ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se interpretaron en debida forma las normas pertinentes / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio de unificación jurisprudencial que corresponde con el caso / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición, debe seguir en su aplicación las reglas y subreglas establecidas en dicha providencia. (…) En ese orden de ideas, se pone de presente que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo que no es dable incluir otros respecto de los que no se hayan realizado oportunamente estos aportes, lo que tiene su fundamento en el principio de solidaridad como uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y en el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005; motivo por el que, para la liquidación de las pensiones, sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…) Así las cosas, es claro para la Sala que las decisiones aquí censuradas, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, son acertadas, dado que no era procedente acceder a lo pedido en virtud del cambio jurisprudencial que surgió a partir de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.
(…) En consecuencia, en el caso sub examine, no se configuró el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la accionante en razón a que las decisiones censuradas se ajustan al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, por lo que se confirmará el fallo impugnado que negó la solicitud de amparo de la referencia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 – NUMERAL 6º / LEY 71 de 1988.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04777-01(AC) Actor: REBECA ESTHER MUÑOZ BARRIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la ciudadana Rebeca Esther Muñoz Barrios en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La ciudadana Rebeca Esther Muñoz Barrios, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 24 de abril de 2019 y de 30 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-022-2018- 00441-00.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que nació el 27 de marzo de 1946 y, «cotizó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO entre el 05 de marzo de 1992 hasta el 15 de abril de 2011».
Indicó que, mediante Resolución No. 04880 de 23 de diciembre de 2004, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, le reconoció pensión de jubilación por aportes, sin incluirle la totalidad de los factores salariales devengados en el último año al retiro del servicio. Ante tal inconformidad, el 17 de enero de 2018, «solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con el fin de incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio y a su vez la devolución de los descuentos en salud».
Comentó que el FOMAG, a través de Resolución 6829 de 30 de julio de 2018, reliquidó parcialmente la pensión de jubilación y, a su vez, negó la petición asociada al reintegro y suspensión de los descuentos en salud. En razón a lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, «a fin de que se declara la nulidad de los actos administrativos proferidos por FOMAG y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988, así mismo la suspensión de los descuentos efectuados en salud en las mesadas adicionales de cada año y de igual forma cancelar las diferencias del pago de la pensión».
Señaló que el referido proceso le correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, en sentencia de 24 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, concediendo únicamente el reintegro y suspensión por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional y, negando la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes.
Inconformes con la decisión anterior, las partes del proceso ordinario interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron desatados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 30 de septiembre de 2020, que confirmó la sentencia de primera instancia. Afirmó que las autoridades judiciales accionadas al haber negado la reliquidación de su pensión de jubilación incurrieron en defecto sustantivo por inapropiada aplicación de la Ley 33 de 1985. 9.
Anotó que, al pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes, y estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debe reliquidar en concordancia con la Ley 71 de 1988, la cual ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido de manera habitual como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos.
Consideró que, en su caso, se incurrió en desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado y prohijada por las distintas Secciones y Subsecciones de la misma Corporación, ya sea en sede ordinario o de tutela. En este aspecto, puntualizó que las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019 no son aplicables a su caso.
III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […]
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C de fecha 30 de septiembre de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 24 de abril de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora REBECA ESTHER MUÑOZ BARRIOS, identificada […], con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ; SECCIÓN SEGUNDA para que allegue en su integridad 110013335022201800441(01), como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen […]. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 19 de noviembre, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora, en contra del Juez Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. En la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al Fiduciaria La Previsora S.A. Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control objeto de amparo.
Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 20 de noviembre de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Ministerio de Educación Nacional, a través del jefe de la oficina jurídica de la entidad, rindió informe en el que solicitó la desvinculación dentro del presente trámite constitucional, al considerar que no tiene competencia para atender las pretensiones de la actora, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva.
Los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juez Veintidós Administrativo de Bogotá y presidente de la Fiduprevisora S. A., dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, guardaron silencio. VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2020, denegó las pretensiones de la presente acción de amparo, cuyos acápites pertinentes son del siguiente tenor: […] De lo anteriormente citado y de los documentos aportados a las presentes diligencias, se evidencia que, como la accionante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 (entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), los magistrados accionados determinaron que tiene derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante el último año de servicios, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada y se encuentra en armonía con el ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por la actora, se aplicó de manera apropiada la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquella, que frente al ingreso base de liquidación, se debía acoger lo contemplado en la Ley 62 del mismo año, según el cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», lo cual no contraviene precepto constitucional alguno. De igual modo, en tal sentido, lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[1], en el entendido de que para el ingreso base de liquidación de los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, «[…] los factores que debían tenerse en cuenta […], de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes»; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […].
Por otro lado, en cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, el fallo impugnado señala: […] el argumento de la demandante, consistente en que se incurre en desconocimiento del precedente, porque los magistrados accionados desatendieron la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, carece de asidero jurídico, pues al momento de proferirse el fallo atacado dicho pronunciamiento ya había perdido vigor, razón por la que aquellos decidieron la controversia de acuerdo con el de unificación de 25 de abril de 2019, al estimar que es el precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional del personal docente, máxime cuando en este se advirtió que «[…] las consideraciones expuestas en es[a] providencia […] constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que [sus] efectos […] son retrospectivos» […].
(Negrillas de la Sala de Decisión) Con base en lo anterior, el a quo concluyó que no se encontraban configurados los defectos invocados por el extremo accionante y muchos menos que la decisión censurada haya afectado las garantías constitucionales de alguna de las partes, por lo que resolvió negar el amparo deprecado. VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de primera instancia reiterando en líneas generales los argumentos expuestos en el escrito tutelar y, adicionalmente, señaló, en síntesis, lo siguiente: […] Respecto a la decisión tomada por el consejero ponente en primera instancia; se debe tener presente que el Juez Administrativo del Circuito judicial de Bogotá en fallo de primera instancia negó las súplicas de mi representada, sustentado en la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual no es de aplicación para los pensionados de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG), por ser este grupo excluido de su aplicación, tal como se señaló explícitamente en el numeral 95 de la misma. 3.
Para los docentes pensionados de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la fecha está vigente la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, que determinó los factores que deben incluirse en la liquidación de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985.
Sentencia que tampoco es de aplicación para el caso que nos ocupa, toda vez que mi representada fue pensionada por el FOMAG, pero al amparo de la Ley 71 de 1988. 4. Las dos sentencias de unificación proferidas en el Consejo de Estado, referidas con antelación no se deben aplicar como sustento jurídico para fallar el caso que nos ocupa, toda vez que estás unificaron criterios correspondientes a liquidación de pensiones de jubilación reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, y la pensión jubilación reconocida a mi representada por parte del FOMAG, fue acorde con la LEY 71 DE 1988. 5.
La sustentación jurídica para resolver el caso que nos ocupa debe centrarse en cómo interpretar la aplicación de la Ley 71 de 1988 en el cálculo del IBL de los pensionados de jubilación por aportes al amparo de esta norma, teniendo en cuenta que la única sentencia de unificación del Consejo de Estado que tangencialmente abordo el tema fue la del 4 agosto 4 de 2010, que abordó el tema de la liquidación de las pensiones de los empleados al servicio del Estado beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Grupo al que pertenecen los pensionados de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988).
Aunque esta sentencia no incluyó específicamente a los pensionados del FOMAG, si se les aplicó hasta agosto 28 de 2018, a centenares de casos que cursaron en los despachos Judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del país incluyendo el Consejo de Estado, accediendo a las pretensiones de reliquidación de pensiones reconocidas al amparo de la Ley 71 de 1988 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional y ordenando el respectivo pago de cotizaciones no efectuadas al sistema pensional […].
Con fundamento en las anteriores premisas solicitó revocar la decisión impugnada, para que en su lugar se conceda el amparo deprecado, ya que, a su juicio, es evidente que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por cuanto omitieron aplicar la Ley 71 de 1988 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado judicial de la ciudadana Rebeca Esther Muñoz Barrios en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.
VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si las sentencias de 24 de abril de 2019 y de 30 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-022-2018-00441-00, vulneraron los derechos fundamentales de la actora, al negar la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salarias devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.
VIII.3. De la falta de legitimación alegada por el Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional, a través del jefe de la oficina jurídica de la entidad, solicitó la desvinculación dentro del presente trámite constitucional, al considerar que no tiene competencia para atender las pretensiones de la actora, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva. 17.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.
Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que, en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]. 18.
En este contexto, la Sala considera que el Ministerio de Educación Nacional, al haber sido parte en el interior del medio de control objeto de amparo, necesariamente debe ser vinculado en el presente trámite, dado que tiene interés directo en los resultados del mismo. En atención a lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional.
VIII.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.5. El defecto sustantivo y los presupuestos para la afectación del derecho al debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales. 26.
En lo concerniente al defecto sustantivo[9], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador». 27.
Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[10], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional. 28.
En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: […]
ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]. 29.
Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: […] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]. [11] (Resalta la Sala). 30.
De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[12]. 31.
Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente: […] El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”.
Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse […][13]. 32. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme. 33.
Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[14]. 34.
En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional. 35.
Cabe destacar que, en cuanto a la caracterización del defecto específico aludido en el presente acápite, la Sala de Decisión de la Sección Primera de esta alta Corporación, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como en efecto ocurrió en sentencias del 28 de junio de 2019[15] y del 19 de junio de 2020[16], respectivamente. VIII.6.
La pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 36. El artículo 7° de la Ley 71 de 1988 creó la pensión de jubilación por aportes, que tuvo por objeto zanjar la diferencia existente, en esa época, entre los trabajadores del sector público y del sector privado para acceder a la pensión, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social, para su reconocimiento. 37.
Para sortear lo anterior, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, dispuso: […] A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, […], distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas […]. 38. Esta modalidad de pensión fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 (arts.19 a 29), pero posteriormente, ya en vigor el sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993, fue regulada por el Decreto 2709[17] del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de los artículos del anterior decreto, y dispuso: […] Artículo 1.° Pensión de jubilación por aportes.
La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
(…) Artículo 6.° Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificarlo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.
(…) Artículo 8.°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación […]. 39. Es decir que la citada pensión, en cuanto a la liquidación de su monto, correspondía al 75% del salario base de liquidación, que es el promedio que sirvió para los aportes o las cotizaciones, de conformidad con los artículos 6 y 8 del aludido Decreto de 1994. 40.
Sin embargo, el artículo 6 del aludido Decreto 2709, fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1774 de 1997, lo que dejó sin sustento legal la forma de liquidación de la pensión por aportes y, en consecuencia, la jurisprudencia optó por aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se liquidaran con el promedio de los devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión o el cotizado durante todo el tiempo, sin que fuere superior a 10 años, actualizado anualmente con base en el IPC. 41.
Ante el vacío legal existente, la Sección Segunda de esta Corporación, en fallo de 15 de mayo de 2014, proferido dentro del medio de control de nulidad 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011), estimó que se desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo del artículo 1° de la Ley 100 de 1993 y declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, lo que significa que esa normativa fue retirada del ordenamiento legal y recobró su vigencia en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que determinó el IBL para liquidar la pensión de jubilación por aportes.
VIII.7. El caso concreto La ciudadana Rebeca Esther Muñoz Barrios, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 24 de abril de 2019 y de 30 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-022-2018- 00441-00.
En este punto, se estima pertinente advertir que, si bien la parte accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales tanto a la sentencia de 24 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, como a la decisión de 30 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, la Sala solo efectuará el análisis respecto de esta última, en razón a que fue la que le puso fin al proceso ordinario objeto de amparo. 44.
De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y acogida por la Sala Plena de esta Corporación. VIII.7.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 45.
La Sala encuentra que en la acción de tutela de la referencia se cumplen tales requisitos, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de unos derechos de orden fundamental como lo son el acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal accionado; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) la providencia objeto de amparo se notificó el 13 de octubre de 2020, mientras que la acción de tutela se presentó el 13 de noviembre de esa misma anualidad, es decir dentro de los seis meses siguientes, lapso que resulta razonable; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.
VIII.7.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el apoderado judicial de la accionante, la Sala pasa a estudiar si en sub examine se configuran el defecto material y sustantivo por desconocimiento del precedente.
VIII.7.2.1. Estudio del defecto material y sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación por aportes. 47. La Sala observa que la parte actora para efectos de sustentar el presente cargo que pasa a estudiarse a continuación argumentó en su escrito petitorio, en síntesis, que: […] al proferirse la sentencia en cuestión, estas se decidieron con base en la inapropiada puesto que mi poderdante cumplió con los requisitos legales para ser beneficiaria de la liquidación de la pensión de jubilación regida por el régimen especial, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual devengad en el año anterior del servicio, es por lo que este se encuentra tutelado legalmente, pretermitiéndose por lo tanto lo establecido el artículo 58 de nuestra Carta Magna, que garantiza los derechos adquiridos con justo título […].
Del precedente judicial: Se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción; con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales […]. 48. Para resolver los defectos planteados por la parte accionante, resulta pertinente efectuar las precisiones siguientes: 1.
Primero: El monto de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se liquida con el 75% del promedio de los aportes o cotizaciones efectuadas por el trabajador. 2. Segundo: Si bien es cierto que el apoderado judicial de la actora alega el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y, para el efecto, expone varias providencias de esta Corporación -sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010-, la Sala advierte que todas las sentencias presuntamente desatendidas por la autoridad judicial accionada establecen que el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes prevista por la Ley 71 de 1988, se debía liquidar teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 3.
Tercero: Sin embargo, la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018, modificó el criterio que había fijado la Sección Segunda de la misma Corporación en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 respecto del IBL de las pensiones reconocidas en el régimen de transición. En la nueva postura jurisprudencial se consideró que se desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación de mantener aquella tesis y, además, la misma providencia fijó unas reglas en materia de determinación de ingreso base de liquidación las cuales tienen carácter vinculante y resultan de aplicación retrospectiva, en tanto deben aplicarse a todos los casos pendientes de solución judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica. 49.
En ese contexto, debe ponerse de relieve que, con ocasión de la expedición de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado[18] interpretó armónicamente las reglas fijadas en dicha sentencia de unificación en relación con el IBL de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y, en desarrollo de ello, expuso lo siguiente: […] resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente en torno a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base o liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. […] Conclusión: a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corporación, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3° del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2709 de 1994 […].
(Subrayado por fuera del texto original) 50. Visto lo anterior, la Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición, debe seguir en su aplicación las reglas y subreglas establecidas en dicha providencia. 51.
En ese orden de ideas, se pone de presente que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo que no es dable incluir otros respecto de los que no se hayan realizado oportunamente estos aportes, lo que tiene su fundamento en el principio de solidaridad como uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y en el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005; motivo por el que, para la liquidación de las pensiones, sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 52.
Así las cosas, es claro para la Sala que las decisiones aquí censuradas, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, son acertadas, dado que no era procedente acceder a lo pedido en virtud del cambio jurisprudencial que surgió a partir de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 53.
En consecuencia, en el caso sub examine, no se configuró el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la accionante en razón a que las decisiones censuradas se ajustan al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, por lo que se confirmará el fallo impugnado que negó la solicitud de amparo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de diciembre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P(18) ----------------------- [1] C. P. César Palomino Cortés, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [11] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [12] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [13] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017. [14] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [15] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp.
No. 11001-03-15-000-2019- 01714-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [16] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de junio de 2020, Exp. No. 11001-03-15-000-2020- 00561-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [17] Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, derogado parcialmente por el Decreto 1474 de 1997. [18] Sentencias de 21 de febrero de 2019, Radicación: 25000-23-25-000-2012- 00173-01 (1310-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Subseccción B, de 28 de marzo de 2019.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02923-01 (0950-17) C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Subsección A. de 9 de mayo de 2019. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03216-01 (2240-17) C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Subsección A, entre otras.