ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DE MENOR - Omisión de exámenes diagnósticos / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Reglas [P]ara la Sala no existe duda de que el Tribunal accionado encontró acreditado un menoscabo al interés legítimo de la víctima de recuperar su salud.

Dicho menoscabo se materializó por la omisión del cuerpo de galenos del Hospital Universitario de Santander – HUS de realizarle, por lo menos, exámenes paraclínicos y de orina, que hubiesen permitido esclarecer el cuadro patológico padecido por la occisa. De tal suerte que al haberse abstenido de realizar los aludidos exámenes de diagnóstico se cercenó una oportunidad que, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, debe ser reparada.

Por ende, la Sala concuerda con el Tribunal accionado en la afirmación consistente en que si bien no podía imputarse a los demandados la muerte de la menor, como consecuencia de los yerros advertidos en los dictámenes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cierto es que se encuentra acreditado el menoscabo al interés legítimo que le asistía a la víctima del daño de recibir una atención médica oportuna e integral, la cual se materializó cuando el cuerpo médico omitió realizar los exámenes de diagnóstico que permitieran establecer la patología padecida por la occisa.

(…) la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en el defecto fáctico aludido por la parte accionante, en tanto que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica (…) En ese orden de ideas, se denegarán las pretensiones de la acción de tutela ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para controvertir la nulidad originada en la sentencia En el sub judice, se advierte que el defecto procedimental absoluto del que se acusa a las decisiones judiciales enjuiciadas consiste en que se desconoció el principio de congruencia de la sentencia. Cabe resaltar que esta Sala de Sección, aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, viene sosteniendo pacíficamente que cuando la sentencia ordinaria viola el principio de congruencia, se configura la causal quinta de interposición del recurso extraordinario de revisión, asociada la nulidad originada en la sentencia. (…) la acción de amparo resulta improcedente, por lo que el cargo no será estudiado de fondo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - ORDINAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04799-00(AC) Actor: DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, a través de apoderado judicial, en contra de las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 68-001-33-33-001-2013-00277-00, y mediante las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiesta que la menor de dieciocho años de edad M.F.S.L. -en adelante la menor-, quien padecía de retardo mental severo y trastorno bipolar afectivo, asistió el 27 de julio de 2011 al servicio de urgencia del Hospital Universitario de Santander – HUS, por un cuadro de fiebre de 3 días de evolución y presencia de aftas en la lengua.

En esta oportunidad la menor no presentó signos de urgencia, por lo que se ordenó el uso de «miscotatin jarabe en enjuagues bucales para combatir las ulceras en la lengua y pedialite para hidratar a la paciente». Igualmente se indicó a los padres de la menor que en caso de persistir cuadro sintomatológico debían nuevamente asistir a consulta médica.

Refiriere que el 28 de julio de 2011 la paciente nuevamente acudió al servicio de urgencias en el Hospital Universitario de Santander – HUS. En esta oportunidad fue atendida por el hoy accionante, quien advirtió que la paciente no presentaba ningún síntoma que ameritara hospitalización y señaló que: «se debía continuar con tratamiento ambulatorio (…), y continuar con los medicamentos instaurados».

Señala que el 29 de julio de 2011 la menor M.F.S.L. falleció en su casa habitación. Indica que en la necropsia practicada al cuerpo de la menor se determinó que presentaba un cuadro de «teratoma de ovarios y peritonitis». Sostiene que en el examen histopatológico practicado al cuerpo de la menor occisa se estableció como causa de muerte «neumonía aguda severa» y se descartó como causa de muerte la patología de peritonitis.

Indica que los familiares de la occisa, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra del departamento de Santander, del Hospital Universitario de Santander, de Coosalud EPS-S y de los señores Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria y Karina Esther Rivera Castillo, como consecuencia de la muerte de la menor M.F.S.L. Aduce que, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró la responsabilidad extracontractual del Estado y condenó a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y al médico Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria al pago de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora Rosalba Luna Tapias, y de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demás demandantes.

La condena debía ser pagada en un 70% por la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y en un 30% por el médico Cabezas Sanabria. Expone que la decisión de la primera instancia fue recurrida por haber violado el principio de congruencia y por no existir, en el plenario, prueba que acreditara una falla en el servicio médico brindado a la menor M.F.S.L. Afirma que, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia. En razón a lo anterior, el accionante sostiene que las decisiones judiciales en cuestión incurrieron en un defecto procedimental absoluto por desconocer el principio de congruencia y en un defecto fáctico porque no se encuentran acreditados, en el plenario, los elementos de la responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: CONCEDER al amparo de los Derechos Fundamentales de mi prohijado al DEBIDO PROCESO Y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados con la providencia judicial del 4 de septiembre de 2020, dictada dentro del medio de control de Reparación Directa radicado 680013333001 2013 00277 01 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, M.P. MILCIADES RODRÍGUEZ QUNTERO, mediante la cual se confirmó en su totalidad la sentencia del 13 de diciembre de 2016 del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA.

SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 4 de septiembre de 2020, dictada dentro del medio de control de Reparación Directa radicado 680013333001 2013 00277 01 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, M.P. MILCIADES RODRÍGUEZ QUNTERO, mediante la cual se confirmó en su totalidad la sentencia del 13 de diciembre de 2016 del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, por defecto fáctico y procedimental.

TERCERA: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, M.P. MILCIADES RODRÍGUEZ QUNTERO reabrir el proceso de Reparación Directa radicado 680013333001 2013 00277 01 y fallar de conformidad con las pruebas recaudadas y obrantes en el expediente, valorándolas en conjunto y con el alcance que tiene cada una de ellas, frente a la causa y objeto pretendido en la demanda, esto es, atendiendo al principio de congruencia […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 19 de noviembre de 2020, se admitió la acción de tutela promovida por el señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra del Juez Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y de los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. Asimismo, se vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al departamento de Santander - Secretaria de Salud Departamental, a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a Coosalud Eps-S, a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y a los señores Karina Esther Rivera Castillo, Rosalba Luna Tapias, Alba Luz Sanabria Luna, Fabio Arturo Sanabria Luna, Carmen Yaneth Sanabria Luna y Julián Andrés Sanabria Luna.

En la misma providencia, se solicitó en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa número 68001-33-33-001-2013- 00277-00. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica los días 24 de noviembre de 2020, 9 de diciembre de 2020 y 14 de enero de 2021, tal y como consta en el expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El departamento de Santander, mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 2020, solicitó la desvinculación de dicha entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, declarar la improcedencia de la acción de amparo.

Como fundamento de su solicitud, expuso: […] En el caso que nos ocupa, el señor DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA, y todos los demás demandados dentro del proceso de Reparación Directa, gozaron de todas las garantías necesaria para la defensa de sus intereses. En todo proceso tiene el juez, y con la prueba legalmente decretada y practicada, dictar una sentencia que en derecho corresponde.

Con fundamento en el debido proceso, el medio de control de Reparación Directa, fue fallado a favor de los familiares de la menor fallecida, sin que las partes hubiesen solicitados nulidades por violación a los derechos fundamentales del debido proceso y demás que se puedan generar en una controversia judicial. No se vislumbra, en donde se le niega al señor DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA, el ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, todo lo contrario, tan cierto es que interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia proferida por el Juez Primero Administrativo de Bucaramanga, que le fue concedido dicho recurso, otra cosa es que el Honorable Tribunal Administrativo de Santander, no hubiese estado de acuerdo con sus argumentos […].

El Hospital Universitario de Santander – HUS, mediante escrito de 25 de noviembre de 2020, solicitó ser desvinculado de la presente acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. Como fundamento de su solicitud expuso: […] La legitimación en la causa es el interés jurídico que le asiste a una o varias partes dentro de un litigio, dicha figura jurídica busca asegurar que tanto la parte accionante como el contradictorio se encuentren conformado en debida forma.

En este sentido, la legitimación en la causa por pasiva tiene el fin de hacer realidad el objetivo propuesto con la implementación de la acción de tutela, cual es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales impetrados, por lo tanto, es indispensable que el juzgador constitucional integre adecuadamente el contradictorio, pues de su plena observancia depende no solo la garantía del derecho de defensa de quienes están involucrados en la violación o amenaza que se alegad, sino también la posibilidad de que el juez constitucional profiera sentencia estimatoria, en los casos en que la previa valoración fáctica y probatoria arroje, como único resultado, la necesidad de ordenar la protección de los derechos constitucionales afectados.

(…) En tal sentido, existe una falta de legitimación de la causa de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER como parte pasiva del presente trámite de tutela, dado que no concierne a esta entidad pronunciarse sobre los hechos y pretensiones, por lo tanto, se atiene a lo resuelto por el Honorable órgano colegiado constitucional […].

Las señoras Alba Luz Sanabria Luna y Carmen Yaneth Sanabria Luna, mediante escrito de noviembre de 2020 y a través de apoderado judicial, solicitaron negar las pretensiones de la acción de amparo, con base en los siguientes argumentos: [ ] es claro que existió una error en el diagnóstico y atención de la menor MARIA FERNANDA SANABRIA LUNA (Q.E.P.D) ya que no se verificó de parte de los galenos su estado físico, así como tampoco se dio un tratamiento diferencial e integral a la menor, teniendo en cuenta las particularidades de la paciente, esto es, que no ingreso por sus propios medios, que no manifestó dolor en la consulta dado su estado físico, y que no podía manifestar verbalmente su dolencia dadas las aftas en la lengua, por lo que la labor de los galenos en el triage, fue deficiente, lo que permitió la progresión de los diagnósticos que llevaron al fallecimiento de la menor, situación totalmente contraria a la afirmada por el accionante y que pretende debatir en sede de acción de tutela [ ].

Las demás autoridades y personas vinculadas optaron por guardar silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y del Tribunal Administrativo de Santander, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, vulneraron los derechos constitucionales fundamentales «al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA» del accionante, en tanto lo condenaron a pagar los perjuicios reconocidos en el interior del medio de control de reparación directa número 68001-33-33-001-2013-00277-00.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Cuestión previa 11. El departamento de Santander y el Hospital Universitario de Santander – HUS solicitaron su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto carecen de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. 12. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]. 13.

En este contexto, la Sala considera que el departamento de Santander y el Hospital Universitario de Santander – HUS, al haber conformado la parte demandada en el proceso de reparación directa en el que se profirió la decisión la decisión judicial que motiva el presente amparo resultaba necesaria su vinculación en el presente trámite constitucional, dado que podría tener interés en los resultados del mismo. 14.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Santander y el Hospital Universitario de Santander – HUS. VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El caso concreto El ciudadano y médico Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de los derechos fundamentales «al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 68-001-33-33-001-2013-00277-00, y mediante las cuales se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El accionante acusa a las decisiones judiciales proferidas por los jueces contenciosos de incurrir en un defecto procedimental absoluto por desconocer el principio de congruencia y en un defecto fáctico por declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, pese a no estar acreditado los elementos de esta. En este punto, la Sala debe precisar que la decisión que puso fin al proceso número 68-001-33-33-001-2013-00277-00, fue la sentencia de 4 de septiembre de 2020, proferida en segunda por el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que la Sala únicamente se pronunciará si dicha providencia incurrió en los defectos aludidos en el escrito de tutela.

VIII.4.1. Del incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del defecto procedimental absoluto alegado El requisito de subsidiariedad presupone que la acción de tutela, consignada en el artículo 86 de la Carta Política, tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que este mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991[9], norma que prevé: «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por lo anterior, el accionante se encuentra en el deber de agotar todos los medios de defensa previstos el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión judicial.

Este deber incluye la obligación de interponer, dentro del término, los medios de defensa ordinarios. Así que la parte accionante deberá interponer la acción, los recursos o promover los incidentes[10], establecidos en la normatividad, en tiempo, so pena de que la acción constitucional de tutela devenga en improcedente. En tal sentido, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que la acción de tutela contra una providencia judicial resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: «(i) el asunto está en trámite[11];

(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[12]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico»[13]. Asimismo, esta Sala de Decisión se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela.

Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este, dijo: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[14]».

Como corolario de lo anterior, se destaca que la acción de tutela deviene en improcedente, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuando: i) se usa para revivir etapas procesales donde se dejaron de emplear los recursos previstos por el legislador; ii) el accionante cuenta con otros medios judiciales; y iii) el asunto se encuentre en trámite, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

En el sub judice, se advierte que el defecto procedimental absoluto del que se acusa a las decisiones judiciales enjuiciadas consiste en que se desconoció el principio de congruencia de la sentencia. Cabe resaltar que esta Sala de Sección, aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, viene sosteniendo pacíficamente que cuando la sentencia ordinaria viola el principio de congruencia, se configura la causal quinta de interposición del recurso extraordinario de revisión, asociada la nulidad originada en la sentencia. Al respecto, la Sala ha dicho que «el desconocimiento del principio de congruencia puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA, relacionada con la nulidad originada en la sentencia, asociada a la falta de congruencia de la decisión»[15].

En atención a lo anterior, y teniendo en cuenta que en el sub judice no se alega la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala estima que, frente al defecto procedimental absoluto, la acción de amparo resulta improcedente, por lo que el cargo no será estudiado de fondo. VIII.4.2. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela Ahora bien, respecto del defecto fáctico denunciado por el actor, la Sala encuentra que, acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia, en atención a las siguientes consideraciones: En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida cuenta de que la sentencia judicial fue proferida el 4 de septiembre de 2020 y notificada el 10 de septiembre del mismo año. La presente la acción de amparo se radicó el 13 de noviembre de 2020.

Esto quiere decir que la acción de tutela se promovió dentro del término de 6 meses establecido como razonable por esta Corporación. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto.

La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. El accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados por el defecto fáctico en el que presuntamente incurrió la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento ordinario de reparación directa.

VI.4.3. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por los accionantes. La Sala pone de presente que en el caso sub examine, el ciudadano Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria manifiesta en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un defecto fáctico.

VI.4.3.1. Análisis del defecto fáctico De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

Descendiendo al sub judice, se advierte que el accionante señala que se configura el referido defecto porque, a su juicio, no existe «sustento probatorio para proferir una decisión condenatoria». Específicamente el médico Cabezas Sanabria reprocha que el juez ordinario valoró una parte del informe rendido por el señor Luis Fernando Marín Ortegón y «NO VALORÓ INTEGRALMENTE lo dicho por este perito en audiencia de pruebas del 18 de octubre de 2016;

VALORÓ INDEBIDAMENTE los dictámenes periciales del 12 de septiembre de 2016, 27 de septiembre de 2016 y del 28 de septiembre de 2016, suscritos por los Dres. Martha Helena Caro, Gloria Mercedes Jiménez y Julio César Mantilla; y NO VALORÓ NINGUNO de los testimonios». Con base en lo anterior, el actor concluyó que el Tribunal Administrativo de Santander «adelantó un juicio de responsabilidad en el que se acogieron las pretensiones de la demanda sin contar con los elementos de prueba del daño, de la falla del servicio (culpa médica) y del nexo causal».

En cuanto a la supuesta ausencia de pruebas que acreditaran el daño, el actor señaló: […] Como se ha expuesto a lo largo de este escrito, ante la imposibilidad de determinar la causa de muerte de la menor (…) y en consecuencia imputar dentro del juicio de responsabilidad el daño muerte, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander acudieron al daño autónomo pérdida de la oportunidad.

Ante la imposibilidad de determinar la certeza de la pérdida de la oportunidad y, en consecuencia, establecer un quantum del perjuicio, se acudió al 50% de forma excepcional. (…) En este orden de ideas, ante la ausencia de prueba del daño muerte por imposibilidad de determinar la causa de la muerte, se acudió al daño pérdida de la oportunidad, sobre el cual tampoco se cuenta con prueba que lo acredite y determine la expectativa legítima que fue cercenada […].

En cuanto a la ausencia de pruebas que acreditaran una falla en el servicio, el actor señaló: […] Manifiesta el juzgador que la falla en el servicio se concretó en que la paciente (…) no se le suministró la atención y los procedimientos requeridos según los síntomas presentados en un tiempo oportuno, específicamente la no realización de los exámenes paraclínicos de cuadro hemático y parcial de orina, y que, los dictámenes periciales aportados se limitaron a controvertir la causa de muerte de la paciente, y nada dijeron sobre la atención médica y si la misma se ajustó a la lex artis.

Contrario a lo indicado por el Tribunal Administrativo de Santander (…) SI EXISTE prueba del cumplimiento de la lex artis ad hoc por parte del Dr. Diógenes Alfredo Cabezas. Mediante dictamen pericial aportado por la Dra. Martha Helena Caro Zambrano se probó que el Dr. Diógenes Alfredo Cabezas realizó una valoración integral a la paciente (…), y que atendiendo a que en el examen físico no se encontraron signos y síntomas, estaba indicado dar de alta con recomendaciones, signos de alarma y orden de control por consulta externa en un nivel inferior de complejidad.

(…) Asimismo señaló la perito que, una vez realizada la valoración integral por parte del Sr. Cabezas, la paciente (…) no estaba indicado la solicitud de paraclínicos. (…) Ahora bien, frente a la conclusión arribada por el Dr. Luís Fernando Marín Ortegón (…) y que soporta el razonamiento del Tribunal, fue desvirtuada mediante los dictámenes periciales del 27 de septiembre de 2016 y del 28 de septiembre de 2016, suscritos por los Dres.

Gloria Mercedes Jiménez y Julio Cesar Mantilla Hernández […]. En cuanto al nexo causal, expone el actor que en proceso contencioso «no existe prueba alguna que acredite la relación causal entre la falla del servicio y el daño, esto es, en que hubiese cambiado el desenlace fatal de la menor (…) con la realización de los exámenes paraclínicos, hemograma y parcial de orina, de los cuales se insiste no existía ninguna indicación clínica, es decir, como se vio truncada la expectativa legítima de recuperación de la paciente, cuando incluso hoy se desconoce la causa de muerte».

Ahora bien, en primer lugar, debe señalarse, como acertadamente expone el accionante, que para que haya lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado es necesario que exista un daño antijurídico y que este daño sea imputable a la acción u omisión de un agente del Estado. El accionante, en su escrito de tutela, reprocha el análisis probatorio que efectuó el juez contencioso sobre cada uno de los elementos que sustentan la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, se observa que se hizo un reproche específico acerca de que en el plenario no se encuentran acreditados el daño antijurídico, la falla en la prestación del servicio ni la relación de causalidad entre las acción u omisión del Estado y la muerte de la menor. Como quiera que los cargos constitucionales fueron planteados de esta forma, el análisis de la Sala se hará de manera desglosada respecto de cada elemento de la responsabilidad del Estado.

En cuanto a la existencia de un daño antijurídico en el proceso ordinario, se advierte que en la sentencia enjuiciada se indica lo siguiente: […] Ahora bien, conforme a los elementos de juicio aportados al proceso, se encuentra debidamente acreditada la existencia del daño invocado por los demandantes, consistente en el fallecimiento del menor (…) (Q.E.P.D.), el cual se evidencia de la siguiente manera: Acta de defunción de la menor (…) (Q.E.P.D.) del día 29 de julio de 2011 (fl. 14).

Informe Pericial de Necropsia No. 2011010168001000479, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante el cual se indica: “Los hallazgos de necropsia son compatibles con un cuadro infeccioso abdominal (peritonitis) y un tumor en ovario derecho compatible con teratoma”: (Fls. 494-496). De esta manera, se encuentra probado el fallecimiento de la menor (…) (Q.E.P.D.) como daño acaecido de una presunta falla médica […].

En este contexto la Sala advierte que, en efecto, en el proceso obra copia de: Registro civil de defunción de la menor M.F.S.L. el día 29 de julio de 2011 en el municipio de Bucaramanga, departamento de Santander[16]. El informe pericial de necropsia No. 2011010168001000479 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, firmado por el médico Javier Oviedo.

A partir de la lectura de los citados medios de convicción se puede colegir la existencia del daño antijurídico consistente en la muerte de la menor el día 29 de julio de 2011 a las 05:30 A.M. Aunado a lo anterior, se observa que el informe de necropsia indica «los hallazgos de necropsia son compatibles con un cuadro infeccioso abdominal (peritonitis) y un tumor en ovario derecho compatible con teratoma».

Ahora bien, en lo concerniente a la imputación del daño antijurídico a las entidades demandadas, se advierte que en el proceso contencioso obra copia del dictamen rendido por el médico Javier Oviedo Gutiérrez, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y de los dictámenes rendidos por los señores Pedro Luís Forero, Gloria Mercedes Jiménez, Luis Fernando Marín Ortegón y Julio Cesar Mantilla Hernández.

En sus aspectos más medulares el dictamen rendido por el médico forense Javier Oviedo Gutiérrez, quien suscribe el Informe Pericial de Necropsia No. 2011010168001000479[17], señala: «los hallazgos de necropsia son compatibles con un cuadro infeccioso abdominal (peritonitis) y un tumor en ovario derecho compatible con teratoma». 49. Igualmente, el perito de medicina legal Luis Fernando Marín Ortegón, mediante el dictamen pericial No. GRCOPPF-DRNORIENTE-09829-2016, señaló: […] ANÁLISIS Y DISCUSIÓN: Se trata de una adolescente con antecedentes de retardo mental y manejada con medicación psiquiátrica y con tratamientos por infección urinaria procedente del municipio de Ocamonte, que es llevada al Hosital Universitario de Santander por presentar fiebre e hiporexia; en el triage de urgencias la clasifican como prioridad III, con temperatura de 37,9 ºC y el médico de turno en el examen describe aftas, no reporta hallazgos anormales al examen cardiopulmonar ni abdominal, por lo que recomienda manejo tópico, hidratación, y medicación antipirética además de recomendaciones generales de manejo ambulatorio.

Al otro día la familia la vuelve a llevar al Hospital por persistir la fiebre y por no comer; n el examen no reportan nuevos hallazgos e insisten en el manejo dado. Por tratarse de una nueva consulta con la misma sintomatología en una paciente con antecedentes anotados se debería solicitar paraclínicos como cuadro hemático y examen parcial de orina, Regresada a la casa, en la mañana del siguiente día encuentran que ha fallecido por lo que se realiza diligencia de levantamiento del cadáver y la respectiva necropsia médico legal en la que se encuentran un cuadro de peritonitis secundaria a la ruptura de una masa abdominal (…); en el estudio histopatológico describen hallazgos compatibles además de una neumonía severa.

Lo reportado en el informe Médico Forense hace dudar de lo descrito en el examen físico respecto de lo encontrado en el examen pulmonar y en el abdominal; igualmente este cuadro se hubiese sospechado con la realización de un cuadro hemático […][18]. En cuanto al informen histopatológico rendido por el profesional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Pedro Luís Forero, la Sala observa que el auxiliar de la justicia en el experticio rendido señaló que en el análisis microscópico del cuerpo de la occisa se observaba lo siguiente: […] CEREBRO: EDEMA VASO GENICO GENERALIZADO.

CAMBIOS POR HIPOXIA CEREBRAL. PULMÓN: EDEMA PULMONAR SEVERO. NEUMONIA AGUDA SEVERA. CORAZÓN: CAMBIOS POR HIPERTROFIA MIOCARDICA COMPENSADORA Y GESTIÓN AGUDA. PERICARDITIS AGUDA MODERADA. HIGADO: CAMBIOS POR NECROSIS EPATICA Y DEGENERACION MICRO Y MACRO VACUOLAR DEL HEPATOCITO; INFLAMACIÓN DE LA TRIADA PORTAL. BAZO: CONGESTION PASIVA TUMOR MIXTO DE OVARIO: CONSISTENTE CON TERATOMA QUISTICO MADURO […][19].

En el expediente también se allegaron los dictámenes periciales rendidos por los profesionales de la salud Gloria Mercedes Jiménez Rodríguez y Julio Cesar Mantilla Hernández. En cuanto al dictamen rendido por la señora Gloria Mercedes Jiménez Rodríguez, la Sala resalta el siguiente acápite del mismo: […] El médico especialista forense hace una inferencia equivocada al atribuir el hallazgo de peritonitis purulenta descrito por el forense en el informe de necropsia a la ruptura de un teratoma ovárico en tanto en la necropsia se registra que el tumor estaba íntegro y que la ubicación anatómica de la peritonitis en las asas intestinales localizadas a cavidad abdominal no tiene relación con el teratoma ovárico que se encentra en la cavidad pélvica; de otra parte el especialista forense da un concepto errado ya que desde el punto de vista fisiopatológico es imposible que la eventual ruptura de un teratoma ocasione peritonitis purulenta sino un tipo totalmente distinto de inflamación denominado peritonitis granulomatosa con relación a cuerpo extraño debido a que el teratoma, un tumor benigno de ovario está constituido por diferentes tejidos maduros y contiene material sebáceo y queratina (no pus).

Es importante mencionar que en la mayoría de los casos el teratoma benigno suele ser asintomático durante toda la ida de una mujer y es un hallazgo incidental de necropsia. El médico especialista forense no tiene en cuenta en su informe que se carece de información detallada sobre las circunstancias de la muerte de la paciente que ocurrió en su domicilio y que ni en la necropsia ni en el estudio microscópico se refieren ni se documentan las enfermedades de base, retardo psicomotor y enfermedad psiquiátrica las cuales al igual que la medicación que recibía para el tratamiento de dichas entidades predisponían a la paciente a presentar muerte súbita por convulsiones o por arritmia cardiaca; tampoco tuvo en cuenta el diagnóstico microscópico de encefalopatía hipóxica cuyas múltiples etiologías no fueron estudiadas ni descartadas en este caso y podrían haber causado la muerte.

(…) En mi opinión como médica patóloga con amplia experiencia en necropsias forenses y clínicas y en dictámenes de responsabilidad médica considero que en este caso los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses carecen de sustento técnico suficiente y adecuado para establecer la causa de muerte de la paciente y por ende no es posible hacer ningún pronunciamiento sobre su relación con la atención médica prestada por el Dr. Diógenes Alfredo Cabeza Sanabria […].

Por su parte, el perito Julio Cesar Mantilla Hernández, en su dictamen pericial, señaló: […] En relación con los datos objeticos arrojados por el estudio de patología forense, se puede firmar en primer lugar, que no existe tal cuadro de peritonitis que dice haber observado el médico OVIEDO, y que su falsa interpretación se debió a la inexperiencia y falta de formación médica en el campo de la patología ginecológica, ya que confundió un teratoma quístico maduro, roto d manera accidental durante la necropsia por una persona inexperta y carente de educación formal para el oficio de técnico auxiliar disector.

Las explicaciones al respecto ya fueron enunciadas en párrafos anteriores, sin embargo es importante reafirmar que es prácticamente imposible la existencia de un teratoma quístico maduro abscedado y que además sufra ruptura espontanea sin generar mínima respuesta inflamatoria en órganos íntimamente relacionados desde la anatomía normal, como lo son en este caso el apéndice cecal y la trompa uterina derecha, y que adicionalmente no se visualice desde el análisis microscópico ni una célula inflamatoria.

En segundo lugar es prácticamente imposible que del análisis microscópico de unos pulmones catalogados macroscópicamente como normales, resulte una neumonía grave con compromiso difuso de todo el material examinado. Sin embargo hay que resaltar que tanto el médico OVIEDO, como el médico FORERO coinciden en la observación de edema pulmonar, hallazgo que resulta muy importante para aclarar el presente caso, y sobre todo al relacionarlos con otros hallazgos, en especial con los de corazón o hígado, órganos que macroscópicamente eran normales, pero que desde la apreciación microscópica mostraban severos cambios necroinflamatorios.

Es justo el análisis conjunto de estos hallazgos, el que permite plantear a la luz de la verdad y del conocimiento médico una hipótesis válida y veraz: los severos cambios de inflamación en todas las capas del corazón, en especial miocardio y pericardio (…) dan cuenta de la existencia de miocarditis y pericarditis difusa con infiltrado inflamatorio mixto, es decir con presencia de células mononucleares como linfocitos, monocitos y leucocitos polimorfonucleares.

Al revisar las causas de este tipo de padecimiento se encuentra, que los gérmenes responsables de la mayoría de corresponden a microrganismos de tipo viral, pero en el departamento de Santander, y de manera especial en la provincia de Guanentina, a la cual pertenece el municipio de Ocamonte, hay que tener en cuenta el parasito Trypanosoma cruzi, causante de la enfermedad de Chagas.

La miocarditis, cualquiera sea su etiología, en algún momento de su curso clínico puede causar falla cardiaca aguda o crónica, o con mayor frecuencia para algunos casos, falla cardiaca crónica con exacerbación aguda. Durante el curso crónico o prolongado de la enfermedad los síntomas pueden pasar desapercibidos, en especial si la persona afectada no desarrolla actividad física exigente y por el contrario su estilo de vida es sedentario […].

Como se puede observar, los peritos Gloria Mercedes Jiménez Rodríguez y Julio Cesar Mantilla Hernández señalaron que el informe Pericial de Necropsia, realizado por el señor Javier Oviedo Gutiérrez, incurrió en serios errores cuando concluyó que la posible causa de muerte de la occisa había sido un «cuadro infeccioso abdominal (peritonitis) como consecuencia de la ruptura de un tumor en ovario derecho compatible con teratoma.

Ambos peritos coinciden en que no existen elementos para imputar la muerte de la menor al acto médico desplegado por el señor Diógenes Cabezas Sanabria. En cuanto al análisis que efectuó el juez contencioso al contenido de los distintos dictámenes aportados al proceso, se encuentra que el Tribunal señaló: […] Conforme a los conceptos profesionales anteriores, se puede determinar nuevamente que (…) se pone en tela de juicio la verdadera causa de muerte de la paciente, siendo esta vez bajo la sospecha de una falla cardiaca aguda y edema pulmonar derivado de un posible cuadro de Miocarditis, pericarditis, hepatitis o neumonitis.

No obstante lo anterior, en el informe rendido por el Dr. Julio Cesar Mantilla tampoco se esbozan los razonamientos que permitan concluir que la atención medica brindada a la paciente se haya dado conforme a la lex artis, y a su vez se mantiene incólume la conclusión del Instituto de Medicina Legal referente a este punto […]. 55. Cabe resaltar que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través del oficio No. GRCOPPF-DRNORIENTE-09829-2016, señaló que en el caso de la menor M.F.L.S. «[p]or tratarse de una nueva consulta con la misma sintomatología en una paciente con antecedentes anotados se debería solicitar paraclínicos como cuadro hemático y examen parcial de orina».

En este contexto, debe resaltar la Sala que, en efecto, este aparte de la experticia rendida por los profesionales de medicina legal no fue puesto en tela de juicio, ni cuestionado en los dictámenes rendidos por los señores Gloria Mercedes Jiménez Rodríguez y Julio Cesar Mantilla Hernández. Con base en lo anterior, se evidencia que en el presente asunto el juez contencioso encontró que a la víctima no se le practicaron los exámenes de diagnóstico necesarios para esclarecer su patología, con lo que se le privó de la posibilidad tener una atención médica oportuna y la posibilidad de recuperar su salud.

Al respecto indicó el Tribunal accionado: […] i. Respecto de la causa de la muerte, el Informe Pericial de Necropsia No. 2011010168001000479 emitido por el forense Javier Oviedo Gutiérrez, presenta serias inquietudes frente a la determinación de la causa real del fallecimiento de la menor MARIA FERNANDA SANABRIA LUNA, habida cuenta de que en los demás dictámenes, si bien se proponen diferentes causas, todos advierten que el procedimiento para llegar a la conclusión en el presente dictamen fue incorrecto e incompleto. ii.

No se determinó la causa real de la muerte de la menor MARIA FERNANDA SANABRIA LUNA. iii. Los argumentos de los peritajes allegados al proceso a manos de los demandados, se basan exclusivamente en la cuestión circundante a la causa real de la muerte de la paciente, más no si la atención medica brindada a la paciente fue conforme a la lex artis. iv.

Si bien es cierto que el Informe Pericial de Necropsia No. 2011010168001000479 emitido por el forense Javier Oviedo Gutiérrez no da certeza de la causa real de la muerte de la paciente, si otorga certeza frente a la insuficiente atención medica bridada a la paciente al no realizársele mínimamente exámenes paraclínicos de cuadro hemático y parcial de orina, que a todas luces hubieran advertido alguna anomalía respecto de todos los padecimientos con que contaba la menor fallecida y que se pusieron de relieve en los dictámenes periciales obrantes en el proceso. v. Aunque no exista certeza sobre la causa real de la muerte de la menor, si la hay en que existió un cercenamiento de una expectativa legítima de obtener un beneficio al no haberse realizado una valoración médica más profunda que respondiera a las condiciones particulares y a los antecedentes clínicos y farmacológicos de la paciente.

De esta forma dispone la Sala de elementos probatorios suficientes para determinar que existió una pérdida de oportunidad por falla en la prestación del servicio médico en donde la E.S.E Hospital Universitario de Santander y el Dr. Diógenes Alfonzo Cabeza Sanabria no desplegaron las acciones y los medios necesarios para preservar la expectativa legitima de recuperación de la menor MARIA FERNANDA SANABRIA LUNA.

Así pues, es claro para esta Sala que Dr. DIÓGENES ALFREDO CABEZA SANABRIA no desplegó todas las acciones y/o los mecanismos necesarios para propender por la mejoría de la paciente, como quiera que al ser reincidente el cuadro sintomatológico y teniendo presente el historial clínico y farmacológico de la menor, este debió ordenar mínimamente los exámenes paraclínicos de cuadro hemático y parcial de orina, a fin de descartar cualquier anomalía de neumonía aguda severa, peritonitis o cualquier otro de los padecimientos exaltados en los dictámenes periciales de los médicos Dr. JULIO CESAR MANTILLA HERNANDEZ (Fls. 935- 967);

Dra. GLORIA MERCEDES JIMÉNEZ (Fls 982-987); y Dr. PEDRO LUIS FORERO (Fls. 496-498), e iniciar el respectivo tratamiento o intervención a la paciente a fin de salvaguardar su salud. Ahora bien, tampoco es válido el argumento esbozado por el demandado referente a que obró de conformidad con los protocolos establecidos en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER como quiera que se trataba de una paciente de especial protección constitucional menor de edad, con retardo mental severo y trastorno bipolar afectivo con problemas de comunicación dada la naturaleza de su retraso.

De aquí no solo se desprende el reproche frente médico tratante sino también en relación con la entidad de salud como quiera que dentro de sus protocolos no contempla a los pacientes con condiciones iguales o semejantes a las de MARÍA FERNANDA SANABRIA LUNA, y por el contrario no realzó un trato diferenciado positivamente a fin de ofrecer una atención medica más profunda que respondiera a las condiciones particulares y a los antecedentes clínicos y farmacológicos de la paciente.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que se truncó la expectativa legitima de obtener un beneficio para mejorar las condiciones de salud, a la paciente toda vez que se le negó la oportunidad de realizarse exámenes paraclínicos de cuadro hemático y parcial de orina, que si bien no se sabe con certeza si hubiese evitado la muerte de la menor o no, si se hubiera aumentado la probabilidad de diagnosticar la verdadera condición de salud y en consecuencia iniciarse el tratamiento o intervención respectiva […] En cuanto a la pérdida del chance o pérdida de la oportunidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido a lo largo de su jurisprudencia que esta puede ser: i) un daño autónomo consistente en la interrupción o cercenamiento de una expectativa legítima; o ii) un criterio alternativo de imputación basado en la causalidad probabilística.

En la sentencia de 5 de abril de 2017 la Sección Tercera señaló: […] 14.6. Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea. 14.7.

Por lo anterior, la Sala considera que el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad.

Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima […]. En cuanto a las reglas de la pérdida de la oportunidad en responsabilidad médica, la jurisprudencia ha dicho: […] i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.

En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.

Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998 -, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada […].

Con base en lo anterior, para la Sala no existe duda de que el Tribunal accionado encontró acreditado un menoscabo al interés legítimo de la víctima de recuperar su salud. Dicho menoscabo se materializó por la omisión del cuerpo de galenos del Hospital Universitario de Santander – HUS de realizarle, por lo menos, exámenes paraclínicos y de orina, que hubiesen permitido esclarecer el cuadro patológico padecido por la occisa.

De tal suerte que al haberse abstenido de realizar los aludidos exámenes de diagnóstico se cercenó una oportunidad que, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, debe ser reparada. Por ende, la Sala concuerda con el Tribunal accionado en la afirmación consistente en que si bien no podía imputarse a los demandados la muerte de la menor, como consecuencia de los yerros advertidos en los dictámenes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cierto es que se encuentra acreditado el menoscabo al interés legítimo que le asistía a la víctima del daño de recibir una atención médica oportuna e integral, la cual se materializó cuando el cuerpo médico omitió realizar los exámenes de diagnóstico que permitieran establecer la patología padecida por la occisa.

Con base en todo lo expuesto, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en el defecto fáctico aludido por la parte accionante, en tanto que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. En ese orden de ideas, se denegarán las pretensiones de la acción de tutela promovida por la parte accionante porque no se advierte que la autoridad judicial accionada haya incurrido en un defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva solicitada por el departamento de Santander y el Hospital Universitario de Santander – HUS.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto del defecto procedimental absoluto, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Diógenes Cabezas Sanabria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

QUINTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

SEXTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juzgado de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Salva Voto | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P (15) SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar la nulidad originada en la sentencia y contra la que no procede recurso alguno Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: El señor (…) solicitó la protección de los derechos fundamentales (…) los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados a raíz de la sentencia (…) proferida, por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa (…) y mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

(…) Tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SALVAMENTO DE VOTO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001 03 15 000 2020 04799 00(AC) Actor: DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 en la acción de tutela de la referencia, que denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) El señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados a raíz de la sentencia de 4 de septiembre de 2020, proferida, por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 68-001-33-33-001-2013-00277-00, y mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

(ii) Tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[20], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015[21], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[22] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[23] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[24] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[25], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales  i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][26] En un pronunciamiento posterior precisó:   “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:   a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;  d)  cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f)  cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.”   Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[27] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

(iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. [10] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [12] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. EN el mismo sentido ver la Sentencia T-001 de 2017. [14] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018- 04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de octubre de 2020. Radicación 11001-03-15-000-2020- 02597-01(AC). Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [16] Visible a folio 14 del expediente en préstamo. [17] Visible a folio 14 del expediente en préstamo. [18] Visible a folios 840 - 842 del expediente en préstamo. [19] Visible a folios 497 – 498 del expediente en préstamo. [20] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos [21] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [22] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [23] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [24] Ibídem. [25] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [26] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [27] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.