutela que solicitó la señora Sandra Milena Gualdrón Busuy.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia de 5 de noviembre de 2020, que dictó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo de tutela a la señora Sandra Milena Gualdrón Busuy.

Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Folios 1 al 14, del expediente con radicación 85001-33-33-001-2014- 00043-00 [7] Folios 833 al 849, del expediente con radicación 85001-33-33-001-2014- 00043-00 [8] Folios 29 al 40, del expediente con radicado 85001-33-33-001-2014-00043- 01. [9] Folios 45 y 46, del expediente con radicado 85001-33-33-001-2014-00043- 01. [10] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [11] Corte Constitucional.

Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.