CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características Este control inmediato de legalidad tiene, básicamente, como principales características que: (i) es inmediato, pues es un proceso judicial que se adelanta de manera automática, tan pronto las entidades envían para su control las medidas generales que adoptan en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los estados de excepción, es decir, no se requiere el derecho de acción. De no enviar tales actos administrativos, la jurisdicción debe hacer el control de legalidad de oficio;
(ii) es adelantado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto a nivel territorial por los tribunales administrativos (artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) como a nivel nacional, por el Consejo de Estado; (iii) durante su trámite no se suspende la ejecución del acto, es decir, este sigue produciendo efectos; y (iv) es integral frente a las directrices constitucionales y legales y a los decretos legislativos que la atañen, esto es, la conexidad y proporcionalidad de las medidas que dicta el acto con las causas que le dieron origen; además, incluye la revisión de aspectos formales, es decir, los requisitos para su expedición, como competencia y formalidades.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 6 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1159 DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD EN LA REALIZACIÓN DE LAS TAREAS DE LIMPIEZA Y ASEO EN EL MINISTERIO / CONTROL FORMAL / RESOLUCIÓN NÚMERO 1159 DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Expedida por la autoridad competente El acto administrativo fue suscrito por el ministro de Salud y Protección Social, quien es el competente para expedirlo en virtud de lo dispuesto en los artículos 58, 60 y 61 de la Ley 489 de 1998, como director del Ministerio y con la competencia para “a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que […] la ley les confiera […]” siendo uno de los objetivos del Ministerio la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirige, en este caso, de la salud y protección social.
En virtud de ello, y conforme con el artículo 6 del Decreto 4107 de 2011 al ministro de Salud y Protección Social le corresponde “Formular las políticas en los temas de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, bajo la dirección del Presidente de la República”. Adicionalmente, el acto administrativo fue expedido el 15 de julio de 2020, es decir, durante el término de vigencia de la emergencia sanitaria, conforme a la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 que prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020.
Por otra parte, de la lectura de la Resolución examinada, se observa que el acto administrativo contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, la fecha, el nombre, cargo y firma de quien lo expide y las normas que lo facultan. También contiene la motivación y las disposiciones que se adoptan, es decir, cumple con las exigencias de validez formal para este tipo de actos.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1159 DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD EN LA REALIZACIÓN DE LAS TAREAS DE LIMPIEZA Y ASEO EN EL MINISTERIO / CONEXIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1159 DE 2020 Y EL DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 – Configuración En la medida en que la Resolución 1159 de 2020 es desarrollo del Decreto legislativo 539 de 2020 para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico, estableciendo en su anexo técnico que su propósito es “orientar, en el marco de la pandemia causada por el coronavirus COVID-19, más medidas generales de bioseguridad que deben ser adoptadas en las actividades del servicio de limpieza y aseo doméstico con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano durante su desarrollo”, para la Sala, la Resolución 1159 guarda relación directa no solo con los motivos propios de la Resolución objeto de control, sino con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado del excepción y con la finalidad del Decreto Legislativo 539 de 2020 que desarrolla, como quedó visto, por lo tanto, se cumple con el requisito de congruencia y conexidad interna y externa con las medidas que se adoptan para hacer frente a la pandemia.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1159 DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD EN LA REALIZACIÓN DE LAS TAREAS DE LIMPIEZA Y ASEO EN EL MINISTERIO / RESOLUCIÓN NÚMERO 1159 DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Ajustada a derecho La Sala considera que la adopción de medidas de bioseguridad por parte de la Resolución objeto de control es necesaria ante la reactivación de este sector de la economía, luego del aislamiento preventivo obligatorio, en aras de proteger al trabajador y empleadores y sus familias, y garantizar la salud, vida e integridad de las personas de este sector económico.
Ello en atención a que no solo lo dispuso el legislador extraordinario, sino que la OIT en el comunicado del 18 de marzo de 2020 recomendó adoptar medidas urgentes con el fin de proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generados por el Coronavirus, así como proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo.
(…). Adicionalmente, las medidas adoptadas, en general y en particular, son, sin duda, proporcionales frente a la crisis que se pretende remediar, pues establecer los protocolos de bioseguridad para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico persigue una finalidad legítima, como es que los trabajadores puedan cumplir con sus labores de manera segura, no solo para ellos, sino para sus familias, las personas de su entorno y los propios empleadores.
Cada una de las medidas que se adoptan mediante esta Resolución pretenden garantizar que las actividades tanto laborales como privadas de este grupo de personas se retomen de manera segura, procurando que no se transmita más el virus COVID-19. Para esta Sala, cada una de las medidas adoptadas en este protocolo guardan un equilibrio idóneo entre el derecho de los trabajadores y los empleadores de retomar las actividades del servicio de limpieza y aseo doméstico y la gravedad de las circunstancias que rodean esta pandemia.
La falta de una vacuna y de un tratamiento antiviral efectivo, implica que las medidas de auto higiene, distanciamiento físico, desinfección, uso de elementos de protección personal y asilamientos voluntarios, señaladas en este protocolo, son las únicas que en este momento impiden que el virus se siga propagando. De la lectura de todas las medidas de bioseguridad contenidas en el Anexo Técnico integrado al acto administrativo objeto de control, para la Sala, este protocolo no es discriminatorio, no coarta la libertad de las personas, ni transgrede ningún derecho fundamental, por el contrario, protege los derechos que el legislador identificó como intangibles en el marco de un estado de excepción, razón por la cual, se constata la proporcionalidad de las medidas y, por ende, el cumplimiento de los objetivos pretendidos con la decisión administrativa controlada.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NÚMERO 1159 DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04183-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 1159 DEL 15 DE JULIO DE 2020 Asunto: Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020, expedida por Ministerio de Salud y Protección Social Decisión: Fallo 1.
La Sala Especial de Decisión No. 2 decide el Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 "Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar y controlar el riesgo del coronavirus COVID-19 en la realización de las actividades del servicio de limpieza y aseo doméstico” expedida por el Ministro de Salud y Protección Social.
ANTECEDENTES 2. El 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y lo declaró emergencia de salud pública de importancia internacional. 3. El 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 en el territorio nacional. 4.
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, por la presencia en más de 114 países, de todos los continentes. 5. En virtud de ello, y debiéndose “adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentar la pandemia” el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.
Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada”; en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad. 6.
El 17 de marzo de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país “que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional, siendo necesario acudir al mecanismo contemplado en el artículo 215 de la Constitución Política, además que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política”, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Legislativo 417 Declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia y señaló que, mediante decretos legislativos, adoptaría las medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 7.
Por reparto efectuado por la secretaría general de la Corporación, correspondió el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 "Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar y controlar el riesgo del coronavirus COVID-19 en la realización de las actividades del servicio de limpieza y aseo doméstico” expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, cuyo texto es el siguiente: [pic] [pic] [pic] [pic][pic] 8.
De esta Resolución hace parte el Anexo Técnico el cual es del siguiente tenor: [pic] [pic] [pic] [pic] 9. El magistrado sustanciador, a quien le correspondió por reparto el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020, por auto del 29 de septiembre de 2020, le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10.
Efectuadas las notificaciones de rigor al Ministro de Salud y Protección Social, al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y publicado el aviso en la Secretaría General de esta Corporación, se recibieron las siguientes intervenciones. INTERVENCIONES 11.
El ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderado general, mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2020, explicó que el acto administrativo desarrolla el Decreto Legislativo 539 de 2020, que facultó a dicha Cartera para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad que se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, con el fin de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus –COVD-19.
Que el Decreto 539 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional al considerar que la unificación de la competencia para la expedición de los protocolos de bioseguridad estaba encaminada a conjurar la grave situación generada por la pandemia. 12. Que la creación de estos instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos ante la reactivación de los sectores de la economía, la sociedad y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio; y persigue materializar la obligación del Estado de preservar el derecho a la salud, a la vida y al trabajo en condiciones dignas. 13.
Se refirió a la competencia del Ministerio de Salud y Protección Social como cabeza del sector administrativo de salud y protección social (Decreto 780 de 2016) a quien le corresponde, junto con el Presidente de la Republica, la dirección, orientación y regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud (artículo 170 de la Ley 100 de 1993).
Entre sus objetivos están: formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales (Decreto 4107 de 2011). 14. Explicó que si bien el Ministerio de Salud y Protección Social tiene plena competencia para expedir los actos administrativos necesarios para asegurar una adecuada situación sanitaria y en salud pública en el territorio nacional, lo cierto es que la legislación vigente no asigna a dicha Cartera la competencia para expedir protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad, distintos al sector salud, con carácter vinculante, y que las facultades ordinarias otorgadas tampoco resultaban eficaces. 15.
Señaló que revisadas las recomendaciones a nivel mundial se observó que los protocolos de bioseguridad para todas las actividades económicas tienen elementos comunes que deben ser atendidos con el fin de prevenir al máximo el contagio, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia. 16. Indicó que, en virtud del artículo 1° del Decreto Ley 539 de 2020, el Ministerio expidió la Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020, “por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública y su correspondiente anexo técnico”, acto que fue declarado ajustado a la legalidad por el Consejo de Estado.
Que, como el artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 dispuso que se permite el derecho de circulación de las personas para algunos casos y actividades, entre otros: “25. El servicio de limpieza y aseo, incluido el doméstico y servicio de lavandería”, era necesario expedir el protocolo de bioseguridad para dicho sector, de acuerdo con las condiciones particulares de esa actividad, lo cual se cumplió a través del acto objeto de control de este proceso, el cual tiene relación directa y específica con el Estado de Excepción y fue publicado en el Diario Oficial No. 51.376 del 15 de julio de 2020.
Que este protocolo se complementa con el expedido mediante Resolución No. 666. 17. Señaló que la Organización Internacional del Trabajo, en comunicado del 18 de marzo de 2020 sobre "El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas", afirma que "[ ] El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias; que el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales […]: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral [ ]".
Que en dicho comunicado la OIT insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo, y iv) sostener los puestos trabajo y los ingresos, con el propósito respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida. 18.
Así, concluyó que la Resolución 1159 de 2020 cumple con los requisitos de finalidad, necesidad, proporcionalidad, conexidad y compatibilidad con el Decreto 539 de 2020 y con el estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 19. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, el 17 de noviembre de 2020, presenta concepto en el proceso de la referencia y solicita que se declare la legalidad de la Resolución 1159 del 15 de julio de 2020. 20.
Precisa que dicho acto administrativo está encaminado a proteger del riesgo de contagio del coronavirus a los trabajadores, empleadores y sus familias, así como para estimular la economía y el empleo y permitir que se mantengan los puestos de trabajo, pues adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención de transmisión del coronavirus en el servicio de limpieza y aseo doméstico, de conformidad con el anexo técnico que forma parte integrante del acto administrativo, siendo además complemento de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por ese mismo ministerio, y dotando de competencia de vigilancia y control a las entidades territoriales, a través de la secretaría o entidad del municipio o distrito que corresponda al lugar en el que se preste el servicio de limpieza y aseo doméstico, sin perjuicio de la vigilancia funcional legal que realiza el Ministerio de Trabajo. 21.
Que este acto administrativo fue desarrollo del Decreto Legislativo 539 de 2020, mediante el cual adoptó medidas para la expedición de protocolos de bioseguridad durante el término de la emergencia sanitaria, a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, para mitigar, controlar y evitar la propagación y adecuado manejo de la pandemia, así como funciones específicas a los gobernadores y alcaldes para que cumplan a cabalidad con dichos protocolos. 22.
Considera que se cumplen los requisitos materiales para la expedición de este tipo de actos administrativos, pues es conexo al desarrollo normativo del decreto legislativo que regula la materia objeto de estudio, el Decreto Legislativo 539 de 2020, y, además, el marco de su fundamentación constitucional se da con el cumplimiento de las competencias que confiere la función administrativa; se cumple en materia constitucional, en especial desde un punto de vista de evaluación de afectación de derechos fundamentales, con el test de proporcionalidad, así como, en general, con los principios de interpretación conforme y de razonabilidad de las medidas administrativas adoptadas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 23. El artículo 111, numeral 8, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. 24.
El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. En término similares, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece este medio de control y señala que se adelantará de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. 25.
Por su parte, el artículo 107 ibídem creó en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, encargadas de conocer los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. 26. Ahora bien, el artículo 29 del Acuerdo No. 080 de 2019, que compiló el Reglamento Interno del Consejo de Estado, enuncia los asuntos de competencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo, que deben ser decididos por las Salas Especiales de Decisión, entre estos, “3.
Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. 27. En virtud de esta atribución, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual No. 10 realizada el 1 de abril de 2020, según Acta No. 9 de la misma fecha, decidió, de conformidad con los artículos 107, inciso 4, 111, numeral 8, y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019, asignar los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. 28.
En atención a las anteriores disposiciones, esta Sala Especial de Decisión tiene competencia para decidir el control inmediato de legalidad. Problema Jurídico 29. Corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 expedida por el ministro de Salud y Protección Social se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con las normas superiores que directamente le sirvieron de fundamento.
En este sentido, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Objeto y características del medio de control inmediato de legalidad; (ii) el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República y los decretos legislativos dictados en desarrollo del estado de excepción, relevantes para resolver el presente caso; y (iii) estudio del caso concreto.
Resolución al problema jurídico (i) Objeto y características del control inmediato de legalidad 30. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, conforme con el artículo 152 literal e) de la Constitución Política, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. 31.
De la anterior disposición se observa que este control inmediato de legalidad tiene, básicamente, como principales características que: (i) es inmediato, pues es un proceso judicial que se adelanta de manera automática, tan pronto las entidades envían para su control las medidas generales que adoptan en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los estados de excepción, es decir, no se requiere el derecho de acción. De no enviar tales actos administrativos, la jurisdicción debe hacer el control de legalidad de oficio;
(ii) es adelantado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto a nivel territorial por los tribunales administrativos (artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) como a nivel nacional, por el Consejo de Estado; (iii) durante su trámite no se suspende la ejecución del acto, es decir, este sigue produciendo efectos; y (iv) es integral frente a las directrices constitucionales y legales y a los decretos legislativos que la atañen, esto es, la conexidad y proporcionalidad de las medidas que dicta el acto con las causas que le dieron origen[1]; además, incluye la revisión de aspectos formales, es decir, los requisitos para su expedición, como competencia y formalidades[2]. 32.
Sobre el alcance de este medio de control y su integralidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 23 de noviembre de 2010, expuso las siguientes consideraciones: “El control inmediato, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, es un mecanismo de control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción. Se debe, pues, analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica.
Asimismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.
Examen jurisdiccional automático y oficioso que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas, la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción. La Sala advierte que la integralidad que se predica de este control no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo).
Dado que no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.
No pesa, entonces, sobre esta Corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad.
En otras palabras, si la Sala se percata de la violación de un marco normativo distinto al proferido en el ámbito del estado de excepción y que no haya sido suspendido o derogado por éste, debe proceder a decretar la nulidad correspondiente, pero sin que ello signifique que se cierre la posibilidad a un debate ulterior sobre estos mismos preceptos y por motivo de ilegalidad diferente, vía acción ciudadana en sede del contencioso objetivo de anulación. Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no empece ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”[3]. 33.
De acuerdo con lo anterior, el examen integral del acto objeto de control incluye los aspectos de forma y de fondo de las medidas adoptadas, no solo frente a la norma que las fundamenta, sino de cualquier norma que sea superior; sin embargo, su naturaleza oficiosa, no significa que el estudio deba abarcar todo el universo de posibles quebrantamientos del ordenamiento superior; de allí que la sentencia que decide este control inmediato tiene el carácter de cosa juzgada relativa, porque, en un futuro, frente a las cuestiones que no fueron analizadas, pueden ser objeto de reproche judicial por medio de una demanda de simple nulidad. 34.
Este análisis comprende establecer si las medidas tomadas por la autoridad administrativa son conexas y razonables respecto de las causas que les dieron origen, es decir, si para desarrollar las medidas del estado de excepción, el acto desborda el propósito de la emergencia o si limita de manera grave, arbitraria e injustificadamente los derechos y libertades de las personas o si existen medidas menos lesivas para los mismos. 35.
Y es que la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, en sus artículos 4, 5, 7 y 8, señala cuales son los derechos que durante un estado de excepción no se pueden tocar o afectar y cuáles son los límites que se permiten a los derechos constitucionales, por lo tanto, las medidas que las autoridades administrativas expidan en desarrollo de los decretos legislativos que declaren o se dicten en un estado de excepción deben respetar igualmente estas prohibiciones[4]. 36.
Ahora bien, también es importante precisar que este control inmediato de legalidad es autónomo, pues, en primer término, no depende que la Corte Constitucional se haya pronunciado primero respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que decretan o desarrollan el estado de emergencia, sin perjuicio de que deba estarse a los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se profirió, o para cuando se profiera[5]; y, en segundo lugar, aun cuando el decreto legislativo haya sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, debe efectuarse en todo caso el control de legalidad de las medidas generales dictadas por las autoridades administrativas en desarrollo de los mismos, para comprobar su legalidad durante el tiempo que produjo efectos.
(ii) El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República y el decreto legislativo dictado en desarrollo del estado de excepción, relevante para resolver el presente caso 37. La Carta Política, en sus artículos 212, 213 y 215, permite al Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar tres estados de excepción, estos son: de guerra exterior, de conmoción interior y de emergencia. El estado de guerra exterior, como su nombre lo indica, tiene como propósito repeler una agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad.
El estado de conmoción interior tiene como causa la grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía. 38. El estado de emergencia, previsto en el artículo 215 Superior, obedece a hechos distintos de los previstos en los dos estados de excepción anteriores y que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o constituyan grave calamidad pública”.
El periodo de su duración debe ser hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Su declaración debe ser motivada y se podrán dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, además, estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, pudiendo establecer, de manera transitoria nuevos tributos o modificar los existentes.
La revisión obligatoria e inmediata de los Decretos Legislativos que se dicten en uso de las facultades a que se refieren los artículos 212, 213 y 215 está atribuida a la Corte Constitucional (artículos 214, numeral 6, 215, parágrafo y 241, numeral 7, de la Constitución Política). 39. El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto 417, decidió: “Artículo 1.
Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.
Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.
Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 40. La declaratoria del Estado de Emergencia, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, tuvo como presupuestos fácticos, los siguientes: i) La salud pública, referida a la situación nacional y mundial de la pandemia de COVID-19 y que, frente a ese escenario, según la OMS, se requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.
Se tuvo en cuenta la proyección estimada de costos de las atenciones en salud, de las incapacidades, de la necesidad de incrementar la oferta de las unidades de cuidado intensivo de adultos, advirtiendo que no se tenía en cuenta: “1) las comorbilidades, las cuales pueden corresponder a un 44% de costo adicional entre los pacientes críticos, 2) la atención a pacientes crónicos en casa para evitar la exposición al riesgo, 3) la compensación económica temporal por aislamiento preventivo, y 4) las intervenciones o estrategias para modificar el comportamiento de los residentes en Colombia” y; ii) Los aspectos económicos en el ámbito nacional e internacional.
En el ámbito nacional señaló la necesidad de un apoyo fiscal urgente al sistema de salud, pues este no se encuentra físicamente preparado para atender una emergencia de salud y requiere ser fortalecido de manera inmediata; Que el 42,4% de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son asalariados; que los ingresos de este tipo de trabajadores dependen de su trabajo diario y que estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por causa de las medidas sanitarias, incurriendo en posibles incumplimientos de pagos y obligaciones.
La ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP y la menor demanda mundial de crudo producto del nuevo coronavirus COVID-19 implicó un desplome abrupto del precio del petróleo, lo cual ha causado una subida precipitada del dólar en los mercados emergentes y en países productores de petróleo; en el país se ha presentado una subida de la TRM a niveles nunca registrados.
Que las medidas que han tomado las instituciones económicas, si bien han sido adecuadas, son insuficientes para contener el choque sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía. En el ámbito internacional, entre otros aspectos, consideró que, no obstante, las herramientas usadas por los principales bancos centrales del mundo y las diferentes autoridades económicas, el temor por la expansión del nuevo coronavirus COVID-19 ha ocasionado sorpresiva e imprevisiblemente el deterioro del mercado financiero internacional, una menor demanda global y una caída en las perspectivas de crecimiento mundial. 41.
Frente al presupuesto valorativo que, según la Corte Constitucional, se evidencia: (i) en el juicio de gravedad de la afectación y (ii) en el juicio de necesidad de las medidas extraordinarias (sentencia C-670 de 2015), el Decreto 417 de 2020 explicó que la expansión en el territorio nacional del COVID-19, sumado a los efectos económicos negativos que se han evidenciado en la última semana, es un hecho que además, de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social.
Que se pronostica mayores índices de mortalidad y, por tanto, un problema sanitario que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación. Que es necesario promover mecanismos que permitan impulsar las actividades productivas de los comerciantes y empresarios y la mitigación de los impactos económicos negativos que la crisis conlleva; y consideró: “[…] Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de Impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de Ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación. […] Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación”. 42.
Como justificación de la declaratoria del Estado de Emergencia, el Decreto Legislativo 417 de 2020 señala que los mecanismos jurídicos ofrecidos por el ordenamiento nacional son insuficientes, por lo que se hace necesario, por la urgencia y gravedad de la situación, recurrir a las facultades del Estado de Emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad que el mismo causa, el pánico por el contagio y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación. Advirtió que como la magnitud del COVID-19 en el país no ha sido dimensionada en su totalidad, las medidas que se anuncian en ese decreto no agotan los asuntos que pueden abordarse en ejercicio de las facultades conferidas por el estado de excepción. 43.
El Decreto 417 de 2020 señaló, entre otras, (i) que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos; y (ii) que, con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales. 44.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-145 de 2020 declaró la exequibilidad del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por encontrarlo ajustado a la Constitución Política. Para la Corte Constitucional, el Decreto 417 de 2020 cumple con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad; en primer lugar, los supuestos fácticos y su sobreviniencia se encontraron acreditados.
“No cabe duda para la Corte que los grupos de hechos invocados (salud pública y aspectos económicos) como sustento del presupuesto fáctico del decreto declaratorio ocurrieron en realidad y más allá de toda duda razonable puede arribarse a la convicción de su presentación en el mundo de los fenómenos reales”. A juicio de la Corte es un estado de emergencia que responde a una problemática mundial y no local “se está ante una crisis global de salud pública, de vertiginoso escalamiento y letalidad para la humanidad, que opera en un marco de enorme incertidumbre y que además tiene gran impacto sobre las sociedades y la economía, de la cual Colombia no está exenta.
Por ello “Las circunstancias que motivaron la declaración del estado de emergencia tienen su origen en hechos diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, es decir, son sobrevinientes a las situaciones que normalmente suceden en el discurrir de la actividad de la sociedad en sus diferentes manifestaciones. […] Es un hecho extraordinario en la vida del Estado, muy distinto a las crisis anteriores y, por lo tanto, con un alto grado de impredecibilidad por el Gobierno nacional”.
Frente al presupuesto valorativo, la Corte Constitucional, entre otras consideraciones, señaló: “[…] 93. Bajo este contexto, el Presidente de la República junto con sus ministros, ejerció, a juicio de la Corte, de manera apropiada sus facultades constitucionales y dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución. La grave situación de calamidad pública sanitaria, su crecimiento exponencial, los altos índices de mortalidad y los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, involucran afectaciones o amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del territorio nacional, a saber, la salud, vida, seguridad, libertad de locomoción, derechos de población vulnerable y enfoque diferencial, trabajo, subsistencia digna, mínimo vital, seguridad alimentaria, libre empresa, etc., así como repercusiones graves sobre las finanzas del Estado. 94.
Para la Corte no cabe duda de que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria y sus efectos en el orden económico y social son devastadoras, al producir perturbaciones o amenazas en forma grave e inminente que impactan de manera traumática y negativamente en la protección efectiva de los derechos constitucionales de millones de personas.
Ello se verifica con el volumen de infectados y personas fallecidas, la virtualidad de poner en serio peligro los derechos constitucionales al desconocerse aún la cura del COVID-19, además de las grandes repercusiones económicas y sociales al desequilibrar intensamente la sostenibilidad individual, de los hogares y de las empresas, así como las finanzas del Estado. […] 98.
En el asunto sub examine se habrá de concluir que el Gobierno nacional acreditó ante esta Corporación que por la magnitud y la gravedad de la crisis humanitaria resultante de la pandemia del COVID- 19, no podía ser conjurada en esta oportunidad con el ejercicio de las atribuciones ordinarias que le otorga el ordenamiento jurídico, al resultar insuficientes y no permitir responder con inmediatez las muchas áreas puntuales que requieren medidas específicas de nivel legislativo y no solo administrativas, haciendo necesarias medidas extraordinarias para atender la calamidad sanitaria y los efectos negativos al orden económico y social.
El riesgo indeterminado y el desafío que enfrenta la humanidad constituyen una amenaza directa, cuya respuesta dada la prontitud y eficiencia requerida no descansa en los medios tradicionales. […].”. 45. El 13 de abril de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 539 “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Este Decreto dispuso: Artículo 1. Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.
Artículo 2. Obligaciones de las autoridades territoriales en materia de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, los gobernadores y alcaldes estarán sujetos a los protocolos que sobre bioseguridad expida el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de la facultad otorgada en el artículo anterior.
La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado, vigilará el cumplimiento del mismo. Artículo 3. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de su publicación”. 46. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-205 de 2020, declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 539 de 2020 por considerar que se daban las condiciones formales y materiales de validez, pues se superaban los juicios de finalidad, conexidad material, de motivación suficiente, de ausencia de arbitrariedad, de intangibilidad, de no contradicción específica, de incompatibilidad, de necesidad, de proporcionalidad y de no discriminación. Para la Corte Constitucional la medida analizada está encaminada a conjurar la grave situación generada por la pandemia del COVID-19, comoquiera que la creación de estos instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio. 47.
Pues bien, de acuerdo con este marco normativo, atinente a las disposiciones de orden nacional que constituyeron el fundamento de la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, esta Sala de Decisión procederá al estudio del caso concreto. Estudio del caso concreto 48. Para realizar el control integral de legalidad de Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 expedida por el Ministerio de Salud o Protección Social y según se anunció en el capítulo correspondiente al objeto y características del control inmediato de legalidad, se debe analizar si el acto administrativo se encuentra conforme, formal y materialmente, con las normas superiores que le deben servir de fundamento.
Examen de los requisitos de forma 49. La Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 fue expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en ejercicio de las atribuciones legales conferidas por el artículo 1 del Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020, que, concretamente, le atribuyó a dicha Cartera la competencia para que, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por dicha entidad, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, determine y expida “los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”. 50.
Esta competencia fue avalada por la Corte Constitucional, en sentencia C-205 de 2020, desde el punto de vista de la conexidad interna y externa del Decreto Legislativo 539 de 2020, pues, de una parte, tiene relación directa con la motivación presentada en el Decreto en cuanto a las consideraciones fácticas y jurídicas se refiere, particularmente, cuando expresa que el marco normativo vigente no confiere al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir instructivos técnicos de protección vinculantes distintos al sector salud y, de otra parte, en cuanto a que la necesidad de unificar la competencia para emitir los protocolos de bioseguridad en cabeza de dicho ministerio, tiene un nexo directo con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, esto es, la finalidad de mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo del COVID-19, a la luz del Decreto 417 de 2020. 51.
Ahora bien, el acto administrativo fue suscrito por el ministro de Salud y Protección Social, quien es el competente para expedirlo en virtud de lo dispuesto en los artículos 58, 60 y 61 de la Ley 489 de 1998, como director del Ministerio y con la competencia para “a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que […] la ley les confiera […]” siendo uno de los objetivos del Ministerio la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirige, en este caso, de la salud y protección social.
En virtud de ello, y conforme con el artículo 6 del Decreto 4107 de 2011[6] al ministro de Salud y Protección Social le corresponde “Formular las políticas en los temas de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, bajo la dirección del Presidente de la República”. 52. Adicionalmente, el acto administrativo fue expedido el 15 de julio de 2020, es decir, durante el término de vigencia de la emergencia sanitaria, conforme a la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 que prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020. 53.
Por otra parte, de la lectura de la Resolución examinada, se observa que el acto administrativo contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, la fecha, el nombre, cargo y firma de quien lo expide y las normas que lo facultan. También contiene la motivación y las disposiciones que se adoptan, es decir, cumple con las exigencias de validez formal para este tipo de actos.
Examen material de la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 54. Para el estudio integral de legalidad, la Sala procederá a analizar la motivación y las disposiciones de la Resolución objeto de control para establecer su conexidad, necesidad, finalidad y proporcionalidad con las normas que le sirvieron de fundamento, especialmente, con el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. 55.
Los motivos que dieron lugar a la expedición de la Resolución 1159 de 2020, entre otros, fueron; (i) la declaratoria de pandemia por parte de la OMS del Coronavirus Covid-19; (ii) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social y su prorroga; (iii) el comunicado de la OIT sobre la necesidad de proteger a los trabajadores, empleadores y sus familias de los riesgos de la salud por el Covid-19 y a los trabajadores en el lugar de trabajo, así como estimular la economía y el empleo;
(iv) la ausencia de medidas farmacológicas, como vacunas y tratamientos antivirales, como mecanismos para la prevención, manejo o contención del virus, por lo que se deben mantener las medidas no farmacológicas que son más costo-efectivas, como el distanciamiento social, la cuarentena y la higiene respiratoria; y (v) la necesidad de ejercer la competencia establecida en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, como complemento de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, “por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública y su correspondiente anexo técnico” y para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico, teniendo en cuenta que el numeral 25 del artículo 3 del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, permitió el derecho de circulación de las personas que realicen este tipo de actividades. 56.
Pues bien, de la anterior motivación, que parte de supuestos absolutamente reales, la Sala observa que la medida de adoptar el protocolo de bioseguridad para el sector de limpieza y aseo doméstico tiene plena conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, pues ante la Pandemia se requería de la adopción de medidas extraordinarias que permitieran conjurar los efectos de la crisis, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. Mediante la expedición del Decreto 417 de 2020, se materializó la adopción de medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, para fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19.
En este sentido, fue expedido el Decreto Legislativo 539 de 2020, cuya motivación tuvo entre otros aspectos la necesidad de actuar de manera coordinada y unificada para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID- 19. 57. Frente al requisito de conexidad, la Corte Constitucional en sentencia C-205 de 2020 señaló que el artículo primero del Decreto 539 de 2020 tenía relación directa no solo con su motivación interna sino con el objetivo mismo de las medidas adoptadas, pues su propósito era mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo del COVID-19.
A juicio de la Corte Constitucional “se colige que la necesidad de unificar la competencia para emitir los protocolos de bioseguridad en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social tiene un nexo directo con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, esto es, la finalidad de mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo del COVID-19”. 58.
En cuanto al artículo segundo del Decreto 539 de 2020, esto es la sujeción de Gobernadores y Alcaldes a esos protocolos y la asignación de las autoridades territoriales para la verificación de su cumplimiento, la Corte Constitucional consideró que cumplía con los requisitos de conexidad interna y externa, pues “el decreto objeto de revisión relaciona en su motivación la necesidad de una actuación coordinada y unificada en la administración pública al momento de determinar y ejecutar los protocolos de bioseguridad.
De igual forma, la justificación del decreto enuncia las competencias legales conferidas a las entidades territoriales para efectuar la vigilancia del sector salud -arts. 43 y 44 de la Ley 715 de 2001-“. Y por cuanto “la participación de las entidades territoriales en el proceso de ejecución de los protocolos hace parte de la finalidad propuesta en el decreto declaratorio referida a la mitigación, la prevención de la propagación y el manejo adecuado del COVID-19, pues como se indicó en precedencia (supra f.j. 31 y ss.), estas medidas de protección cumplen un papel preponderante en el cuidado de la salud y la reactivación de la economía en el marco de la pandemia”. 59.
De acuerdo con lo anterior, en la medida en que la Resolución 1159 de 2020 es desarrollo del Decreto legislativo 539 de 2020 para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico, estableciendo en su anexo técnico que su propósito es “orientar, en el marco de la pandemia causada por el coronavirus COVID-19, mas medidas generales de bioseguridad que deben ser adoptadas en las actividades del servicio de limpieza y aseo doméstico con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano durante su desarrollo”, para la Sala, la Resolución 1159 guarda relación directa no solo con los motivos propios de la Resolución objeto de control, sino con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado del excepción y con la finalidad del Decreto Legislativo 539 de 2020 que desarrolla, como quedó visto, por lo tanto, se cumple con el requisito de congruencia y conexidad interna y externa con las medidas que se adoptan para hacer frente a la pandemia. 60.
Por otra parte, la Sala considera que la adopción de medidas de bioseguridad por parte de la Resolución objeto de control es necesaria ante la reactivación de este sector de la economía, luego del aislamiento preventivo obligatorio, en aras de proteger al trabajador y empleadores y sus familias, y garantizar la salud, vida e integridad de las personas de este sector económico.
Ello en atención a que no solo lo dispuso el legislador extraordinario, sino que la OIT en el comunicado del 18 de marzo de 2020 recomendó adoptar medidas urgentes con el fin de proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generados por el Coronavirus, así como proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo. 61.
Para la Sala, la necesidad de adopción de estas medidas de bioseguridad para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico cobra mayor relevancia en atención que se trata de un sector que por sus labores se ve expuesto a un mayor riesgo de contagio, debiéndose proteger tanto los trabajadores como sus familias, con el cumplimiento exhaustivo de todas las medidas que señala el anexo técnico y que están dirigidas para el empleador o empresa contratante y para el trabajador, no solo en su lugar de trabajo sino en escenarios diferentes a este. 62.
Examinado el contenido de las medidas del Anexo Técnico, que quedaron transcritas en los antecedentes de esta providencia, se advierte que ellas complementan las medidas tomadas por la Resolución 666 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que adoptó el protocolo de bioseguridad general y que fue declarada ajustada a derecho por esta Corporación en sentencia del 25 de agosto de 2020 bajo la consideración que tales protocolos de bioseguridad eran indispensables para reducir el impacto de las consecuencias en el sistema de salud, los servicios sociales y la economía, por la pandemia que generó el virus Sars- Cov-2[7]. 63.
A juicio de la Sala, estas medidas de bioseguridad son indudablemente necesarias y adecuadas para prevenir el contagio y transmisión del COVID-19. Adicionalmente, lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución objeto de control es un desarrollo concreto, para este sector, de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo 539 de 2020, norma que fue declarada constitucional, como ya se señaló, por fundamentarse en el principio de coordinación y por no desconocer la autonomía territorial. 64.
Ahora bien, las anteriores razones evidencian, asimismo, que la Resolución objeto de control cumple con el juicio de finalidad, pues a través de las medidas de bioseguridad adoptadas para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico se pretende “controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio” como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, citada en párrafos anteriores. 65.
De la lectura de todas las medidas señaladas en el Anexo Técnico, tendientes a regular la prestación de tales servicios y labores, así como las normas de conducta que deben cumplirse no solo en los lugares de trabajo sino al interior de sus hogares y en otros lugares que visiten, a juicio de la Sala buscan la protección de la vida y la salud de las personas que se encuentran en este sector de la economía y sus familias.
Estas medidas atienden a “la prevención y el control de los factores de riesgo procedentes de agentes biológicos, en el presente caso el coronavirus COVID-19. Por tal motivo, organismos internacionales especializados en la materia han sugerido la adopción de tales protocolos previo al levantamiento de las medidas de confinamiento”, como lo consideró la Corte Constitucional al estudiar el requisito de la finalidad del Decreto Legislativo 539 de 2020[8].
Por esta razón, la Sala considera que la Resolución objeto de control supera el juicio de finalidad requerido. 66. Adicionalmente, las medidas adoptadas, en general y en particular, son, sin duda, proporcionales frente a la crisis que se pretende remediar, pues establecer los protocolos de bioseguridad para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico persigue una finalidad legítima, como es que los trabajadores puedan cumplir con sus labores de manera segura, no solo para ellos, sino para sus familias, las personas de su entorno y los propios empleadores.
Cada una de las medidas que se adoptan mediante esta Resolución pretenden garantizar que las actividades tanto laborales como privadas de este grupo de personas se retomen de manera segura, procurando que no se transmita más el virus COVID-19. 67. Para esta Sala, cada una de las medidas adoptadas en este protocolo guardan un equilibrio idóneo entre el derecho de los trabajadores y los empleadores de retomar las actividades del servicio de limpieza y aseo doméstico y la gravedad de las circunstancias que rodean esta pandemia.
La falta de una vacuna y de un tratamiento antiviral efectivo, implica que las medidas de auto higiene, distanciamiento físico, desinfección, uso de elementos de protección personal y asilamientos voluntarios, señaladas en este protocolo, son las únicas que en este momento impiden que el virus se siga propagando. 68. De la lectura de todas las medidas de bioseguridad contenidas en el Anexo Técnico integrado al acto administrativo objeto de control, para la Sala, este protocolo no es discriminatorio, no coarta la libertad de las personas, ni transgrede ningún derecho fundamental, por el contrario, protege los derechos que el legislador identificó como intangibles en el marco de un estado de excepción, razón por la cual, se constata la proporcionalidad de las medidas y, por ende, el cumplimiento de los objetivos pretendidos con la decisión administrativa controlada. 69.
Por todo lo anterior, la Sala considera que la medida de adopción del protocolo de bioseguridad para el sector del servicio de limpieza y aseo doméstico, por medio de la Resolución 1159 del 15 de julio de 2020 del ministerio de Salud y Protección Social cumple con los requisitos de conexidad, necesidad, finalidad y proporcionalidad con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y frente a los motivos del Decreto Legislativo en el que se fundamenta, por lo tanto, por cumplir los requisitos formales y materiales examinados, se declarará su legalidad. 70.
Finalmente, el artículo tercero de la Resolución 1159 del 15 de julio de 2020 dispone que esta regirá a partir de la fecha de su publicación, lo cual está acorde con el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “Artículo 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general.
Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación […]”. 71.
Teniendo en cuenta que el ministerio de Salud y Protección Social interviene a través de apoderado, según poder general otorgado por Escritura Pública No. 822 del 12 de febrero de 2020 de la Notaría 38 del Círculo de Bogotá D.C., para adelantar la defensa y representación judicial y extrajudicial de la cartera ministerial, conforme a los documentos allegados con su intervención, se reconocerá personería al abogado Jorge David Estrada Beltrán, como apoderado judicial de la mencionada entidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. DECLARAR que la Resolución No. 1159 del 15 de julio de 2020 expedida por el ministerio de Salud y Protección Social, objeto del presente control inmediato de legalidad, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. RECONOCER PERSONERÍA al abogado Jorge David Estrada Beltrán, como apoderado judicial del ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder conferido TERCERO. En firme esta decisión, archivar el expediente. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ MILTON CHAVES GARCÍA Salva Voto Parcial (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de junio de 2009, Rad. 2009-00305. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de enero de 2003, Exp. 2002-0949 (CA-004) M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Exp. 2010-00196 CA M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio [4] “ARTÍCULO 4o.
DERECHOS INTANGIBLES. <Aparte tachado derogado por el Acto Legislativo 1 de 1997> De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.
(aparte tachado derogado en virtud de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1997, que modificó el artículo 35 de la Constitución Política). Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados. […] ARTÍCULO 5o.
PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. […] ARTÍCULO 7o. VIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades.
ARTÍCULO 8 o. JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias”. [5] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias A-010 de enero 26 de 1999, CA-013 de febrero 2 de 1999, CA-009 de febrero 23 de 1999, CA-020 de agosto 24 de 1999 y CA-004 de enero 28 de 2003. [6] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala doce Especial de Decisión. Sentencia del 25 de agosto de 2020.
Exp. 2020-01901- 00 (acumulado con 2020-02341-00). M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [8] A juicio de la Corte Constitucional “Los protocolos de bioseguridad, según lo indicado, buscan que las empresas, los trabajadores y la sociedad en general, a partir de las medidas planteadas en los mismos, protejan su salud y su vida, así como la de sus familias y los que hacen parte de su entorno, y a su vez, la de aquellas personas con quienes comparte en su ámbito laboral, que al mismo tiempo podrían ser portadoras del virus, que resultaría propagándose en caso de que no se sigan tales instrucciones, relacionadas principalmente con el distanciamiento individual, al aseo personal y la utilización de tapabocas.
En esa medida, la norma dirigida a que se apliquen de manera uniforme y se supervise su cumplimiento por las entidades territoriales propende por la mitigación y manejo del COVID-19 (Sentencia C-205 de 2020).