ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La controversia es de orden legal / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA – Se aplicó al caso el régimen más favorable sobre pensión de invalidez / NEGACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Por no contar con el porcentaje requerido de pérdida de la capacidad laboral Ahora, en lo que respecta al defecto sustantivo, en síntesis, el actor planteó que no se le respetó el régimen aplicable, en el entendido de que los miembros de la fuerza pública para acceder a la pensión de invalidez deben acreditar un mínimo del 50% en la disminución de la capacidad laboral, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de las Altas Cortes.

Sin embargo, conforme se vio en los antecedentes de esta decisión, la autoridad judicial enjuiciada, para determinar cuál era el porcentaje a tener en cuenta para reconocer dicho emolumento, descartó el régimen especial contemplado en la Ley 924 y el Decreto 4433 de 2004 por resultar menos favorable para el accionante, al exigir una disminución del 75%, a diferencia del 50% que consigna la Ley 100 de 1993.

Otra cosa es que no se haya logrado probar ese nivel de afectación. Por consiguiente, estima la Sala que tales reproches no superan este requisito, en la medida que, por un lado, cuestionan asuntos que no fueron la razón primordial para que el ad quem negara las pretensiones, al no encontrar acreditado el porcentaje exigido por la ley para el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez; y por el otro, se reducen a cuestiones de mera legalidad de la órbita del juez natural y que el tribunal accionado no descartó. En otras palabras, el peticionario pretende reabrir la discusión sobre temas que no fueron objetados por el juez de segunda instancia del proceso ordinario, sino que, por el contrario, las reconoció en atención al principio de favorabilidad y a que respondían a la naturaleza de la controversia.

Lo anterior, entonces, conlleva a que este cargo resulte improcedente. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVICENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente los informes de calificación de invalidez del Tribunal Médico Laboral de Revisión de las Fuerzas Militares y de Policía / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO – No se estableció claridad frente a las razones técnico científicas que llevaron a determinar la pérdida de la capacidad laboral en la nueva valoración por parte de la Junta Regional de Invalidez del Huila / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor soportó este defecto sobre la base de una errada valoración del informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en tanto consideró que se le negó el valor probatorio pese a ser aportado desde la interposición de la demanda como prueba pericial y documental y no ser objetado por la demandada en momento alguno. Elemento probatorio que, de habérsele otorgado plena validez, afirmó, hubiera tenido una incidencia directa en la decisión para el reconocimiento de la pensión. (…) [E]l juzgador de segunda instancia advirtió que en el presente asunto existían dos documentos que daban cuenta de la referida disminución de la capacidad laboral del hoy tutelante.

El primero, con el que no acreditaba el requisito de ley y fue emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión de las Fuerzas Militares y de Policía, que dio una calificación del 27.1%; y el segundo, que sí le permitía acceder a lo pedido, correspondiente a un informe formulado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, con un 52.92%, que se pidió de manera particular.

(…) Lo anterior, resaltó el tribunal, llevó a que el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila no fuera considerado como el medio adecuado para desvirtuar lo establecido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión de las Fuerzas Militares y de Policía, por no tenerse como prueba pericial. Pese a esto, lo analizó como documental, “en aras de garantizar el debido proceso y la valoración de las pruebas que obran dentro del proceso”; aunque, atendiendo a los criterios fijados por la Corte Constitucional para establecer si cumplía con las exigencias propias de una valoración médico legal que determine el porcentaje de invalidez, encontró que no lo hacía y que “no resultaban claras las razones técnico – científicas que llevaron […] a determinar una pérdida de la capacidad laboral del 52.92%”.

Por ende, todo ello le permitió deducir que no se demostró el supuesto para ser acreedor de la pensión de invalidez y que debía revocarse la decisión de primera instancia, pues “el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que efectivamente se acreditó, corresponde al 27.1 %, el cual, en los términos de la Ley 100 de 1993 impide reconocer al demandante la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que para acceder a tal prestación, dicho porcentaje debe ser igual o superior al 50%”.

En estos términos, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por el tutelante, el ad quem sí efectuó un estudio juicioso del informe emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, de modo que las razones para restarle peso probatorio encuentran asidero en ese extenso análisis y en las normas y jurisprudencia que le sirvieron de soporte.

Por ende, la sentencia enjuiciada no se avista arbitraria ni caprichosa, pues resulta razonable bajo los principios de autonomía judicial y sana crítica, en tanto atiende las circunstancias propias del asunto. Cosa distinta es que el actor no comparta el sentido de la decisión adoptada, aspecto que desborda el ámbito de competencia del juez constitucional, comoquiera que no le corresponde a este definir la forma en que el juez natural tiene que decidir, sino velar por la no transgresión de derechos fundamentales, asunto que no ocurrió. ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03600-01(AC) Actor: HARVIN VIVEROS BEDOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto fáctico. Decisión: Se modifica el fallo de primera instancia para declarar improcedente la acción frente al defecto sustantivo y negar las pretensiones del amparo respecto al defecto fáctico.

De acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1], la Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 02 de octubre de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 07 de agosto de 2020, el señor Harvin Viveros Bedoya, en nombre propio, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, que consideró vulnerados con la sentencia del 22 de enero de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la decisión del 29 de agosto de 2018 del Juzgado Primero Administrativo de Mocoa y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por él en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, bajo el radicado No. 86001-33-31-001-2015-00235-01. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El accionante indica que prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 09 de septiembre de 2007 hasta el 31 de julio de 2009 y que, durante esa actividad, resultó herido en su mano izquierda por arma de fuego en medio de un enfrentamiento con miembros de las FARC, determinándosele por la Junta Médico Laboral, mediante Acta No. 33828 del 11 de octubre de 2009, una disminución de la capacidad laboral en servicio activo del 26.69%. 1.2.2.- Como consecuencia de dicha calificación informa que, en varias oportunidades, solicitó que se modificara la referida acta porque no se tuvieron en cuenta todas las patologías sufridas como “desórdenes sicológicos, pérdida de la audición, tartamudeo y otitis entre otros”[2].

De manera que, el 14 de mayo de 2010, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del Acta No. 4150, le incrementó la pérdida de la capacidad laboral al 27.1%, imputable al servicio militar. 1.2.3.- Asevera que “[le] fue calificada la capacidad laboral e invalidez el 6 de mayo de 2011, con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 51.08%, con fecha de estructuración 7 de junio de 2009”[3] y que de igual manera lo hizo la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila con un porcentaje de disminución de la capacidad del 52.92%, con fecha de estructuración del 07 de abril de 2011, con secuelas de tipo permanente.

Todo lo cual, destaca, desvirtúa las conclusiones a las que llegó el Tribunal Médico Laboral. 1.2.4.- Posteriormente, señala que el 03 de enero de 2012 solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez; empero, que por Resolución No. 7333 del 28 de septiembre de ese mismo año le fue negada. 1.2.5.- En consecuencia, expone que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la referida institución militar pretendiendo dejar sin efecto dicho acto administrativo y, para que se declarara que es beneficiario de la pensión de invalidez. 1.2.6.- Sostiene que por reparto el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, el cual, mediante sentencia del 29 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones luego de encontrar probado que le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 52.92% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y que ello es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993[4]. 1.2.7.- Por último, afirma que ambas partes apelaron y que el Tribunal Administrativo de Nariño, por fallo del 22 de enero de 2020, revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones, porque el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral que efectivamente se acreditó corresponde al 27.1%, en tanto el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila no pudo tratarse como prueba pericial, sino documental[5]. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela El tutelante adujo que la entidad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir con las providencias dictadas en los siguientes defectos: 1.3.1.- Fáctico, en la medida que dejó de valorar el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que estableció una disminución de su capacidad del 52.92%; pese a ser aportado como prueba pericial y documental y, en cambio, solo tuvo en cuenta el emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Igualmente, precisa que desistió de la valoración pericial dentro del proceso porque el juzgado de primera instancia “determinó la validez de la prueba documental que contiene la prueba pericial aportada y de la misma corrió traslado a la parte demandada para la debida contradicción sin que esta objetara nunca dicha prueba.”[6]. 1.3.2.- Sustantivo, al no respetar el régimen que le regía, esto es, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, así como lo señalado por la Corte Constitucional, en el sentido de que los miembros de la fuerza pública para acceder a la pensión de invalidez deben acreditar un mínimo del 50% en la disminución de la capacidad laboral. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela El accionante solicitó (i) revocar la sentencia del 22 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño; y (ii) ordenar a la referida autoridad judicial que profiera un fallo en los términos establecidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el que “valo[re] la prueba documental consistente en la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila la cual arrojó un porcentaje de pérdida de capacidad del 52.92% […]”[7]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 21 de agosto de 2020 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción tuitiva, ordenó notificar al tribunal accionado y dispuso vincular al Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.- El Tribunal Administrativo de Nariño solicitó negar la protección invocada porque la decisión adoptada no desconoció derecho alguno, al haberse dictado luego de realizar un análisis de las pruebas que obraban en el expediente y conforme con los criterios legales y jurisprudenciales aplicables, bajo los cuales observó que el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, aportado por la parte demandada para probar el porcentaje de la diminución de la capacidad laboral, no contaba con el soporte suficiente para desacreditar la calificación del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Precisó, luego de revisar lo sucedido con dicho informe y siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no se decretó como prueba pericial sino como documental y que no se contradijo debidamente.

En consecuencia, afirmó que así fue analizada, según los parámetros establecidos en la sentencia T-702 del 2014 de la Corte Constitucional, evidenciando que no cumplía con las exigencias de una valoración médico legal, por lo que concluyó que no era conducente para desvirtuar el resultado del Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, siendo, este último, el único medio que demostraba el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, el que, dicho sea de paso, resultaba insuficiente para acceder a la pensión de invalidez solicitada.

Por último, agregó que si bien la parte actora también solicitó como prueba pericial una nueva calificación de la pérdida de la capacidad laboral, la cual fue decretada por el a quo, aquel desistió de ella, por lo que no se practicó y, en consecuencia, ninguna Junta acudió como perito al proceso en comento. 2.3.- El Ministerio de Defensa Nacional también pidió denegar el amparo comoquiera que no evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales y menos aún la contravención de disposiciones legales o jurisprudenciales.

Alegó que el tribunal realizó un análisis de todas las pruebas obrantes en el proceso, incluido el Informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, de conformidad con los criterios fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente a los test de contradicción y acreditación probatoria. Igualmente, advirtió que fue la misma parte quien privó a la jurisdicción de la práctica y recaudo de la prueba pericial al desistir de ella, no siendo esta instancia el espacio para corregir tales acciones, bajo el título de vías de hecho. 2.4.- El Juzgado Primero Administrativo de Mocoa y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante fallo del 02 de octubre de 2020, de un lado, declaró improcedente la tutela respecto de los derechos al mínimo vital, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad; y, del otro, negó el relativo a la seguridad social.

Para ello, expuso las siguientes razones: 3.1.1.- En relación con la improcedencia adujo que no se acreditó el requisito de relevancia constitucional porque (i) el accionante no allegó ningún medio probatorio que permitiera demostrar la afectación de su mínimo vital; (ii) no se advirtió vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control se surtió conforme a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico y a las partes se les garantizaron sus derechos;

(iii) el tutelante obtuvo dos pronunciamientos judiciales, de modo que hubo un acceso efectivo a la administración de justicia, situación distinta es que la segunda instancia no haya sido resuelta a su favor; y (iv) la igualdad del actor tampoco se vio comprometida comoquiera que no se alegó que el tribunal accionado haya desconocido el precedente u otorgado un trato diferente a situaciones de hecho idénticas. 3.1.2.- En cuanto a la negativa del derecho a la seguridad social, estimó que no le asistía razón al actor en la medida que (I) “deviene improcedente en relación con el defecto fáctico”[8], dado que (i) sí se examinó el informe de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, solo que este fue valorado como prueba documental mas no como pericial;

(ii) dicho informe, en aras de garantizar el debido proceso, se analizó como una prueba documental de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, sin que cumpliera los respectivos requisitos; y (iii) se le salvaguardaron al accionante todas las garantías probatorias dentro del medio de control. De otro lado, (II) tampoco se incurrió en el defecto sustantivo, puesto que se explicó de manera razonable cuál era el régimen aplicable al actor, siendo diferente que dentro del proceso no se hubiera acreditado el porcentaje mínimo exigido por la ley para acceder a la pensión de invalidez. 3.2.- Uno de los magistrados que conformó la Sala de Decisión aclaró el voto en el sentido de señalar que respecto del defecto fáctico sí se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida el tutelante presentó escrito de impugnación para que se revoque el fallo de primera instancia y se conceda el amparo solicitado.

Precisó que la discrepancia radica en cuanto a “la valoración del dictamen pericial aportado en la demanda como prueba documental”[9], teniendo en cuenta que, a diferencia del juez de primera instancia, el superior accionado no le otorgó plena validez. De esta manera, indicó que se omitió que la entidad demandada no se opuso al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, tampoco aportó otro y solamente dirigió su defensa señalando que la norma aplicable era el Decreto 4433 de 2004.

Adicionalmente, refirió que, en cuanto al defecto sustantivo, el fallo de primera instancia no se pronunció frente a la obligatoriedad del precedente judicial que ha mencionado que los informes de las Juntas de Calificación de Invalidez son prueba científica; y tampoco sobre el principio de favorabilidad, aplicable en tanto está de por medio un derecho pensional.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 02 de octubre de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que resolvió en primera instancia el amparo interpuesto por el señor Harvin Viveros Bedoya para confutar la sentencia del 22 de enero calendario emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, con la sentencia del 22 de enero de 2020, que infirmó la decisión del Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al incurrir en los defectos fáctico y sustantivo. 2.2.- Para resolver lo anterior, en primer lugar, se verificará si el recurso de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se examinará si la autoridad acusada incurrió en los defectos alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[10] y de procedencia[11], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden Superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto (i) A efectos de verificar el requisito de la relevancia constitucional, es menester proceder a su estudio frente a cada uno de los cargos elevados.

Así, en lo atinente al defecto fáctico, el asunto no discute una situación de índole legal, sino de carácter ius fundamental, sobre la base de que se debe determinar si la autoridad judicial accionada transgredió los derechos fundamentales invocados por el tutelante, al negarle valor probatorio al informe de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que se aportó desde la demanda.

En consecuencia, encuentra la Subsección que sí cumple con esta exigencia de procedibilidad. Ahora, en lo que respecta al defecto sustantivo, en síntesis, el actor planteó que no se le respetó el régimen aplicable, en el entendido de que los miembros de la fuerza pública para acceder a la pensión de invalidez deben acreditar un mínimo del 50% en la disminución de la capacidad laboral, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de las Altas Cortes.

Sin embargo, conforme se vio en los antecedentes de esta decisión, la autoridad judicial enjuiciada, para determinar cuál era el porcentaje a tener en cuenta para reconocer dicho emolumento, descartó el régimen especial contemplado en la Ley 924 y el Decreto 4433 de 2004 por resultar menos favorable para el accionante, al exigir una disminución del 75%, a diferencia del 50% que consigna la Ley 100 de 1993[12].

Otra cosa es que no se haya logrado probar ese nivel de afectación. Por consiguiente, estima la Sala que tales reproches no superan este requisito, en la medida que, por un lado, cuestionan asuntos que no fueron la razón primordial para que el ad quem negara las pretensiones, al no encontrar acreditado el porcentaje exigido por la ley para el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez; y por el otro, se reducen a cuestiones de mera legalidad de la órbita del juez natural y que el tribunal accionado no descartó. En otras palabras, el peticionario pretende reabrir la discusión sobre temas que no fueron objetados por el juez de segunda instancia del proceso ordinario, sino que, por el contrario, las reconoció en atención al principio de favorabilidad y a que respondían a la naturaleza de la controversia.

Lo anterior, entonces, conlleva a que este cargo resulte improcedente[13]. Bajo tales consideraciones, se continuará el estudio solo en relación con el defecto fáctico alegado. (ii) También se acredita el requisito de subsidiariedad, pues en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación. (iii) El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado.

En efecto, la providencia que se reprocha fue proferida el 22 de enero de 2020 y notificada el 21 de julio siguiente. Por su parte, el amparo se interpuso el 07 de agosto de esa anualidad, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia. (iv) De la misma forma, el escrito de tutela está debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos fundamentales trasgredidos.

(v) La solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal. (vi) Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 86001-33-31-001-2015-00235- 01. Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentra configurado un defecto fáctico. 5.- Análisis del defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- La Corte Constitucional ha considerado que este se configura cuando el juez carece del apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión[14].

Este defecto, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, de manera que para su existencia es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó en su providencia o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. 5.2.- El actor soportó este defecto sobre la base de una errada valoración del informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en tanto consideró que se le negó el valor probatorio pese a ser aportado desde la interposición de la demanda como prueba pericial y documental y no ser objetado por la demandada en momento alguno. Elemento probatorio que, de habérsele otorgado plena validez, afirmó, hubiera tenido una incidencia directa en la decisión para el reconocimiento de la pensión. 5.3.- Entonces, con la finalidad de establecer si con la providencia cuestionada se incurrió en el defecto invocado, resulta necesario verificar el examen realizado por la autoridad judicial accionada.

Al efecto, el Tribunal Administrativo de Nariño, en el capítulo 2.1.2.2., realizó un estudio del marco normativo y jurisprudencial sobre “la prueba de pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública para el reconocimiento de la pensión de invalidez”[15]. Allí, luego de citar la Ley 923 de 2004 y decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtió que, si bien el elemento probatorio principal para demostrar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral es la valoración emitida por la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, también se ha considerado que la afectación puede acreditarse con los informes de las Juntas de Calificación de Invalidez, pero como pruebas periciales.

En sus términos, la autoridad judicial accionada sostuvo: “De conformidad con lo anterior, la Sala deduce que a fin de determinar la pérdida de la capacidad laboral de un miembro de la Fuerza Pública, debe acudirse principalmente al dictamen de la Junta M[é]dica Laboral o del Tribunal de Revisión Médico Laboral de las Fuerzas Militares y Policía; empero, también se puede acudir a los informes de las Juntas de Calificación de Invalidez en calidad de dictámenes periciales, por lo que dicha prueba debe reunir los requisitos que las normas procesales han establecido para que puedan ser valorados como tales”[16].

Precisado esto, el juzgador de segunda instancia advirtió que en el presente asunto existían dos documentos que daban cuenta de la referida disminución de la capacidad laboral del hoy tutelante. El primero, con el que no acreditaba el requisito de ley y fue emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión de las Fuerzas Militares y de Policía, que dio una calificación del 27.1%; y el segundo, que sí le permitía acceder a lo pedido, correspondiente a un informe formulado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, con un 52.92%, que se pidió de manera particular.

Por consiguiente, el tribunal accionado procedió a estudiar estas pruebas y frente al documento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila concluyó que: “[…] fue aportado por la parte demandante como prueba documental y como prueba pericial de la demanda (fl. 130). En el mismo escrito de demanda, la parte demandante solicitó al juez que se decrete como prueba pericial una nueva valoración por la Junta de Calificación de Invalidez, para que sea valorada como prueba pericial; no obstante, en la audiencia inicial, el informe de la Junta Regional de Calificación del Huila únicamente fue decretado como prueba documental, no como prueba pericial, a pesar de que así se había solicitado y la parte demandante guardó silencio al respecto; luego, contrario a lo manifestado por el a quo en sentencia, dicho informe no puede tomarse como prueba pericial, en tanto no se cumplió con los requisitos para que fuera considerado como tal, pues no se decretó como peritaje, sino como prueba documental”[17].

Adicionalmente, refirió que el peticionario con la demanda ordinaria también pidió que se decretara como prueba pericial una nueva valoración por una Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual fue ordenada por el a quo; empero, destacó que el tutelante desistió de ella, de manera que no se practicó. Lo anterior, resaltó el tribunal, llevó a que el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila no fuera considerado como el medio adecuado para desvirtuar lo establecido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión de las Fuerzas Militares y de Policía, por no tenerse como prueba pericial.

Pese a esto, lo analizó como documental, “en aras de garantizar el debido proceso y la valoración de las pruebas que obran dentro del proceso”[18]; aunque, atendiendo a los criterios fijados por la Corte Constitucional para establecer si cumplía con las exigencias propias de una valoración médico legal que determine el porcentaje de invalidez, encontró que no lo hacía y que “no resultaban claras las razones técnico – científicas que llevaron […] a determinar una pérdida de la capacidad laboral del 52.92%”[19].

Por ende, todo ello le permitió deducir que no se demostró el supuesto para ser acreedor de la pensión de invalidez y que debía revocarse la decisión de primera instancia, pues “el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que efectivamente se acreditó, corresponde al 27.1 %, el cual, en los términos de la Ley 100 de 1993 impide reconocer al demandante la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que para acceder a tal prestación, dicho porcentaje debe ser igual o superior al 50%”[20]. 5.4.- En estos términos, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por el tutelante, el ad quem sí efectuó un estudio juicioso del informe emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, de modo que las razones para restarle peso probatorio encuentran asidero en ese extenso análisis y en las normas y jurisprudencia que le sirvieron de soporte.

Por ende, la sentencia enjuiciada no se avista arbitraria ni caprichosa, pues resulta razonable bajo los principios de autonomía judicial y sana crítica, en tanto atiende las circunstancias propias del asunto. Cosa distinta es que el actor no comparta el sentido de la decisión adoptada, aspecto que desborda el ámbito de competencia del juez constitucional, comoquiera que no le corresponde a este definir la forma en que el juez natural tiene que decidir, sino velar por la no transgresión de derechos fundamentales, asunto que no ocurrió. 6.- Bajo estas consideraciones, la Sala procederá a modificar la decisión dictada el 02 de octubre de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela frente al defecto sustantivo y negar las pretensiones del amparo en lo que respecta al defecto fáctico, por las razones aquí anotadas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 02 de octubre de 2020 proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto del defecto sustantivo y NEGARLA frente al defecto fáctico, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Folio 3 del escrito de tutela subido a SAMAI con el certificado 1C701FB30CD5FCCE 6A41B1F78AF74A0A 558033BF9F7A86EC B736C2A7D8CA8F8A. [3] Folio 4 ibidem. [4] Extraído de la cita de la sentencia de primera instancia consignada en el escrito de tutela a folio 5 ibidem.

En efecto, el a quo concluyó que: “Ahora, el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del demandante se tiene que es superior al 50% necesario para efecto del reconocimiento de la pensión solicitada, esto en atención a que el concepto pericial que obra a folios 85 a 89, puede ser considerado en este proceso para tal fin, lo anterior por cuanto en relacion con la prueba pericial, el artículo 218 del CPACA señala que la misma se regirá por las normas del Códio de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia y en ese contexto la presentación de dictámenes por las partes se encuentra regulado en el artículo 219 al señalar que “Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos, en el caso que nos ocupa dicho dictamen se aporta con la presentación de la demanda, dictamen que al ser suscrito por los expertos se entiende que sus manifestaciones se hacen bajo juramento, señalando además el dictámen los documentos que se tuvieron en cuenta para la determinación tomada, más aún, en este caso se solicitó y se allegó [sic] los documentos con base en los cuales rindió la junta regional de calificación de invalidez del Huila el dictámen 4188 del 29 de abril de 2013 (f. 293 a 350) y que en audiencia inicial al ser decretadas estas pruebas para efecto de sostener el contenido de dicho dictamen nada se dijo por parte de la demandada, como también en audiencia de pruebas nada se dijo cuándo se decide presindir de la prueba pericial por cuanto ya obraba esta experticia en el expediente; resulta idónea entonces la prueba y nos permite establecer tal presupuesto de la pérdida de capacidad del 52.92%, frente al diagnóstico de la lesión producida con arma de fuego en mano izquierda, hipoacusia neurosensorial moderada y stres [sic] pos traumático, arrojando como se dijo el porcentaje de p[é]rdida de la capacidad laboral del 52.92% calificando su origen como profesional”, según obra a folio 8 del fallo de primera instancia del proceso ordinario subido a SAMAI con certificado FBC6CAD2C6BA2096 A815B990051DD5D9 CD81A64348FD1802 ABBE9E5121E53425. [5] Conforme se advirtió del fallo de segunda instancia del proceso ordinario, en donde se sostuvo que: “En ese orden, esta Sala considera que si bien existe un porcentaje de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, el mismo no puede tratarse como una prueba pericial ni otorgarle un valor como tal, ya que nunca fue debatido dentro del proceso.

De hecho, la Sala recuerda que el medio probatorio idóneo para contradecir el acta del Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares es el peritaje, y para que el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por una Junta Regional de Calificación de Invalidez adquiera tal connotación y la misma Junta tenga la competencia para dictaminar dicha pérdida tratándose de miembros de la fuerza pública, se requiere que sea solicitado como perito dentro del proceso judicial.

Así las cosas, como el demandante desistió de la prueba pericial decretada y el documento aportado con la demanda, suscrito por la Junta Regional de Calificación del Huila no es una prueba pericial, la Sala considera que dicha prueba, en su condición de prueba documental -pues así fue decretada- no es la adecuada para desvirtuar lo establecido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión de las Fuerzas Militares y de Policía”.

Ver folio 16 de dicha decisión subida a SAMAI con el certificado AC96C092565557C9 F00EDE08E9BC8E2C CE043CDF2A898F3F 9288DD2CADEE67D3. [6] Folio 3 del escrito de tutela subido a SAMAI con el certificado 1C701FB30CD5FCCE 6A41B1F78AF74A0A 558033BF9F7A86EC B736C2A7D8CA8F8A. [7] Folio 9 del escrito de tutela subido a SAMAI con el certificado 1C701FB30CD5FCCE 6A41B1F78AF74A0A 558033BF9F7A86EC B736C2A7D8CA8F8A. [8] Folio 17 del fallo de tutela de primera instancia subido a SAMAI con el certificado C49377B5AACDEC94 3B7100ED50200C50 DB7288CA90EF799A 107EA1E1C2BA64A4. [9] Folio 2 del escrito de impugnación subido a SAMAI con el certificado 96B102DCAC0645F3 6D5AE0BEEBBD9F5C 98B21167BF06536E 1FB406C82B80C647. [10] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [11] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [12] En palabras del Tribunal Administrativo de Nariño se sostuvo: “A modo de conclusión se tiene que, cuando un régimen especial de seguridad social establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general común, sin que exista una causa que lo justifique, se hace palmario un tratamiento diferencial proscrito por el ordenamiento constitucional, circunstancia que habilita a aplicar por vía de favorabilidad, y para el caso concreto, las normas contempladas en el régimen general, habida cuenta que este último contempla la pensión de invalidez a favor de quienes acrediten una discapacidad laboral del 50%, mientras que la norma especial -Decreto 4433 de 2004- exige una pérdida de la capacidad laboral igual o inferior al 75%, siendo entonces el primero más favorable.”.

Folio 9 de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario subida a SAMAI con el certificado AC96C092565557C9 F00EDE08E9BC8E2C CE043CDF2A898F3F 9288DD2CADEE67D3. [13] La Corte Constitucional sobre este requisito ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

Sentencia C-590 de 2005. [14] De acuerdo con la sentencia SU-448 de 2016, “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, [e]ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. [15] Folio 9 de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario subida a SAMAI con el certificado AC96C092565557C9 F00EDE08E9BC8E2C CE043CDF2A898F3F 9288DD2CADEE67D3. [16] Folio 12 ibidem. [17] Folio 16 Ibidem. [18] Folio 17 ibidem. [19] Folio 18 ibid. [20] Folio 20 de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario subida a SAMAI con el certificado AC96C092565557C9 F00EDE08E9BC8E2C CE043CDF2A898F3F 9288DD2CADEE67D3.