11001-03-15-000-2020-05043-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO / SOLICITUD DE DECRETO DE PRUEBA PERICIAL EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente / LA CARGA DE LA PRUEBA INCUMBE A LAS PARTES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [S]e observa que el Tribunal demandado resolvió con suficiencia argumentativa los reproches formulados en el recurso de apelación, indicando que el no decreto de la prueba pericial se explica en que la misma parte demandante consideró que no era necesaria, por lo que la ausencia de dicha prueba no era atribuible a la negligencia del juez de primera instancia, sino a la pasividad de la parte actora.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que las actoras acudieron a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades y bajo argumentos similares a los expuestos en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. A lo que se agrega, que por auto de 2 de agosto de 2018 se indicó que la prueba pericial solicitada no era procedente en el trámite de segunda instancia, sin que se avizore el desconocimiento de garantías ius fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que las pretensiones de la demanda de reparación directa se resolvieron de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente al proceso.

Por lo demás, la Sala considera necesario precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, le correspondía a la parte actora la carga de la prueba (onus probandi incumbit actori), por lo que debió aportar al mismo los medios de convicción que dieran cuenta de la disminución de la capacidad laboral del joven [J.J.B.E.], obligación que no podía trasladarse a la actividad oficiosa del juez de la causa.

Así las cosas, un eventual estudio de fondo conllevaría realizar el mismo análisis jurídico y fáctico que ya fue abordado, razón por la que la intención de la parte demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05043-00(AC) Actor: ERIKA MARÍA BEDOYA ESPINOSA y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA MIXTA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reparación directa. Perjuicios morales. Falta de relevancia constitucional. Declara improcedente la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por las señoras Erika María Bedoya Espinosa, María Yuliet Bedoya Espinosa y María del Carmen Castañeda, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la que piden el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, que consideran vulnerados con las sentencias de 27 de septiembre de 2017 y de 18 de agosto de 2020, en las que se declaró la responsabilidad administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por las lesiones ocasionadas al joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa (exp.

Nº 05001-33-31-025-2014-00974-03). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: El 2 de agosto de 2012, el joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa, quien se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, presentó heridas en su cabeza a “nivel occipital en línea media de aprox. 10 cm con sangrado leve” y en el cuello “izquierda penetrante en zona II de 3 cm avulsiva”, como consecuencia de una ráfaga de fusil disparada por uno de sus compañeros con el arma de dotación oficial.

Por esta razón, las señoras Erika María Bedoya Espinosa, María Yuliet Bedoya Espinosa y María del Carmen Castañeda (hermanas y abuelas de la víctima directa), acudieron al medio de control de reparación directa con el fin de presentar demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para obtener el pago equivalente a cincuenta (50) s.m.l.m.v por concepto de perjuicios morales, a favor de cada una de las demandantes.

La demanda correspondió, en primera instancia, al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, que mediante sentencia de 27 de septiembre de 2017, declaró administrativamente responsable a la entidad demandada por las lesiones ocasionadas al señor Jonatan Javier Bedoya Espinosa. En consecuencia, la condenó al pago de los perjuicios morales por la suma de 3 s.m.l.m.v para cada demandante, bajo el sustento de que según la historia clínica de la víctima directa las lesiones sufridas no fueron de carácter permanente ni tampoco reporta lesiones severas.

Para tasar los perjuicios morales el a quo tuvo en cuenta la historia clínica, al advertir que las partes renunciaron a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral como criterio objetivo para determinar la cuantía a compensar perjuicios morales, por cuanto la parte demandante advirtió en el escrito de alegaciones de conclusión que “de las pruebas obrantes en el proceso- en especial la historia clínica (f,189)- se puede desprender la magnitud de la lesión y posibles secuelas”.[1] Las demandantes presentaron recurso de apelación bajo el argumento de que la juez de primera instancia no decretó como prueba dentro del proceso el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, aunque fue solicitada como medio de prueba en caso de no contar con la junta médico laboral realizada por el Ejército Nacional.

Además, señaló que en otro despacho judicial en donde estaba tramitando la demanda de reparación directa instaurada por el joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa[2] se estableció mediante dictamen elaborado por la referida junta regional de calificación de invalidez que sufrió una merma de la capacidad laboral del 35%. La decisión fue confirmada por sentencia de 18 de agosto de 2020, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, bajo el argumento de que aun cuando la parte demandante solicitó que se ordenara la práctica de un dictamen por la junta regional de calificación de invalidez, tuvo una actitud pasiva frente al recaudo de las pruebas necesarias para demostrar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del joven Bedoya Espinosa, ya que no interpuso ningún recurso contra el decreto de pruebas realizado por el a quo, ni contra la denegatoria de dicha prueba pericial. 2.

Fundamentos de la acción Las accionantes sostuvieron que el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, con las sentencias de 27 de septiembre de 2017 y de 18 de agosto de 2020, al determinar la magnitud de los perjuicios morales que sufrieron por cuenta de las lesiones ocasionadas al joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa con base en la historia clínica y pasar por alto el decreto de la práctica del dictamen de disminución de la capacidad laboral por la junta regional de calificación de invalidez.

Señalaron que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad en tanto: i. Goza de relevancia constitucional, pues lo que se discute es la vulneración de los derechos fundamentales invocados ante la evidente desproporción entre lo reconocido en la sentencia y el grado de pérdida de capacidad laboral del joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa. ii.

Se agotaron todos los mecanismos de defensa con los que contaban en el proceso ordinario, toda vez que aun cuando no interpusieron el recurso de apelación en contra de la decisión que decretó pruebas en la audiencia inicial, en realidad a quien le correspondía determinar el grado del daño causado era al Ejército Nacional a través del dictamen de la junta médico laboral, por lo que el juez de primera instancia debió evaluar si ante la falta de dicha prueba debía ordenar la práctica del dictamen a la junta regional de calificación de invalidez.

Agregó que, en cualquier caso, de conformidad con el artículo 212 del CPACA, requirió al Tribunal en segunda instancia para que habilitara la incorporación del dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, a efectos de considerar el evidente desbalance en la tasación de los perjuicios morales, lo que no fue considerado en la sentencia demandada, decisión que no es susceptible de recursos. iii.

La presentación de la acción de tutela se efectuó dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia se emitió el 20 de agosto de 2020. iv. Por último, se identifican de manera razonable los hechos que generaron vulneración. Enseguida, sostuvieron que las sentencias de primera y segunda instancia configuraron el defecto sustantivo, teniendo en cuenta que a pesar de que en la sentencia de 5 de marzo de 2015, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”[3], se señala que el juez puede acudir a “los elementos probatorios e incluso a sentencias en casos similares que le permitan garantizar el principio de igualdad y la equidad al momento de cuantificar perjuicios”, dicha facultad no se puso en práctica “en las sentencias de primera y segunda instancia, pues la tasación del perjuicio en favor de las demandantes es totalmente alejada al grado de daño que se ha causado, determinado bien sea a partir de la propia historia clínica del paciente, de una eventual valoración por la autoridad de calificación de invalidez o un perito designado por el despacho”.

Manifestaron que la sentencia de primera instancia se basó en la historia clínica en donde reposa la última consulta del joven Bedoya Espinosa con fecha de 4 de septiembre de 2012, la cual, en su sentir, se encuentra desactualizada, por lo que durante el trámite de segunda instancia debió subsanarse dicha circunstancia con la incorporación del acta de la junta regional de calificación de invalidez, la cual fue ordenada en el proceso de reparación directa que inició el joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa (rad.

Nº 2014-01161-00), que se tramitó en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín. Sostuvieron que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial por la violación del derecho a la igualdad, toda vez que frente a un mismo hecho (lesiones del soldado Bedoya Espinosa) se iniciaron dos procesos de reparación, uno por la víctima directa (rad.

Nº 2014-01161-00) y otro por sus hermanas y abuela (rad. Nº 2014-00974-03). Sin embargo, no se ha obtenido el mismo trato ante la administración de justicia, ya que en el proceso iniciado por el joven Bedoya Espinosa se ordenó la práctica del dictamen pericial por la junta regional de calificación de invalidez, mientras que en el caso bajo estudio únicamente se tuvo en cuenta la historia clínica. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, proferida en primera instancia por el Juez 25 Oral administrativo de Medellín, dentro del radicado 05001333302520140097400, adecuando la tasación del perjuicio moral reconocido hasta el monto debido de conformidad a los parámetros fijados en sentencia de unificación jurisprudencial y los antecedentes judiciales valorados para el mismo caso en diferente sede judicial.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia N° 32 de fecha 18 de agosto de 2020, proferida en segunda instancia por el Tribunal administrativo de Antioquia, sala quinta mixta siendo magistrada ponente (…) dentro del radicado 05001333302520140097401 y con la cual se CONFIRMA la sentencia emitida por el juzgado 25 oral administrativo.

TERCERO: En consecuencia y al encontrarse sin efecto jurídico lo dispuesto en las sentencias respecto a la tasación del perjuicio moral en favor de mis poderdantes, se proceda a modificar el numeral segundo de la decisión, adecuando la tasación del perjuicio moral al monto debido de conformidad a los parámetros fijados en sentencia de unificación jurisprudencial y los antecedentes judiciales valorados para el mismo caso en diferente sede judicial”. 4.

Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 26 de enero de 2021, la titular del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control reparación directa radicado bajo el Nº 05001-33-31-025-2014-00974-03. 5. Trámite procesal Por auto de 9 de diciembre de 2020, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como tercero interesado en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 5006 a 5011 de 22 de enero de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[4]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juez Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín En memorial de 26 de enero de 2021, la titular del despacho judicial solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la providencia demandada no incurrió en ningún defecto pues la instrucción del proceso se ajustó a las disposiciones del ordenamiento jurídico. Resaltó que tal y como lo advirtió la sentencia de 18 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, la parte demandante “(i) adoptó una actitud pasiva frente al recaudo de las pruebas necesarias para demostrar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del joven Bedoya Espinosa;

(ii) no interpuso ningún recurso contra el decreto de pruebas, ni contra la denegatoria de la prueba pericial; (iii) no manifestó nada frente a la respuesta de la Dirección de Sanidad Militar, ni solicitó en ese momento la práctica de la prueba pericial pedida en la demanda. (iv) tampoco se expresó ante el traslado de la historia clínica del joven Jonatan Bedoya remitida por el Hospital Pablo Tobón Uribe;

(v) ni objetó la decisión de cerrar el periodo probatorio y presentar alegatos de conclusión”. En ese orden de ideas, manifestó que no les asiste razón a las demandantes porque tanto el decreto de pruebas como su práctica gozaron de publicidad e inmediación de las partes, favoreciendo el derecho de contradicción en todo momento, tal como puede apreciarse en el expediente.

Por esta razón, señaló que sus inconformidades en realidad radican en que no comparten la decisión adoptada por el despacho. 6.2. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En escrito de 26 de enero de 2021, el Coordinador (E) del Grupo Contencioso Constitucional de la cartera ministerial pidió que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo por resultar improcedente.

Manifestó que la parte demandante omitió su deber de señalar con claridad los defectos en que incurrió el Tribunal Administrativo de Antioquia al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. En cuanto a las actuaciones realizadas dentro del proceso de reparación directa, señaló que el apoderado de las demandantes solicitó en la demanda que se exhortara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que remitiera copia autentica de la junta médico laboral realizada al joven Jonatan Bedoya y que en caso de que no se haya realizado se nombre a la junta regional de calificación de invalidez para que realizara la calificación de la pérdida de capacidad del Joven Bedoya Espinosa.

Refirió que durante la audiencia inicial la juez accedió a oficiar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que remitiera copia auténtica de la junta médica laboral, además, pidió el examen físico de retiro y la historia clínica del señor Jonatan Javier Bedoya Espinosa. Aseguró que se negó la prueba pericial, bajo el argumento de que las pruebas documentales resultaban suficientes para probar los perjuicios morales solicitados.

Indicó que la parte demandante no interpuso recurso alguno contra dicha decisión, por lo que puede concluirse que estaba de acuerdo con lo decretado por el a quo. Manifestó que la Dirección de Sanidad Militar respondió el requerimiento señalando que no se realizó junta médico laboral y que tampoco se encontraba su examen de retiro. Agregó que el Hospital Pablo Tobón Uribe remitió copia de la historia clínica y que el apoderado de los demandantes no manifestó nada frente a estas respuestas, ni solicitó el decreto de la prueba pericial.

Por esta razón, afirmó, el juez de primera instancia dio por terminada la etapa probatoria corriendo traslado para los alegatos. Afirmó que en los alegatos de primera instancia la parte accionante señaló que “la sola Historia clínica permite deducir la magnitud del padecimiento y los daños causados al lesionado - prueba esta que será valorada por el juez para determinar la cuantificación del daño y tasar los perjuicios morales”.

Sostuvo que aun cuando, en su sentir, no existe dentro del proceso la cuantificación del daño sufrido por el señor Bedoya Espinosa, lo cual es requisito esencial para tasar los perjuicios, respeta el análisis del a quo y la tasación resultante, pues como se indicó en la sentencia, basó su decisión en los parámetros establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la información que reposaba en la historia Clínica.

En este orden de ideas, aseveró que el apoderado de las demandantes fue negligente y pasivo y esto conllevó la pérdida de la oportunidad para allegar o solicitar la práctica de pruebas, circunstancia que no puede remediarse interponiendo una acción constitucional que no es procedente, en tanto su fin es la protección de los derechos fundamentales por lo que no puede ser usada como una tercera instancia endilgando su negligencia a los administradores de justicia. 6.3.

Mediante escrito de 25 de enero de 2021, la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Antioquia manifestó que el proceso de reparación directa iniciado por las accionantes fue remitido al Juzgado de origen el 30 de octubre de 2020 con Oficio Nº 267, razón por la cual dicha autoridad judicial es la encargada de enviar copia del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, al proferir las sentencias de 27 de septiembre de 2017 y de 18 de agosto de 2020, por haber incurrido, supuestamente, en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[5].

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[6], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[7].

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala[8], de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el asunto bajo examen, las accionantes acudieron al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, los cuales consideran vulnerados por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, al proferir las sentencias de 27 de septiembre de 2017 y de 18 de agosto de 2020, en las que se declaró la responsabilidad administrativa del Ejército Nacional por las lesiones ocasionadas al joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa.

La solicitud de amparo se sustentó en que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, al no acudirse a otros instrumentos probatorios distintos a la historia clínica, ya que debió ordenarse el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, pues al no hacerlo se tasó un perjuicio alejado de la gravedad real del daño. Así mismo, sostuvo que se configuró el desconocimiento del precedente judicial por la violación del derecho a la igualdad, toda vez que no han obtenido el mismo trato ante la administración de justicia, ya que en el proceso de reparación directa iniciado por el joven Bedoya Espinosa, se ordenó la práctica del dictamen pericial por la junta regional de calificación de invalidez, mientras que en el caso bajo estudio únicamente dicha prueba fue negada. 4.2.

La Sala encuentra que aun cuando las demandantes manifestaron que las providencias demandadas incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, en realidad acudieron a la acción de tutela con el fin de darle continuidad al debate legal en torno a la práctica de la prueba pericial del dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, lo cual fue debidamente resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en el auto de 2 de agosto de 2018, que negó el decreto de la prueba pericial, y en la sentencia de segunda instancia de 18 de agosto de 2020.

En efecto, verificadas las actuaciones que reposan en el expediente de reparación directa, la Sala observa que la parte accionante solicitó en la demanda que “en caso de no contar con la junta médico realizada por el Ejército Nacional, solicito se nombre a la Junta Regional de Calificación de invalidez, para que con base en la normatividad propia de las fuerzas militares realice la calificación de las lesiones y la pérdida de capacidad laboral del joven JONATAN JAVIER BEDOYA ESPINOSA”[9].

Durante el trámite de la audiencia inicial celebrada el 7 de junio de 2016, la Jueza Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín tuvo como pruebas documentales el poder judicial suscrito por las demandantes, sus registros de nacimiento y el informe administrativo por lesiones. Así mismo, ofició a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que remitiera copia auténtica de la junta médico laboral realizada al joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa, del examen físico de retiro y de la historia clínica.

Por último, negó la prueba pericial solicitada en la demanda, al considerar que como lo que se buscaba era probar los perjuicios morales, las pruebas documentales eran suficientes para dirimir el conflicto. Enseguida, precisó que “si una vez allegada la documentación requerida observa que no es suficiente para abordar el estudio se decretaran pruebas de oficio”[10].

En atención al anterior requerimiento, el Ejército Nacional en memorial de 13 de diciembre de 2016[11] manifestó que no se encontró soporte ni información que evidencie que el señor Jonatan Javier Bedoya Espinosa hubiese gestionado el proceso de calificación de la junta médico laboral, por lo que no allegó documento alguno. Posteriormente, en los alegatos de conclusión las ahora demandantes manifestaron que en la historia clínica podía evidenciarse la gravedad de la lesión y de allí fijarse los parámetros para el reconocimiento de la indemnización por perjuicios morales.

El 27 de septiembre de 2017, el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín resolvió condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios morales por 3 s.m.l.m.v, para cada demandante. Lo anterior, teniendo en cuenta que de conformidad con la historia clínica aportada durante el proceso, la lesión que sufrió el señor Jonatan Javier Bedoya Espinosa no fue de carácter permanente, ni reportó perturbaciones severas, por lo que concluyó que podía ubicarse en el primer nivel de graduación de perjuicios según lo establecido en la sentencia de 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Inconformes con la decisión, las accionantes interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: “1. La razón principal de nuestra inconformidad radica en el hecho que en la demanda se solicitó como medio de prueba que en caso de no contar con la junta médica realizada por el Ejercito Nacional se decretara su realización por la junta regional de invalidez a lo cual no accedió el despacho. 2.

Durante el periodo probatorio se acreditó que la dirección de sanidad no realizó la junta médico laboral al joven JONATAN JAVIER BEDOYA ESPINOSA y el despacho declaró terminada la etapa probatoria cuando se allegó la historia clínica del joven. 3. Como se puede observar, la no realización de la prueba fue una decisión del juez a quo y debido a esto no existió una adecuada estructuración del daño pues el juez acudió al arbitrio judicial y a la historia clínica para cuantificar los perjuicios ocasionados a los actores. 4.

Ahora bien, en el juzgado 7 administrativo de Medellín cursa demanda de reparación directa instaurada por el joven JONATAN JAVIER BEDOYA ESPINOSA y en ésta se decretó y se practicó la junta laboral por la junta regional de Antioquia la cual dictaminó una pérdida de capacidad superior al 35%. 5. En este orden de ideas y teniendo en cuenta la pérdida de capacidad de JONATAN JAVIER BEDOYA ESPINOSA se debe indemnizar a ERIKA MARIA y MARIA YULIET BEDOYA ESPINOSA (hermanas); y MARIA DEL CARMEN CASTAÑEDA con una suma equivalente a 30 Salarios Mensuales legales vigentes”[12].

En el escrito de apelación, la parte demandante también pidió que se decretara como prueba el dictamen de calificación de invalidez realizado por la junta regional de calificación de invalidez al joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa. Dicha solicitud fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en auto de 2 de agosto de 2018, bajo el argumento de que no estaba dentro de alguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[13] para el decreto de pruebas en segunda instancia, ya que “no estamos en presencia de pruebas decretadas en primera y dejadas de practicar sin culpa del solicitante, frente al numeral tercero, no se tratan de hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas, pues como bien se infiere de lo manifestado por el propio apelante, son pruebas que conoció desde la presentación de la demanda, tanto que en el trámite de audiencia inicial el a quo negó el decreto de la misma sin que la parte actora haya ejercido los recursos de ley, y en relación con los numerales cuarto y quinto, tales requisitos se desvirtúan con lo inmediatamente referido”.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en sentencia de 18 de agosto de 2020, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, al encontrar que aun cuando la parte demandante solicitó que se oficiara a la junta regional de calificación de invalidez para que dictaminara el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del joven Bedoya Espinosa, tuvo una actitud pasiva frente al recaudo de las pruebas necesarias para demostrar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y, por ende, para determinar el monto de la indemnización de perjuicios, ya que no interpuso ningún recurso contra el decreto de pruebas realizado por el a quo, ni contra la denegatoria de la prueba pericial.

Señaló que pese a que el Ejército Nacional manifestó que no contaba con el dictamen de la junta médico laboral, no efectuó pronunciamiento alguno al respecto ni solicitó la práctica de la prueba. Así mismo, manifestó que mediante oficio de 27 de abril de 2017, el Hospital Pablo Tobón Uribe remitió copia de la historia clínica del joven Jonatan Javier y que se corrió traslado a las partes mediante auto de 4 de mayo de 2017, sin que la parte actora hubiera manifestado nada al respecto.

Indicó que por esta razón, el a quo corrió traslado para alegar de conclusión mediante auto de 18 de mayo de 2017, decisión que tampoco fue objetada por los demandantes y resaltó que en los alegatos de conclusión de primera instancia la parte demandante afirmó que “la sola historia clínica (…) permite deducir la magnitud del padecimiento y los daños causados al ciudadano”.

Con base en el anterior recuento, concluyó que: “Conforme a las actuaciones que se acaban de reseñar y al aparte que se acaba de transcribir de los alegatos de conclusión presentados por la parte demandante en primera instancia, se infiere que esta renunció a la práctica de la prueba pericial para determinar el porcentaje de la merma de capacidad laboral sufrida por Jonatan Bedoya Espinosa, por considerar que la información que reposaba en la historia clínica era suficiente para demostrar la existencia y gravedad de las lesiones que este sufrió y cuantificar los perjuicios morales.

En este orden de ideas, no se comprende cómo si en primera instancia, la parte demandante señaló de manera categórica que la sola historia clínica era suficiente para demostrar la magnitud del daño, ahora en el recurso de apelación y en esta etapa del proceso, se muestra inconforme por las falencias probatorias, que pretende atribuirle al juez de primera instancia. Como pude apreciarse, es claro, que la ausencia de una prueba pericial sobre la disminución de la capacidad laboral, es atribuible única y exclusivamente a la actitud de la parte actora, que al considerar que bastaba con la historia clínica, nada hizo para que se decretara dicha prueba.

En consecuencia, si la misma parte demandante consideró que el material probatorio recaudado era suficiente para salir avante en sus pretensiones, no puede ahora reprocharle al juez que no hubiera desplegado sus facultades oficiosas. Además, recuérdese que la facultad oficiosa del juez en materia probatoria, tiene como fin esclarecer puntos oscuros de la controversia, más no suplir la negligencia o la pasividad de las partes.

Así las cosas, aducir que la ausencia de prueba pericial es consecuencia de la decisión del a quo de no decretar la prueba de oficio, constituye un desconocimiento de los principios de lealtad y buena fe procesal, pues se itera, fue la propia parte actora la que consideró que dicha prueba no era necesaria y así consta expresamente en las alegaciones de primera instancia. De acuerdo con lo anterior, se confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia”.

Así las cosas, se observa que el Tribunal demandado resolvió con suficiencia argumentativa los reproches formulados en el recurso de apelación, indicando que el no decreto de la prueba pericial se explica en que la misma parte demandante consideró que no era necesaria, por lo que la ausencia de dicha prueba no era atribuible a la negligencia del juez de primera instancia, sino a la pasividad de la parte actora.

Por lo demás, la Sala considera necesario precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, le correspondía a la parte actora la carga de la prueba (onus probandi incumbit actori), por lo que debió aportar al mismo los medios de convicción que dieran cuenta de la disminución de la capacidad laboral del joven Jonatan Javier Bedoya Espinosa, obligación que no podía trasladarse a la actividad oficiosa del juez de la causa.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por las señoras Erika María Bedoya Espinosa, María Yuliet Bedoya Espinosa y María del Carmen Castañeda, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 226 (reverso) del expediente que contiene el medio de control reparación directa radicado bajo el Nº 05001-33-31-025-2014-00974-03. [2] Exp.

Nº 05001-33-33-007-2014-01161-00. [3] Exp. Nº 25000232600020030069301, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [4] El accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: bedoyabeatriz62@gmail.com; jolumar2@hotmail.com; sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminanq@notificacionesrj.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co; ceoju@buzonejercito.mil.co; adm25med@cendoj.ramajudicial.gov.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; notificacionesjudiciales@mindefensa.gov.co; notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co; [5] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [7] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [8] Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [9] Folio 7 del expediente que contiene el medio de control de reparación directa radicado bajo el Nº 05001-33-31-025-2014-00974-03. [10] Folio 152 ibídem. [11] Folio 171 ibídem. [12] Folio 235 Ibídem. [13] “Artículo 212.

Oportunidades probatorias Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”.