25000-23-42-000-2012-00322-03 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2012-00322-03Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-12-03

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Sergio Alonso Butrón Gelvez·Demandado: Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogotá S.A. E.S.P.

De qué trata

Síntesis: Es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26GERENTE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - Cargo de libre nombramiento y remoción / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA - Es posterior al acto de desvinculación / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA - No afecta la validez del acto de insubsistencia / MOTIVACIÓN ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Se presume en aras del mejoramiento del servicioEn el presente asunto, no se encuentra en discusión que el demandante se desempeñaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, el cual conforme el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 corresponde a la categoría de libre nombramiento y remoción toda vez que conforme a la Resolución 0527 de 25 de junio de 2007, por la cual se ajusta el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la entidad demandada, las funciones desempeñadas corresponden a la dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. (…). En lo concerniente a la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, como lo establece el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, esta Sala ha reiterado que dicha anotación se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador, toda vez que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. En el caso concreto la entidad demandada no consignó la motivación expresa en el acto de insubsistencia, sin embargo, tal como se señaló en párrafos anteriores la Sala, esta situación no genera la nulidad del acto demandado toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo.INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No inhibe a la administración para ejercer la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER - Inoperancia / DEMEJORA DEL SERVICIO - Falta de pruebaEs así como la idoneidad para el ejercicio de un cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, que en sentir del actor constituyen razones para su permanencia en el empleo, a juicio de esta Sala, no le otorgan por sí solos la prerrogativa de estabilidad laboral, puesto que tal comportamiento y aptitudes son apenas las exigencias contenidas en la Constitución y la ley, para quienes desempeñan un empleo público. (…). La señora la señora Martha Olivia Triana de Ávila sí cumplía con los requisitos académicos al ostentar el título de Administradora de Empresas y dos Títulos de especialización, además de contar con más de 60 meses de experiencia, ello si se tiene en cuenta que ha prestado sus servicios en Empresas de Servicios Públicos desde el 17 de febrero de 1999, razón suficiente para concluir que podía ser designada en reemplazo del demandante. Ahora bien, el demandante no probó que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se hubiera desmejorado el servicio; por el contrario, de las pruebas obrantes en el expediente, se colige que la Martha Olivia Triana de Ávila cumplió a cabalidad las funciones del cargo.INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN QUE DISFRUTE DE VACACIONES AL MOMENTO DEL RETIRO DEL SERVICIO - ValidezEl Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá podía válidamente, en uso de la facultad discrecional, separar al demandante del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia, aún, encontrándose en firme el acto administrativo que le otorgó el derecho a disfrutar de sus vacaciones, pues tal situación no le impedía al nominador hacer uso de su facultad discrecional.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS - A cargo de la parte vencida en el procesoEn lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DE LOS MOTIVOS DE INSUBSISTENCIA – No hace parte del acto de insubsistencia Es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26 GERENTE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – Cargo de libre nombramiento y remoción / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – Es posterior al acto de desvinculación / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – No afecta la validez del acto de insubsistencia / MOTIVACIÓN ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Se presume en aras del mejoramiento del servicio En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el demandante se desempeñaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, el cual conforme el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 corresponde a la categoría de libre nombramiento y remoción toda vez que conforme a la Resolución 0527 de 25 de junio de 2007, por la cual se ajusta el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la entidad demandada, las funciones desempeñadas corresponden a la dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.

(…). En lo concerniente a la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, como lo establece el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, esta Sala ha reiterado que dicha anotación se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador, toda vez que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.

En el caso concreto la entidad demandada no consignó la motivación expresa en el acto de insubsistencia, sin embargo, tal como se señaló en párrafos anteriores la Sala, esta situación no genera la nulidad del acto demandado toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No inhibe a la administración para ejercer la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / DEMEJORA DEL SERVICIO – Falta de prueba Es así como la idoneidad para el ejercicio de un cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, que en sentir del actor constituyen razones para su permanencia en el empleo, a juicio de esta Sala, no le otorgan por sí solos la prerrogativa de estabilidad laboral, puesto que tal comportamiento y aptitudes son apenas las exigencias contenidas en la Constitución y la ley, para quienes desempeñan un empleo público.

(…). La señora la señora Martha Olivia Triana de Ávila sí cumplía con los requisitos académicos al ostentar el título de Administradora de Empresas y dos Títulos de especialización, además de contar con más de 60 meses de experiencia, ello si se tiene en cuenta que ha prestado sus servicios en Empresas de Servicios Públicos desde el 17 de febrero de 1999, razón suficiente para concluir que podía ser designada en reemplazo del demandante.

Ahora bien, el demandante no probó que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se hubiera desmejorado el servicio; por el contrario, de las pruebas obrantes en el expediente, se colige que la Martha Olivia Triana de Ávila cumplió a cabalidad las funciones del cargo. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN QUE DISFRUTE DE VACACIONES AL MOMENTO DEL RETIRO DEL SERVICIO – Validez El Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá podía válidamente, en uso de la facultad discrecional, separar al demandante del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia, aún, encontrándose en firme el acto administrativo que le otorgó el derecho a disfrutar de sus vacaciones, pues tal situación no le impedía al nominador hacer uso de su facultad discrecional.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00322-03(2121-16) Actor: SERGIO ALONSO BUTRÓN GELVEZ Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Sergio Alonso Butrón Gelvez, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P., en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: (a) reintegrar al demandante, sin solución de continuidad, al cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente o a otra de igual o superior categoría (b) el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hasta que se haga efectivo el reintegro y (c) se declare administrativamente responsable a la parte demandada por los daños causados al señor Sergio Alonso Butrón Gelvez, así como por los perjuicios morales determinados en 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(iii). Indexar las sumas reconocidas conforme al índice de precios al consumidor, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192, 195 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i).

Mediante la Resolución 0681 del 5 de agosto de 2008 el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cinco, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. (ii). A través de la Resolución 659 del 22 de julio de 2010, el demandante fue trasladado al cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. (iii).

Por medio del memorando interno 30100-2012-155 de 9 de febrero de 2012 suscrito por el Gerente de Talento Humano de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se le suspendieron las vacaciones que venía disfrutando el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez, a partir del 14 de febrero de 2012, ello por la temporada invernal la cual implicaba su presencia para la implementación de planes preventivos y de contingencia, acto administrativo que, según el demandante, no le fue notificado.

(iv). A través de la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 3, 6, 23, 25, 53, 123, 125, 150 y 209 De orden legal: Decreto 1950 de 1973, artículo 107; Ley 909 de 2004, artículo 26. Al desarrollar el concepto de violación refirió la demanda que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., fue expedido con falta de motivación y con desviación de poder.

Lo anterior, toda vez que si bien se invocó la facultad discrecional de la que está legalmente investido el nominador, no se probó el mejoramiento del servicio, en la que durante su permanencia en la entidad el demandante ejerció una excelente gestión, pues nunca se acreditó un llamado de atención ni un informe negativo de gestión. Asimismo, adujo que la persona que lo reemplazó en el cargo no cumplía con los requisitos para el ejercicio del mismo y porque no se dejó constancia en el acto acusado ni en la hoja de vida del demandante de las circunstancias que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

Por tanto, refirió que la decisión obedeció a móviles políticos por el cambio de administración y por no pertenecer a su misma filiación política. Finalmente, expuso que el acto administrativo acusado fue expedido con falta de competencia, toda vez que no se tuvo en cuenta que el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez se encontraba disfrutando de sus vacaciones y que si bien la entidad demandada expidió el memorando interno 30100-2012-155 de 9 de febrero de 2012, por el cual le fueron suspendidas sus vacaciones a partir del 14 de febrero de 2012, dicho acto administrativo no le fue notificado; es decir, que previamente a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no se había reintegrado al mismo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P.[1], por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, no era requisito la motivación del acto administrativo de insubsistencia del cargo del demandante, pues se expidió bajo la presunción del mejoramiento del servicio.

Asimismo, porque la anotación en la hoja de vida de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no era un requisito de validez del acto administrativo, en razón a que la citada anotación se podía realizar en forma posterior, sin que de ninguna manera invalidara o viciara la actuación del nominador. (ii).

El acto administrativo acusado se profirió en atención a la facultad discrecional y a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción y, en esa medida, afirmó que el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contaba con la competencia para declarar insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez por las necesidades propias del servicio.

En esa medida, la facultad discrecional podía emplearse aún en el evento en que el demandante se encontrara disfrutando de sus vacaciones, pues el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez continuaba vinculado a la entidad y porque no existía normatividad que impidiera su retiro en dicha situación administrativa. (iii). Las calidades profesionales del demandante y el buen servicio prestado no eran impedimento para que el nominador, en uso de la facultad discrecional, retirara al demandante del cargo que ocupaba, pues son los requisitos mínimos que exigía la administración para la prestación del servicio público De igual manera, la funcionaria que remplazó al demandante en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Corporativa Servicio al Cliente laboraba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá desde el 18 de junio de 2008, superando los requisitos para el ejercicio del cargo y las calidades profesionales del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez.

(iv). Propuso las excepciones de: legitimidad, legalidad y expedición del acto administrativo de retiro por funcionario competente y la genérica. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 31 de julio de 2013 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal señaló lo siguiente: […] Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho considera que las excepciones de legitimidad, legalidad y expedición del acto administrativo de retiro por funcionario competente y genérica son afirmaciones que pueden tener sustento jurídico, pero no constituyen parte integrante de una excepción que inhiba a la Sala para proferir sentencia de mérito; por lo que los argumentos planteados deben tenerse como alegaciones de defensa que serán decididos con el fondo de la providencia […] Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2.

Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar, si la Resolución 112 del 14 de febrero de 2012 emitida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez como Gerente, Código 039, Grado 6 de la gerencia Zona Cuatro de la Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, fue expedida con abuso y desviación de poder, falsa motivación e incompetencia del funcionario que la profirió, toda vez que se presentó cuando el actor se encontraba disfrutando de sus vacaciones, sin mediar actos que las suspendiera y no precisamente en orden a mejorar el servicio público Finalmente, en la citada audiencia se negó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la citada decisión, la cual fue confirmada por el Despacho sustanciador mediante la providencia de 30 de julio de 2015[3].

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante la sentencia proferida el 21 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (i). El cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Corporativa Servicio al Cliente, desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción y, en esa medida de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 podía ser declarado insubsistente su nombramiento mediante acto administrativo que no requiere motivación alguna.

(ii).No se probó la desviación de poder, toda vez que el buen desempeño de las funciones y la excelente hoja de vida no le creaba al señor Sergio Alonso Butrón Gelvez ningún fuero de estabilidad en el empleo o inamovilidad relativa en el mismo y porque la persona que remplazó al demandante cumplía con los requisitos profesionales y académicos para ejercer el cargo; al ser Administradora de Empresas, ostentar dos títulos de especialización y más de 60 meses de experiencia. El acto administrativo objeto de control fue producto de la facultad discrecional del Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. por razones de mejoramiento del servicio y no por móviles o fines políticos y porque en uso de la citada facultad, el Gerente General de la entidad demandada podía separar del cargo al señor Sergio Alonso Butrón Gelvez aun encontrándose en firme el acto administrativo que le concedió el derecho a disfrutar de sus vacaciones, toda vez que sigue vinculado al servicio y por ende puede ser retirado por la administración por cualquiera de las causales establecidas en la ley.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante por considerar que no se presentaron conductas dilatorias o de mala fe.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor Sergio Alonso Butrón Gelvez[5], mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012 fue expedida sin motivación alguna. Reiteró que se encontraba probada la desviación de poder, toda vez que el acto administrativo no se expidió con el fin de mejorar el servicio en la medida que no tuvo en cuenta la idoneidad del demandante para el ejercicio del cargo y porque la persona que lo reemplazó no tenía los conocimientos ni la experiencia para ejercerlo; por el contrario, obedeció a móviles políticos alejados de los fines de la facultad del nominador, además de ser expedido cuando el demandante se encontraba disfrutando de sus vacaciones.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[6] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 6.2. La parte demandada[7] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. ESP, se encuentra viciada de nulidad por falta de motivación y desviación de poder? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y (ii) análisis del caso concreto 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Esta Sala en reiterada jurisprudencia[8], sobre los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción ha indicado que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, la citada jurisprudencia determinó, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a).

Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse en la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado[9] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,[10] indicó: Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, la Corte Constitucional indicó que: 9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que, en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro.

Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público.

Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. […] 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad.

No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

No obstante, esta Sala ha considerado que la ausencia de la anotación en la hoja de vida no constituye un elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura, el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez reiteró que había lugar a declarar la nulidad de la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, en la medida que fue expedida sin motivación alguna y con desviación de poder, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no se fundamentó en razones del buen servicio; por el contrario, adujo que fue producto de móviles políticos.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 podía ser declarado insubsistente el nombramiento mediante acto administrativo sin motivación alguna, ello por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. Asimismo, consideró que el acto administrativo acusado fue producto de la facultad discrecional del Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. por razones de mejoramiento del servicio y no por móviles o fines políticos, la cual podía ejercer aun encontrándose en firme el acto administrativo que le concedió el derecho a disfrutar de sus vacaciones al demandante.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a). Vinculación del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez: Conforme a la certificación expedida por la Directora de Mejoramiento de Calidad de Vida de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. (folio 10), el demandante prestó sus servicios desde el 11 de agosto de 2008 hasta el 14 de febrero de 2012, así: […] Que revisados los documentos que reposan en la hoja de vida del Ing.

SERGIO ALONSO BUTRÓN GELVEZ […] se verificó que fue nombrado en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con vinculación legal y reglamentaria, mediante Resolución 0681 del 5 de agosto de 2008, en el cargo de Gerente, Grado 06 de la Gerencia Zona 5, de la Gerencia Corporativa Servicio al Cliente y posesionado mediante Acta 0127 del 11 de agosto de 2008.

Requisitos y funciones del cargo: Según la Resolución 0527 de 25 de junio de 2007, por la cual se ajusta el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., (folios 56 a 58), el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia, Corporativa Servicio al Cliente son requisitos y funciones del cargo, los siguientes: |IDENTIFICACIÓN | |Denominación del cargo: Gerente | |Código: 039 | |Grado: 06 | |Número de cargos: Cinco (5) | |Dependencia: Donde se ubique el cargo | |Naturaleza del cargo: Libre nombramiento y remoción | GERENTES DE ZONA |PROPÓSITO PRINCIPAL | |Formular y orientar las políticas operacionales con el fin de | |lograr los objetivos y metas institucionales relacionadas con | |atención al cliente en la zona | |DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES | |1.- Administrar las áreas a su cargo para optimizar los recursos y | |lograr la adecuada gestión y prestación de servicios. | | | |2.- Realizar seguimiento a la gestión del área y tomar las | |decisiones correspondientes con el fin de mejorar continuamente la | |gestión de la Gerencia a su cargo. | | | |3.-Supervisar las actividades desarrolladas por el gestor con el | |fin de validar el cumplimiento de los compromisos de gestión | |adquiridos por el mismo. | | | |4.- Desarrollar los planes de acción para prestar integral y | |eficientemente los servicios de acueducto y alcantarillado en la | |zona. | | | |5.- Formular los planes de acción con base en las políticas | |referentes a la prestación de servicios de acueducto y | |alcantarillado para mejorar la satisfacción de los clientes de la | |empresa ubicados en la zona. | | | |6.- Proponer proyectos de infraestructura requeridos para el | |mejoramiento del servicio en la zona. | | | |7.- Coordinar que el proceso de respuesta a peticiones, quejas y | |reclamos se realice oportunamente para los clientes de la zona. | | | |8.- Definir alternativas relacionadas con proyectos de | |infraestructura, atención al cliente y comercialización del | |producto con el fin de implementarlas en la zona. | | | |9.- Coordinar las relaciones interinstitucionales necesarias para | |atender las necesidades comerciales y operativas de la zona. | | | |10.- Diseñar el plan de requerimientos de compras y contratación | |para operar en la zona. | | | |11.- Revisar y presentar el presupuesto general de gastos e | |inversiones de la gerencia a su cargo para su aprobación en el | |periodo fiscal correspondiente. | | | |12.- Establecer y controlar los recursos para realizar los acuerdos| |de servicio. | | | |13.- Preparar y presentar informes sobre la gestión de la Gerencia | |a su cargo con el fin de documentar el desempeño de la misma. | | | |14.- las demás que le sean asignadas por el superior inmediato de | |acuerdo con la naturaleza de las funciones a su cargo. | |REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA | |1.- título profesional en cualquier disciplina académica del área | |de Ingeniería, de la economía, de las finanzas, de la | |administración, del Derecho o de las Ciencias Naturales. | | | |2.- Título de posgrado en cualquier modalidad relacionado con las | |funciones del cargo o el área de desempeño. | | | |3.- Sesenta (60) meses de experiencia profesional. | (c).

Evaluación del desempeño de la señora Martha Olivia Triana de Ávila, persona que remplazó al demandante en el ejercicio del cargo: Conforme a la evaluación realizada por el superior inmediato de la señora Martha Olivia Triana de Ávila en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Corporativa Servicio al Cliente con fecha de corte a 31 de diciembre de 2012 (folios 174 y 175 del cuaderno 2), se observa lo siguiente: […] EVALUACIÓN DEL SUPERIOR INMEDIATO 1.- Responsable a evaluar: Martha Olivia Triana de Ávila. 2.- Centro de Costo: 34100- Gerencia Zona Cuatro 3.- Evaluado con corte a: 31/12/ 2012. 4.- Observaciones Evaluación Final: El Acuerdo de Gestión de la Gerente Zona Cuatro, suscrito con el gerente Corporativo Servicio al Cliente se cumplió en un 100%, lo ejecutado frente a lo formulado con corte a 31 de diciembre al cierre de la vigencia 2012 […] (f).

Suspensión de vacaciones que venía disfrutando el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez: Mediante el memorando interno 30100-2012-155 de 9 de febrero de 2012 (folio 38) se suspendieron las vacaciones que venía disfrutando el demandante, a partir del 14 de febrero de 2012, debido a la temporada invernal, la cual implicaba su presencia para la implementación de planes preventivos y de contingencia. (g).

Prueba testimonial: Fue recaudado el testimonio de Juan Carlos Canal Colmenares practicado en la audiencia de pruebas el 28 de agosto de 2013, del cual se extrae lo siguiente (folios a 256 a 258): PREGUNTADO. Conoce al señor Sergio Alonso Butrón Gelvez, en caso afirmativo hace cuánto y porqué. CONTESTADO. Si conozco al Ingeniero, lo conocí en el año 2008, cuando ingresó como gerente de zona a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, yo era Gerente de Zona 3 y el de 5 […] PREGUNTADO.

¿Tiene conocimiento sobre el desempeño profesional del Ingeniero Sergio Butrón? CONTESTADO. Si, como funcionarios de la empresa en el desempeño de las funciones debíamos suscribir acuerdos de gestión, que era la forma como nos medían, era para evaluación de desempeño y con el tablero de control que precisaba el desempeño como funcionarios, el Ingeniero Butrón siempre cumplió con los acuerdos de gestión y su desempeño estuvo acorde por la empresa […] PREGUNTADO.

¿Tiene conocimiento de las razones por las cuales el demandante fue declarado insubsistente? CONTESTADO. Desconozco las causas, los dos fuimos declarados insubsistentes el mismo día. No se las causas. PREGUNTADO. ¿Dígale al Despacho si con la declaratoria de insubsistencia del señor Sergio Butrón se presentó o sabe usted de desmejoramiento del servicio? CONTESTADO.

Como lo dije inicialmente, una persona que ha cumplido los requerimientos internos de la empresa, puntajes por encima del 98% de cumplimiento en las metas, no, no sé porque lo retiraron […] (h). Acto administrativo demandado: A través de la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. (folio 8) se declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Corporativa Servicio al Cliente, en los siguientes términos: […] El gerente general de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, en ejercicio de las facultades estatutarias y legales, en especial las señaladas en el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la fecha declarar insubsistente el nombramiento del doctor SERGIO ALONSO BUTRÓN GELVEZ […], en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la gerencia Zona Cuatro de la Gerencia Corporativa Servicio al Cliente […] 4.2. Análisis sustancial 4.2.1. De la falta de motivación En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez se desempeñaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, el cual conforme el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 corresponde a la categoría de libre nombramiento y remoción toda vez que conforme a la Resolución 0527 de 25 de junio de 2007, por la cual se ajusta el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la entidad demandada, las funciones desempeñadas corresponden a la dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.

Conforme al Acuerdo 11 del 13 de septiembre de 2010, “por el cual se adopta un nuevo marco estatutario para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá” (folios 11 a 26), la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es una Empresa Industrial y Comercial, y según la Ley 489 de 1998, la regla general de vinculación laboral es de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de empleados públicos, de acuerdo con lo que se instituyera en sus estatutos, siempre que ello atendiera a las previsiones legales que rigen la materia.

En esa medida el artículo 29 del citado Acuerdo determinó que el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, corresponde a la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción. Textualmente indicó: […] Artículo 29. Clasificación y forma de vinculación del personal. Las personas vinculadas a la planta de personal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se clasifican como empleados públicos y trabajadores oficiales.

La vinculación y retiro de los servidores de la Empresa se regirá por la Ley. Tienen el carácter de empleados públicos de libre nombramiento y remoción del Gerente general quienes desempeñen los siguientes cargos: el secretario general, los Gerentes de Área, los Asesores de Gerencia, los Directores de Área, los Gerentes de Zona y los Jefes de Oficina, quienes se vincularán mediante resolución administrativa y se posesionarán de sus cargos ante su nominador.

Los demás servidores son trabajadores oficiales, quienes se vincularán mediante contrato de trabajo […] Es preciso destacar que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, no resultaba necesario que en este caso, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá expresara los motivos que lo llevaron a adoptar la decisión, toda vez que: (a).

La Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente se fundamentó en el poder discrecional que le asistía al Gerente General de la entidad demandada, establecida artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

(b). Porque conforme la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente de confianza, cumpliéndose con los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Ahora bien, en lo concerniente a la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, como lo establece el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, esta Sala ha reiterado[11] que dicha anotación se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador, toda vez que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.

En el caso concreto la entidad demandada no consignó la motivación expresa en el acto de insubsistencia, sin embargo, tal como se señaló en párrafos anteriores la Sala, esta situación no genera la nulidad del acto demandado toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo. 4.2.2. De la desviación de poder La parte demandante adujo que el acto administrativo acusado no se expidió con el fin de mejorar el servicio, ello en la medida que no se tuvo en cuenta la idoneidad del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez para el ejercicio del cargo y porque la persona que lo remplazó no tenía los conocimientos ni la experiencia para ejercerlo; por el contrario, adujo que obedeció a móviles políticos alejados de los fines de la facultad del nominador, además de ser expedido cuando se encontraba disfrutando de sus vacaciones.

Al respecto, en el proceso se tiene lo siguiente: (i). A pesar que el demandante aportó su hoja de vida, de la cual se concluye que cuenta con una alta preparación académica, que no posee sanciones penales y disciplinarias, ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, el Consejo de Estado[12], ha señalado, que: (a) este hecho no es prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional y (b) no otorga estabilidad en el cargo, en la medida que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado.

Al respecto: «[…] En síntesis, el señor Cardona Márquez contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que venía desempeñando la demandante; en ese sentido, no es suficiente aducir, endilgar o menospreciar las calidades de la persona que la remplazó sin antes demostrar que efectivamente con su remplazo se deterioró el servicio; ya que si bien, puede que no tenga la misma formación académica, éste no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración. Vale decir también sobre este tópico en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario […]» Es así como la idoneidad para el ejercicio de un cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, que en sentir del actor constituyen razones para su permanencia en el empleo, a juicio de esta Sala, no le otorgan por sí solos la prerrogativa de estabilidad laboral, puesto que tal comportamiento y aptitudes son apenas las exigencias contenidas en la Constitución y la ley, para quienes desempeñan un empleo público.

Y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde efectuar al nominador. (ii). De otra parte, contrario a lo expresado por el demandante, la persona nombrada en su reemplazo sí cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo.

Para el efecto, a continuación se presentará un cuadro comparativo de los requisitos del cargo establecidos en la Resolución 0527 de 25 de junio de 2007, por la cual se ajusta el manual de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., (folios 56 a 58) y las calidades académicas y profesionales de la señora Martha Olivia Triana de Ávila |Requisitos del cargo Gerente, |Hoja de vida de la señora Martha | |Código 039, Grado 6 de la |Olivia Triana de Ávila | |Gerencia Corporativa Servicio al | | |Cliente | | | |NIVEL ACADÉMICO | |(i).

(iii). Ahora bien, el señor Sergio Alonso Butrón Gelvez no probó que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se hubiera desmejorado el servicio; por el contrario, de las pruebas obrantes en el expediente, se colige que la Martha Olivia Triana de Ávila cumplió a cabalidad las funciones del cargo. Lo anterior se corrobora con la evaluación realizada por el superior inmediato de la señora Martha Olivia Triana de Ávila en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Corporativa Servicio al Cliente con fecha de corte a 31 de diciembre de 2012, que era la forma como medían la productividad y eficacia en el cumplimiento de las funciones y en el cual se determinó que conforme con […] el Acuerdo de Gestión de la Gerente Zona Cuatro, suscrito con el Gerente Corporativo Servicio al Cliente se cumplió en un 100%, lo ejecutado frente a lo formulado con corte a 31 de diciembre al cierre de la vigencia 2012 […].

(iv). Tampoco obra prueba alguna que demuestre que la administración con la declaratoria de insubsistencia del cargo del demandante tuvo móviles políticos o burocráticos, es decir, el demandante no demostró que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y que por tal razón, se apartó del buen servicio.

En efecto, obsérvese que el señor Juan Carlos Canal Colmenares en su testimonio indicó que desconocía los motivos que soportaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez y valoradas las pruebas en conjunto no se desprende que la señora Martha Olivia Triana de Ávila, quien reemplazó al demandante militara en el partido político al que pertenecía el gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ni que la designación de ese reemplazo obedeció a presiones u ofrecimiento de su hoja de vida por parte de dirigentes políticos; de manera que, no es posible señalar con contundencia que existe una relación directa entre esas manifestaciones y el acto de insubsistencia demandado, que permitan afirmar que se acreditó la desviación de poder en su expedición. (v).

Finalmente, respecto al argumento de la configuración de la desviación de poder por haber sido declarado insubsistente el nombramiento del demandante cuando se encontraba disfrutando de sus vacaciones, es preciso indicar que esta Corporación[13] ha señalado que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un funcionario público no inscrito en carrera administrativa puede realizarse incluso cuando el empleado se encuentra en vacaciones, porque en tales eventos la autoridad nominadora no pierde la facultad de remoción o separación del servicio por lo que la decisión tiene plena validez.

Textualmente se indicó […] De acuerdo con lo anterior, se dirá que la circunstancia de encontrase en vacaciones la demandante cuando fue declarada insubsistente, no impide al nominador hacer uso de la potestad discrecional, puesto que él se encuentra investido en todo momento de la misma, ya que la discrecionalidad (desde el punto de vista jurídico), se predica de aquella potestad que tiene una autoridad dada ante una competencia no reglada, de obrar libremente, pero dentro de los márgenes que la prudencia indica, por tanto no puede tomarse como sinónimo de arbitrariedad, ya que debe estar enmarcada hacia la finalidad propia del servicio, y así, las vinculaciones y desvinculaciones de los particulares que presten sus servicios a la Administración, como resultado del desarrollo de la facultad discrecional de la entidad nominadora, se presumen todas en aras del buen servicio público.

De otro lado lo consagrado en el art. 107 del Decreto 1950 de 1973, no contraviene lo establecido en el art.15 del Decreto No. 1045 de 1978, que establece las causales de interrupción de las vacaciones, puesto que aquel permite la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario en cualquier momento, sin consagrar limitación alguna […] Así las cosas, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá podía válidamente, en uso de la facultad discrecional, separar al demandante del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia, aún, encontrándose en firme el acto administrativo que le otorgó el derecho a disfrutar de sus vacaciones, pues tal situación no le impedía al nominador hacer uso de su facultad discrecional. 5.

Conclusión En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, la Sala concluye que no es procedente declarar la nulidad de la Resolución la nulidad de la Resolución 0112 del 14 de febrero de 2012, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Sergio Alonso Butrón Gelvez en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 6 de la Gerencia Zona Cuatro, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente, en la medida que por ser un cargo de libre nombramiento y remoción no requiere motivación y se entiende expedido para el mejoramiento del servicio.

Asimismo, porque no se probó la desviación de poder alegada, toda vez que: (a) la hoja de vida sin llamados de atención en el ejercicio del cargo no es prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional; (b) la persona que lo reemplazó tenía los conocimientos y la experiencia para ejercer el cargo;

(c) no se probó que la decisión discrecional de insubsistencia del nombramiento del demandante tuviera origen en móviles políticos y no en el mejoramiento del servicio y (d) porque la declaratoria de insubsistencia, procede incluso en período de vacaciones, pues la norma no limita la potestad de remoción en cuanto al tiempo. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[14], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor SERGIO ALONSO BUTRÓN GELVEZ contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 131 a 161 [2] Folios 200 a 209 [3] Folios 322 a 327 [4] Folios 344 a 357 [5] Folios 362 a 367 [6] Folios 394 a 396 [7] Folios 397 a 406 [8] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 50001-23- 33-000-2014-00024-01(2190-17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15) [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 29 de noviembre de 2012, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno: 1781-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2012, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1205-2010; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 10 de diciembre de 2015, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1412-2014. [13]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 22 de marzo de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número de radicación 15001 23 31 000 2000 02080 01 (1293- 2009) [14] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.