TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DOCENTE DE ORIGEN PROFESIONAL - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 Los factores primos de alimentación y primos de navidad no son factores salariales enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por lo que tal como lo refirió el Tribunal accionado, no procedía su inclusión. De aquí que la Sala no advierta la existencia de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, pues el Tribunal procedió a aplicar las normas dispuestas para el caso de docentes con vinculación posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pensionados por invalidez de origen profesional.
En el caso no procedía la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989, como lo manifestó la accionante, ya que tal como lo determinó el Tribunal, para efectos de la liquidación de la pensión de invalidez de la [accionante], le es aplicable lo previsto en los artículos 10 de la Ley 776 de 2002 (monto), 21 de la Ley 100 de 1993 (IBL) y 1° del Decreto 1158 de 1994 (factores salariales).(…) En el caso, el Tribunal concluyó que el criterio para definir la controversia en materia de factores salariales a incluir en el IBL, se plasmó en la ratio de la sentencia del 25 de abril de 2019, en la que se resaltó la obligación de aplicar el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, inciso 6, esto es, que para la liquidación pensional solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado las cotizaciones.
De manera que la conclusión a la que arribó el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03284-01(AC) Actor: MARITZA MORENO DE CRESPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Maritza Moreno de Crespo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Maritza Moreno de Crespo, por intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 3 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-016-2015- 00824-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva sentencia en la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquide la pensión de invalidez en el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados sobre los cuales cotizó, incluyendo la asignación básica, la prima de servicios y la prima de alimentación, y que se condene en costas a las demandadas. 1.1.2.
Los hechos La accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Laboró como docente con la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 7 de septiembre de 2006 hasta el 16 de junio de 2011, cuando le fue estructurada invalidez de origen profesional por Medicol Salud U.T. ii) Mediante Resolución 3012 del 18 de junio de 2013, la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y pago una pensión de invalidez. iii) En la liquidación pensional, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio no tuvo en cuenta la inclusión de la totalidad de los factores salariales cotizados en los diez años anteriores al retiro, certificados por la entidad nominadora y allegados con la solicitud de la pensión de invalidez. iv) Mediante petición del 16 de enero de 2014, dirigida a la Fiduprevisora La Previsora S.A., Oficina Regional Bogotá, solicitó el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada anualidad, pero mediante Oficio 2014EE00015138 del 10 de marzo de 2014, la entidad negó la solicitud. v) El 25 de septiembre de 2014 requirió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales la revisión y ajuste de su pensión de invalidez y la devolución de los descuentos en salud en las mesadas adicionales, pero a través de la Resolución 7978 del 28 de noviembre de 2014, se negó el pedimento. vi) Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron la revisión de la pensión de invalidez y, a título de restablecimiento del derecho, su reajuste con la inclusión de todos los factores salariales cotizados en los últimos cuatro años anteriores al retiro del servicio, el reintegro y suspensión de los descuentos en las mesadas adicionales y el pago de unas incapacidades. vii) Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. viii) Interpuso recurso de apelación y la alzada se resolvió a través de sentencia del 3 de abril de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que modificó parcialmente la decisión. 1.1.3.
Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del Tribunal incurrió en los defectos «sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial», en atención a las siguientes circunstancias: i) Defecto material o sustantivo. a) Se aplicó en forma equivocada el artículo 81 de la Ley 812 de junio 26 de 2003, pues teniendo en cuenta la fecha de estatus pensional, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, conlleva a la aplicación de lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y preservando la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989. b) El Tribunal aplicó de manera inapropiada la Ley 776 de 2002, artículo 10, pues reliquidó la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales cotizados en los cuatro años anteriores al retiro del servicio. c) Se consideró que en el caso no se encontraba demostrado que se hayan efectuado aportes salariales diferentes a la asignación básica, lo cual es erróneo, toda vez que a folio 36 del expediente se allegó el formato único de certificación de salarios en donde se evidencia que sí se realizaron aportes diferentes a la asignación básica, esto es, que sí se cotizó sobre la prima de alimentación. ii) Desconocimiento de precedente jurisprudencial a) En el presente caso es más favorable dar aplicación a lo indicado en el precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, y si bien es cierto mediante sentencia del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado señaló unas reglas para la liquidación pensional, de estas se excluye a los docentes que son vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 26 de junio de 2003. b) La situación de los docentes quedó definida en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, que determinó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes vinculados con el escalafón del Decreto 1277 de 1979. 1.2.
Actuación Procesal Mediante auto del 27 de agosto de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como demandados, y al Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran informe sobre los hechos objeto de solicitud de amparo y/o hicieran uso de sus derechos de contradicción y defensa. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. El Juzgado 16 Administrativo de Bogotá, a través de la juez María Cecilia Pizarro Toledo, señaló que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quedaron plasmados todos los fundamentos jurídicos y normativos de la decisión que se adoptó, en la cual se resolvió acceder a las pretensiones relacionadas con los descuentos en salud de las mesadas adiciones de junio y diciembre, pero se negaron las demás peticiones de la demanda. 1.3.2.
El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del jefe de la Oficina Asesora jurídica, solicitó desvincular a la entidad del presente trámite constitucional. Advirtió que el Ministerio es ajeno a los hechos que suscitan la acción de tutela, pues lo relatado en ella recae sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia del que gozan los jueces de la República en la administración de justicia. 1.3.3.
La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular a la Secretaría del trámite de la acción de tutela, por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que la entidad no tiene competencia para dar cumplimiento a lo pretendido por la accionante, y que su función se limitó, dentro del resorte de sus competencias, a proyectar y proferir los actos administrativos finales de reconocimiento y reliquidación de la prestación reclamada. 1.4.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela, en atención a las siguientes consideraciones: i) La parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. ii) La decisión del Tribunal fue fundamentada de manera razonada, completa y definitiva, pues en la sentencia objeto de debate se explicó con suficiencia la razón por la cual no iba tener en cuenta la prima de alimentación como factor para incluir en el ingreso base de liquidación. iii) Los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados carecen de relevancia constitucional, toda vez que la actora no indicó por qué, a su juicio, en la providencia acusada se aplicó incorrectamente lo establecido en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, ni edificó argumento alguno con el cual se pueda establecer qué precedente judicial se desconoció y por qué resultaba aplicable al caso concreto, pues solo se limitó a enunciar y transcribir apartes de sentencias. iv) El Tribunal explicó de manera razonada los motivos por los cuales modificó la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso ordinario, al considerar que para la fecha de ingreso al servicio de la demandante, 5 de septiembre de 2006, estaba vigente el Decreto 1158 de 1994, el cual establecía que se debían efectuar cotizaciones para pensión sobre los factores allí contemplados[1], entre los que se encontraba únicamente lo percibido por la accionante por concepto de asignación básica, pero no las primas de alimentación ni navidad, por lo que concluyó que no había lugar a su inclusión, estando ello conforme con los postulados legales. v) Además de lo anterior, sí analizó la prueba que obraba a folio 36 del expediente, pues de la simple lectura del fallo cuestionado se puede ver que dicha autoridad judicial relacionó y se pronunció sobre esta al momento de reconocerle la prima de vacaciones en el siguiente sentido: «la prima de vacaciones que devengó la demandante (f.36), fue creada por el Decreto 1381 de 1997… así entonces, al ser esta prima factor para liquidar la pensión conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, si procedía su inclusión…». 1.5.
Impugnación La accionante impugna la decisión de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Sustentó su pedimento en las siguientes consideraciones: i) En el caso se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 artículo 15-1, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados. ii) Se aplicó en forma equivocada la Ley 812 de 2003 y Ley 100 de 1993, y se omitió la aplicación de la Ley 776 de 2002 que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de invalidez, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado. iii) Muchos de los despachos judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluyendo el Consejo de Estado, han fallado a favor de empleados públicos y docentes que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales para la liquidación de su pensión invalidez, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de algunos factores salariales devengados por el docente, como la prima de servicios y la prima de navidad entre otros, se reconoce el derecho a la reliquidación y la entidad encargada realiza los descuentos de cotizaciones pertinentes a los factores salariales solicitados sin perjuicio de los que se deban realizar sobre los aportes no practicados. iv) No se tuvo en cuenta que es sujeto de especial protección constitucional, comoquiera que es una persona de avanzada edad, que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, que padece de algunas enfermedades y que en cualquier momento puede fallecer sin tener la oportunidad de gozar plenamente de su pensión obtenida y causada con justo título. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 2019[2], según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia judicial del 3 de abril de 2020 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-016-2015-00824-01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la accionante, al ser negada la reliquidación de su pensión de invalidez con inclusión del factor salarial prima de alimentación. 2.3.
Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional[3] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[4] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.
Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por ser resuelto el caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 3 de abril de 2020, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 10 de julio de 2020, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[5] (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial.
(v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, toda vez que la parte actora se ocupó de narrar de manera clara los hechos objeto de examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente.
(vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», pues la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado Al encontrarse cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de la procedencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la accionante, en el siguiente orden: i) criterios para definir la existencia de los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente, ii) hechos probados y iii) análisis del caso concreto. i) Criterios para definir la existencia de los defectos «sustantivo y desconocimiento de precedente» a) Defecto sustantivo La Corte Constitucional ha establecido que el llamado «defecto sustantivo» parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.
En consecuencia, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.[6] En diferentes decisiones, la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto. Así, en las sentencias su-168 de 2017 y su-210 de 2017, se precisaron las siguientes: (i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; (ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; (iii) por aplicación de normas constitucionales, pero no aplicables al caso concreto.
En este evento, la norma no es inconstitucional, pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; (iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia;
(v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; (vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.[7] En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable», en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.[8] b) Desconocimiento de precedente jurisprudencial La Corte Constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[9] Los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[10] ii) Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-016-2015-00824-01, la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: El 15 de junio de 2011, a través del certificado médico expedido por la IPS Médicos asociados, se conceptuó que la docente Maritza Moreno de Crespo presentó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 66.95%,[11] se señaló que la incapacidad se estructuró a partir del 15 de junio de 2011, y se calificó la incapacidad como de origen profesional.[12] Mediante Resolución 3012 del 18 de junio de 2013, la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y pagó a la docente Maritza Moreno de Crespo una pensión de invalidez.[13] A través de la Resolución 7978 del 28 de noviembre de 2014, la Secretaría de Educación de Bogotá, Dirección de Talento Humano, negó la revisión de la pensión de invalidez.[14] Por medio de la Resolución 371 del 4 de marzo de 2015, la Secretaría de Educación de Bogotá negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, entre el 29 de septiembre de 2010, fecha en que se hizo efectivo su retiro del servicio por finalización del nombramiento como docente provisional, y el 15 de junio de 2011, fecha en la que de acuerdo con el concepto médico emitido por la IPS Médicos Asociados se estructuró la pérdida de la capacidad laboral.[15] El 28 de octubre de 2015, la señora Maritza Moreno Crespo promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, y la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales e incapacidades, y a título de restablecimiento del derecho el reajuste y pago de su pensión de invalidez, incluyendo todos los factores salariales cotizados en los 10 años anteriores al retiro, así como la suspensión de los descuentos por salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y el pago de las incapacidades por el período comprendido entre el 29 de septiembre de 2010 y el 15 de junio de 2011.[16] El 18 de mayo de 2016, la señora Maritza Moreno Crespo fue sometida a revisión de estado de invalidez, en el que se determinó que el porcentaje de la incapacidad se incrementó a un 90% y se le calificó también como de origen profesional.[17] Mediante sentencia 140 del 7 de diciembre de 2017, el Juzgado 16 Administrativo del Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá,[18] resolvió lo siguiente: Primera: Declarar la nulidad de la Resolución 7978 del 28 de noviembre de 2014, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante, al igual que negó la suspensión y reintegro de los descuentos para salud de las mesadas pensionales adicionales y la nulidad del Oficio 2014 EE00015138 expedido por la Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual negó a la demandante la suspensión y reintegro de los descuentos para salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre […].
Segundo: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, por conducto de la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del mencionado Fondo y con cargo a tales recursos, a título de restablecimiento del derecho, se abstenga de realizar descuentos para salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre y que restituya a favor de la señora Maritza Moreno de Crespo […], el valor de los descuentos realizados por concepto de salud, sobre las pensionales adicionales desde el 30 de junio de 2014 hasta la fecha en la que se hubieren efectuado tales descuentos […].
Tercero: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, por conducto de la Fiduciaria La Previsora S.A., a restituir a la parte demandante el valor correspondiente al descuento en salud de las mesadas adicionales, de que tratan los numerales anteriores, en forma actualizada, […] Cuarto: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, a reconocer y pagar en forma indexada, la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Maritza Moreno de Crespo […], equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la demandante, tales como prima de vacaciones, prima de alimentación y prima de navidad, por el periodo laborado en atención con lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley 776 de 2002 […].
Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda. El 10 de diciembre de 2017, la Secretaría de Educación de Bogotá presentó recurso de apelación[19], y el 11 de enero 2018, la señora Maritza Moreno de Crespo promovió apelación parcial de la decisión, respecto de la negativa en el reconocimiento y pago de las incapacidades.[20] A través de sentencia del 3 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F,[21] resolvió: Primero: modificar los numerales cuarto y séptimo de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá […], el cual será del siguiente tenor: Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria La Previsora S.A., a reliquidar la pensión de invalidez de la señora Maritza Moreno de Crespo, equivalente al 75% del promedio de salarios sobre los cuales cotizó la demandante, incluyendo la asignación básica y la prima de vacaciones devengadas durante el período laborado como docente del Distrito Capital, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, y con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. Séptimo: negar la condena en costas de conformidad con las razones expuestas.
Segundo: confirmar en lo demás la sentencia impugnada. Tercero: abstenerse de condenar en costas en esta instancia. iii) Análisis del caso concreto a) Sobre el defecto sustantivo Procede la Sala a dilucidar si el Tribunal accionado incurrió en «defecto sustantivo por indebida aplicación normativa» en materia de liquidación de la pensión de invalidez docente.
Alega la accionante que en su caso se aplicó en forma equivocada el artículo 81 de la Ley 812 de junio 26 de 2003, pues teniendo en cuenta que la fecha de estatus pensional es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, procede la aplicación de lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y preservando la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989.
Pues bien, es claro que en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º, el régimen pensional aplicable a docentes depende de su fecha de vinculación al servicio,[22] de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[23], esto es, 27 de junio de 2003. De forma tal, que si el docente se vinculó al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003— el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; a su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993[24] y 797 de 2003.[25] En el caso, se advierte que la señora Maritza Moreno Crespo se vinculó al servicio educativo a partir del 5 de septiembre de 2006,[26] esto es, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable el régimen establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, tratándose de pensión de invalidez, se tiene que Ley 100 de 1993, en sus artículos 38 y siguientes, regulan lo correspondiente a la pensión de invalidez por riesgo común, y que la Ley 776 de 2002, prevé las normas a aplicar en cuestión de pensión de invalidez de origen profesional. En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994.
Es decir, que en términos de lo dispuesto por la normativa en cita y de acuerdo con el 90% de invalidez de origen profesional determinado a la señora Maritza Moreno Crespo, el monto de la pensión es el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación IBL, calculado sobre el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si éste fuere inferior, y teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.
El Tribunal accionado fue claro en señalar las normas a aplicar en el caso sub judice, en siguiente sentido: […] es claro que en atención al origen de la incapacidad de la demandante, el cual fue calificado como profesional, una vez realizada la revisión del estado de invalidez y evidenciado el incremento en el mismo, la entidad pagadora de la pensión ha debido incrementar la tasa de reemplazo con que se concedió inicialmente la prestación en atención (66.95%), y determinarla en un 75%, tal como lo dispone el literal b del artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En conclusión, la Sala considera que le asistió razón a la primera instancia, al acceder a esta pretensión de la demanda, por lo que lo decidido en este sentido será confirmado. […] en los términos del artículo 10 de la Ley 776, el monto de la pensión cuando la invalidez es superior al 66%, corresponde al «75% del ingreso base de liquidación».
Comoquiera que la norma no establece de qué está compuesto el IBL de la pensión de invalidez, es del caso dar aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que establece que «se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez, o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Para el caso de la demandante, la Sala advierte que se encuentra demostrado que durante sus años de vinculación (2006 a 2010), devengó los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. No obstante, lo anterior, a diferencia de lo afirmado por el a quo, la Sala advierte que al plenario no se allegó prueba sobre las cotizaciones efectuadas para pensión por parte de la entidad empleadora y menos que se hayan efectuado aportes sobre factores salariales diferentes a la asignación básica.
Por el contrario, si se tiene en cuenta la fecha de ingreso al servicio de la demandante, 5 de septiembre de 2006 (f.39), es posible concluir que para dicha época estaba vigente el Decreto 1158 de 1994, que estableció que se debían efectuar cotizaciones para pensión sobre los factores allí contemplados, entre los cuales, de los factores percibidos por la demandante solo se encuentra la asignación básica, razón por la cual no resulta procedente incluir en el ingreso base de su liquidación las primas de alimentación y navidad, como equivocadamente señaló el a quo.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prima de vacaciones, la cual devengó la demandante (f.36), fue creada por el Decreto 1381 de 1997 «…para los docentes de los servicios de Educativos Estatales», norma que dispuesto en el artículo 6, que la prestación «se regirá por lo establecido en el Decreto-ley 1045 de 1978», así entonces, al ser esta prima factor para liquidar la pensión conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sí procedía su inclusión. Por consiguiente, la orden de reliquidar la pensión para incluir los factores de prima de alimentación y prima de navidad deberá ser revocada» Tratándose de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, el Tribunal fue claro en señalar que de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994, solo se evidenciaba que la actora devengó la asignación básica, y que por tal razón no resultaba procedente incluir las primas de alimentación y navidad.
Sobre este punto, la accionante refiere que el Tribunal no tuvo en cuenta que a folio 36 del expediente se allegó el Formato Único de Certificación de Salarios en donde se evidencia que sí se realizaron aportes diferentes a la asignación básica, esto es, que sí se cotizó sobre la prima de alimentación. Es de advertir al respecto que si bien es cierto la demandante solicitó incluir en el ingreso base de liquidación los factores de «prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad», no es menos cierto que los factores prima de alimentación y prima de navidad no son factores salariales enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por lo que tal como lo refirió el Tribunal accionado, no procedía su inclusión. De aquí que la Sala no advierta la existencia de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, pues el Tribunal procedió a aplicar las normas dispuestas para el caso de docentes con vinculación posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pensionados por invalidez de origen profesional.
En el caso no procedía la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989, como lo manifestó la accionante, ya que tal como lo determinó el Tribunal, para efectos de la liquidación de la pensión de invalidez de la señora Maritza Moreno Crespo, le es aplicable lo previsto en los artículos 10 de la Ley 776 de 2002 (monto), 21 de la Ley 100 de 1993 (IBL) y 1° del Decreto 1158 de 1994 (factores salariales). b) Sobre el desconocimiento de precedente Ahora bien, se alega por la parte actora que en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, se debió tener en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por ser más favorable.
Argumentó que en muchos de los despachos judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se ha fallado a favor de empleados públicos y docentes que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el tiempo de servicio, indicando que si bien es cierto no se demuestra que se hayan realizado las cotizaciones de algunos factores salariales devengados, se reconoce el derecho a la reliquidación y la entidad encargada realiza los descuentos de las cotizaciones pertinentes a los factores salariales solicitados sin perjuicio de los descuentos que se deban realizar sobre los aportes no practicados.
En el asunto de marras, se advierte que el Tribunal aplicó las directrices previstas en la sentencia de unificación del 25 abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017).[27] En la referida sentencia, el Consejo de Estado, en salvaguarda de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, siguió con la línea interpretativa sentada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, que en materia de liquidación pensional resaltó la obligación de (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y (ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. En la sentencia del 25 abril de 2019 se dejó expresa cuenta que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe seguir la siguiente regla jurisprudencial: A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. El Consejo de Estado señaló claramente que los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones de jubilación de los docentes vinculados al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.
El Tribunal accionado aplicó dicha regla jurisprudencial, pues fue claro en señalar lo siguiente: […] No obstante lo anterior, a diferencia de lo afirmado por el a quo, la Sala advierte que al plenario no se allegó prueba sobre las cotizaciones efectuadas para pensión por parte de la entidad empleadora y menos que se hayan efectuado aportes sobre factores salariales diferentes a la asignación básica.
Es de advertir que, en casos como el presente, esta Sala de decisión ha advertido que aun cuando la interpretación realizada por el Consejo de Estado, en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, se efectuó con ocasión de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación de pensiones de jubilación, lo cierto es que en la ratio decidendi de las referidas providencias se presentan elementos de juicio que pueden ser consideradas por el operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de las que se cuenta la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, incorporado en el artículo 48 constitucional, y de dar prevalencia al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.
En el caso, el Tribunal concluyó que el criterio para definir la controversia en materia de factores salariales a incluir en el IBL, se plasmó en la ratio decidendi de la sentencia del 25 de abril de 2019, en la que se resaltó la obligación de aplicar el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, inciso 6, esto es, que para la liquidación pensional solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado las cotizaciones.
De manera que la conclusión a la que arribó el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que encontró ajustada a la carta política y que estaba en toda potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 3 Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de las causales defecto sustantivo y desconocimiento de precedente y, en tal sentido, revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, y en su lugar, denegará el amparo invocado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia impugnada proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela.
En su lugar, se dispone: Segundo.- Denegar el amparo invocado por la señora Maritza Moreno de Crespo, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1]“El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”. [2] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [3] Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T- 231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T- 382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T- 949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [6]Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 2017. [7] Ibídem. [8] Ibídem. [9] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [10] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [11] y Folio 4. [12] Folio 223. [13] Folios 2 a 5. [14] Folios 9 a 11. [15] Folios 14 a 18. [16] Folios 42 a 59. [17] Folio 2018. [18] Folios 259 a 340. [19] Folios 282 a 292. [20] Folios 293. [21] Folios 326 a 340. [22] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [23] Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. [24] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [25] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [26] Folio 39 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [27] Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).