11001-03-15-000-2021-00141-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA CONTRA SENTENCIAS DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO DE ACCIÓN DE TUTELA - Medio idóneo al que fue vinculada la accionante como tercera con interés directo, no obstante guardó silencio En consecuencia, de conformidad con lo analizado en precedencia, la presente solicitud de amparo se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes de la sentencia, razón por la que, en principio sí resultaría procedente su estudio de fondo.

(…) [P]ara la Sala resulta evidente que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que se observa del plenario que luego de que la actora fue vinculada en debida forma por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de tutela, (…) la misma guardó silencio. Cabe señalar que, era precisamente en ese momento que la actora debió exponer todas las inconformidades aquí planteadas y presentar la solicitud de nulidad, pues al haber sido vinculada como tercera con interés directo del citado proceso, tuvo la oportunidad de intervenir en el mismo para ejercer su derecho de defensa y contradicción y, por el contrario, guardó silencio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00141-00(AC) Actor: OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra el Tribunal Administrativo del Caquetá[1].

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal al proferir la sentencia de 16 de diciembre de 2020, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 18001-33-33-004-2020-00415-01.

I.2.- Hechos Manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-[2] a través del Acuerdo núm. CNSC - 20161000001276 de 28 de julio de 2016[3], convocó a un concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta del personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado, la cual identificó como la Convocatoria núm. 426 de 2016 - Primera Convocatoria E.S.E. Sostuvo que conforme a lo anterior el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E.[4], mediante la Resolución núm. CNSC 20162110174045 de 5 de diciembre de 2018[5], adoptó la lista de elegibles para nombrar 18 vacantes de empleo de carrera en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4078, Grado 7[6].

Indicó que mediante el Acuerdo núm. 000001 de 31 de enero de 2019[7], la Junta Directiva del Hospital, modificó su planta de personal eliminando 8 cargos en vacancia definitiva y creando 11 cargos de Auxiliar Administrativo. Adujo que el 15 de febrero de 2019, por medio de la Resolución núm. 000110, fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo, en provisionalidad, teniendo en cuenta el artículo 2.2.18.2.1 del Decreto núm. 1083 de 26 de mayo de 2015[8].

Señaló que para la fecha de creación de los mencionados cargos, no se encontraba vigente la Ley 1960 de 27 de junio de 2019[9], razón por la cual, a su juicio, la lista de elegibles solo debía ser utilizada para los empleos que estaban siendo ofertados en ese momento. Afirmó que la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ, presentó acción de tutela, identificada con el número único de radicación 18001-33-33-004-2020-00415- 01, contra la CNSC y el Hospital, para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al trabajo, toda vez que no fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo, pese haber ocupado el puesto 26 en la lista de elegibles de la Convocatoria núm. 426 de 2016 - Primera Convocatoria E.S.E.; sin embargo, resaltó que, a su juicio, los efectos vinculantes de esa lista fenecieron el 15 de diciembre de 2020.

Expuso que la mencionada solicitud de amparo le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia (Caquetá)[10] que, mediante sentencia de 21 de octubre de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, lo que obligó a la señora LABAO HERNÁNDEZ a impugnar dicha decisión ante el Tribunal que, a través de fallo de 16 de diciembre de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales de la citada señora, ordenando al Hospital proveer los 4 cargos de Auxiliar Administrativo, creados por el Acuerdo núm. 000001 de 2019, conforme a la lista de elegibles prevista en la Resolución núm. CNSC 20162110174045 de 2018 y, asimismo, ordenó a la CNSC prorrogar la vigencia de la mencionada lista de elegibles por cinco meses y hasta que se agotara el trámite para proveer esos cargos.

Mencionó que por su parte, el señor CESAR CAMILO ARCINIEGAS ORTIZ presentó la acción de tutela identificada con el número único de radicación 18001-31- 07-002-2020-00246-01, la cual le correspondió por reparto en primera y en segunda instancia, respectivamente, al Juzgado Segundo Penal de Florencia y al Tribunal Superior de Florencia, dentro de la cual la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ, fue vinculada como tercero con interés directo en las resultas del proceso y demostró tener una participación activa en defensa de sus intereses; sin embargo, la misma fue declarada improcedente.

Por lo anterior, agregó que la actuación de la señora LABAO HERNÁNDEZ fue temeraria, debido a que presentó una nueva acción de tutela, pese a que en la solicitud de amparo del señor CESAR CAMILO ARCINIEGAS ORTIZ, a la cual fue vinculada, se había declarado la improcedencia del amparo constitucional. Manifestó que en la acción de tutela, identificada con el número único de radicación 18001-33-33-004-2020-00415-01, no fue vinculada sino hasta el trámite de segunda instancia, por lo que, en su sentir, el Tribunal debió declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, toda vez que se le impidió hacer uso de su derecho a la defensa y contradicción, pues la decisión de 16 de diciembre de 2020, afectaba directamente sus intereses y derechos laborales al estar vinculada en provisionalidad en uno de los 4 cargos de Auxiliar Administrativo que se ordenó proveer.

Advirtió que actualmente cuenta con 1.121 semanas cotizadas las cuales equivalen a 21.80 años, faltándole 3.48 años para cumplir con los requisitos para obtener su pensión de vejez, situación que desconoció el Tribunal al no vincularla como litisconsorcio necesario. I.3.- Fundamentos de la solicitud Sostuvo que el Tribunal al proferir la sentencia 16 de diciembre de 2020, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 18001-33-33-004-2020-00415-01, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental absoluto, toda vez que, a su juicio, vulneró el artículo 29 de la Constitución Política en el sentido de no habérsele permitido ejercer su derecho de defensa y contradicción por existir una indebida integración del contradictorio, pues alegó que el mismo se debía conformar desde el auto admisorio de la demanda y no en el trámite de segunda instancia, razón por la cual el Tribunal debió declarar la nulidad de todo lo actuado.

I.4.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados up supra y, en consecuencia, que: “[…] Se REVOQUE la sentencia de segunda instancia de tutela de fecha 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro de la acción de tutela con radicación 18001333300420200041501 donde funge como accionante la señorita YENIFER LABAO HERNÁNDEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ que declare la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de tutela con radicación 18001333300420200041500 donde funge como accionante la señorita YENIFER LABAO HERNÁNDEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTROS por no haberse integrado debidamente el contradictorio al momento de admitirse la acción y así mismo, en dicha decisión debe consignarse el deber del ad quo constitucional de realizar el trámite completo de la acción con el contradictorio integrado totalmente.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al JUZGADO TERCERO (sic)[11] ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO (sic) de Florencia, Caquetá que, una vez declarada la nulidad de todo lo actuado, proceda a declarar improcedente la acción de tutela con radicación 18001333300420200041501 donde funge como accionante la señorita YENIFER LABAO HERNÁNDEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTROS, por existir decisión con cosa juzgada sobre los mismos hechos proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL ESPECIALIZADO DE FLORENCIA, CAQUETÁ, debidamente confirmada por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, de fecha 16 de Diciembre de 2020 dentro de la radicación No. 180943184001202000246-01 […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó denegar la acción de tutela de la referencia. Manifestó que los derechos fundamentales de la actora no le fueron vulnerados, toda vez que en el trámite de segunda instancia dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 18001-33-33- 004-2020-00415-01, la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ, allí accionante, en su impugnación trajo nuevos argumentos respecto de la modificación de la planta del personal del Hospital, realizada a través del Acuerdo núm. 000001 de 2019.

Adujo que con fundamento en lo anterior, posteriormente, requirió al Hospital para que allegara la copia de dicho acto administrativo e informara la creación de los nuevos cargos de Auxiliar Administrativo y si los mismos habían sido proveídos de la lista de elegibles producto de la Convocatoria núm. 426 de 2016 - Primera Convocatoria E.S.E. Además, le solicitó que le informara los nombres y direcciones electrónicas de las cuatro personas que estaban ejerciendo en provisionalidad los nuevos cargos de Auxiliar Administrativo, por lo que dicha entidad le indicó que eran las señoras MARTHA LILIANA OSPINA PÉREZ, OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA, BERENICE PÁEZ POLANÍA y NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA.

Sostuvo que fue por esa razón por la que hasta ese momento, mediante proveído de 7 de diciembre de 2020, vinculo a las citadas señoras para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda y, de igual forma, convocó a todas las personas que activa o pasivamente se podrían encontrar afectadas por su decisión, por lo que, a su juicio, integró debidamente el contradictorio.

Advirtió que tal decisión se adoptó debido a que la lista de elegibles del concurso abierto de méritos estaba próxima a vencerse, por lo que la solicitud de amparo de la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ debía resolverse a la mayor brevedad posible pues de accederse a la misma, podía perder la posibilidad de ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo.

Señaló que pese a que se notificó en debida forma el auto de 7 de diciembre de 2020, por medio del cual se vinculó a la actora dentro del mencionado proceso, la misma guardó silencio, por lo que no hizo uso de sus derechos de defensa y contradicción. Agregó que lo que pretende la actora con la presente solicitud de amparo es controvertir las actuaciones y decisiones proferidas en la referida acción de tutela, cuando pudo poner de presente sus inconformidades e interponer los recursos de ley dentro de la misma y no lo hizo.

Mencionó que además, la accionante no tiene derechos de carrera frente al cargo sobre el cual alega su estabilidad, pues no hace parte de la lista de elegibles conformada en virtud del concurso abierto de méritos. Resaltó que la misma Corte Constitucional, mediante auto 071ª de 22 de febrero de 2016[12], precisó que si el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, el mismo puede ser conformado por el juez de segunda instancia o incluso en sede de revisión por la referida Corte, por lo que su actuar estuvo ajustado a derecho.

Aclaró que la actora no ostenta la calidad de pre pensionada, comoquiera que en el régimen de prima media con prestación definida deben faltar tres años o menos para cumplir la edad y semanas cotizadas o, si ya tiene la edad requerida, estar a tres años o menos de completar las semanas, lo cual no ocurre en su caso, por cuanto no cumple con los años necesarios.

Manifestó que no tuvo conocimiento de la existencia de la acción de tutela presentada por el señor CESAR CAMILO ARCINIEGAS ORTIZ, identificada con el número único de radicación 18001-31-07-002-2020-00246-01, sino hasta la solicitud de aclaración de la sentencia de 16 de diciembre de 2020, presentada por el Hospital que puso de presente dicha situación. Conforme a lo anterior, aseveró que no existe cosa juzgada pues teniendo en cuenta las fechas en que se profirieron las sentencias de primera instancia el 21 de octubre y 9 de noviembre del mismo año, respectivamente, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y el Juzgado Segundo Penal de Florencia, se puede observar, atendiendo a los términos perentorios que caracterizan las acciones constitucionales, que la solicitud de amparo de la señora LABAO HERNÁNDEZ se presentó primero ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Finalmente, informó que en la actualidad en el Consejo de Estado cursan otras dos acciones de tutela con identidad fáctica y jurídica promovidas por las señoras DORA ELSA NÚÑEZ CALDERÓN y NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA. I.5.2.- El Hospital se limitó a indicar que presentó acción de tutela contra la sentencia que dio origen al presente amparo constitucional, toda vez que, a su juicio, la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ de forma temeraria consiguió que la Rama Judicial profiriera dos decisiones diferentes en asuntos constitucionales que tenían identidad fáctica y jurídica.

I.5.3.- La señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ advirtió que no ha actuado de mala fe, pues fue vinculada a la acción de tutela presentada por el señor CESAR CAMILO ARCINIEGAS ORTIZ, identificada con el número único de radicación 18001-31-07-002-2020-00246-01, mediante el auto de 28 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Penal de Florencia, fecha posterior al fallo de primera instancia, en el cual fungía como accionante, esto es, el 21 de octubre de 2020, así como también de la presentación de su impugnación el 27 de octubre de ese año. Aseveró que en ningún momento ha incurrido en una actuación temeraria, toda vez que no presentó dos veces una misma acción de tutela, puesto que fue vinculada a la del señor ARCINIEGAS ORTIZ, en calidad de tercera interesada en las resultas del proceso.

Por último, resaltó que los nombramientos en provisionalidad no son cargos que gozan de protección y estabilidad como los de carrera administrativa, razón por la que solicitó denegar las pretensiones de la actora. I.5.4.- El Juzgado y la CNSC, pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas y subrayas fuera del texto) Caso concreto La Sala advierte que en el presente caso la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 18001-33-33-004-2020-00415-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, por cuanto, a juicio de actora, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo y procedimental absoluto, toda vez que debía declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, al ser vinculada solo hasta el trámite de segunda instancia, razón por la cual existió una indebida integración del contradictorio y, además, se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política al no habérsele permitido ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, antes de analizar los cargos planteados por la accionante, es menester hacer alusión al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, cuando se presenta contra sentencias de la misma naturales y la subsidiariedad.

De la acción de tutela contra sentencias de tutela La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, por regla general, es improcedente la tutela que se interponga contra una sentencia de la misma naturaleza, debido a que se pretende evitar una prolongación indefinida de la resolución del conflicto en desmedro de la seguridad jurídica y del goce efectivo de los derechos fundamentales.

En sentencia SU-1219 de 2001, la Corte consideró lo siguiente: “[…] Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales. El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho.

Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer […]”. En el mismo sentido, en sentencia SU-627 de 2015, la Corte Constitucional destacó que la regla general de improcedencia de tutela contra sentencia de tutela no admite ninguna excepción cuando la providencia es dictada por esa Corporación, en cuyo caso, el mecanismo procedente es el incidente de nulidad de la sentencia. Ahora bien, si la sentencia de tutela es proferida por otro juez o tribunal, la excepción a la regla general es que exista fraude, el cual debe estar demostrado de manera clara y suficiente, en cuyo caso, la solicitud debe cumplir los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, así como también, ambas acciones no deben compartir identidad procesal, y no debe existir otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. Sobre el particular, la Corte sostuvo lo siguiente: “[…] 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación […]”. En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones del proceso de tutela diferentes de la sentencia, la Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015, consideró que era necesario distinguir si las actuaciones acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia, en cuyos eventos se deben seguir las siguientes reglas: “[…] 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional […]”.

Aclarado lo anterior, la Sala observa que las inconformidades de la actora van dirigidas a su indebida vinculación dentro de la acción de tutela, identificada con el número único de radicación 18001-33-33-004-2020-00415- 01, lo que quiere decir que dicha actuación surge con anterioridad a la sentencia censurada. En consecuencia, de conformidad con lo analizado en precedencia, la presente solicitud de amparo se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes de la sentencia, razón por la que, en principio sí resultaría procedente su estudio de fondo.

De la subsidiariedad Ahora, frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-590 de 2005[13], sostuvo que constituye “[…] un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Por consiguiente, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el interesado no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en apoyo de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que el principio de subsidiariedad busca asegurar que la acción no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador[14].

Cabe anotar que para la Sala es importante analizar el trámite de segunda instancia dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 18001-33-33-004-2020-00415-01, pues fue en esa etapa que se vinculó a la actora en dicho proceso, para así determinar si en el presente caso se cumple con el requisito de la subsidiariedad.

En ese entendido, la Sala advierte que en el escrito de impugnación[15] presentado por la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ contra la sentencia de primera instancia proferida dentro de la acción de tutela identificada con el número de radicación 2020-00415-01, entre otros argumentos, la citada señora puso de presente que mediante el Acuerdo núm. 000001 de 2019, el Hospital modificó su planta personal.

Se observa que fue en virtud de lo anterior que, en el trámite de segunda instancia, el Tribunal mediante auto de 1o. de diciembre de 2020[16], ordenó oficiar al Hospital para que allegara copia de dicho acto administrativo e informara si se habían creados nuevos cargos de Auxiliar Administrativo. Asimismo, la autoridad judicial accionada mediante providencia de 4 de diciembre de 2020[17], requirió al Hospital para que le informara los nombres y direcciones de notificación de las personas que estaban ocupando en provisionalidad las cuatro vacantes de los mencionados cargos de Auxiliar Administrativo.

En cumplimiento de lo anterior, por medio de los oficios 102.01.03 – 00239 de 3 de diciembre[18] y 102 de 4 de diciembre de 2020[19], respectivamente, el Hospital informó que: i) se crearon 4 cargos de Auxiliar Administrativo, los cuales fueron provistos mediante nombramiento en provisionalidad; y, ii) los nombres de las personas que ocupaban en provisionalidad dichos cargos junto con sus direcciones de notificación, las cuales eran, las señoras MARTHA LILIANA OSPINA PÉREZ, BERENICE PÁEZ POLANÍA, NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA y, la aquí accionante, OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA.

Con fundamento en la anterior información, el Tribunal consideró que al estar las mencionadas señoras ejerciendo en provisionalidad los cargos de Auxiliar Administrativo, los cuales fueron creados con posterioridad al concurso, podrían tener un interés directo en la decisión que se adoptara, pues precisamente la pretensión de la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ, estaba dirigida a ocupar uno de esos cargos.

En ese entendido y comoquiera que la lista de elegibles, en la que se encontraba la mencionada señora, se vencía el 19 de diciembre de 2020, decidió por medio de auto de 7 de diciembre de 2020[20], integrar debidamente el contradictorio, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: INTEGRAR DIRECTAMENTE EL CONTRADICTORIO EN SEGUNDA INSTANCIA, como terceros con interés directo a las señoras: MARTHA LILIANA OSPINA PÉREZ, OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA, BERENICE PÁEZ POLANÍA y NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA.

SEGUNDO: OFICIAR DE INMEDIATO, por la Secretaría, por medio electrónico, a las señoras MARTHA LILIANA OSPINA PÉREZ (thumano@hmi.gov.co), OMAIRA SÁNCHEZ ZABALA (sgcient@hmi.gov.co), BERENICE PÁEZ POLANÍA (mantenimiento@hmi.gov.co) y NORMA CONSTANZA GUTIÉRREZ ZAPATA (ageneral@hmi.gov.co), para que dentro del término de dos (02) días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se pronuncien, si a bien lo tienen, sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela incoada por la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ contra el HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para lo cual deberá remitírseles copia del escrito de tutela y sus anexos.

TERCERO: Por Secretaría, COMUNICAR a la señora YENIFER LABOA HERNÁNDEZ, al HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, sobre lo resuelto en esta providencia […]” (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, una vez notificada la providencia citada en líneas anteriores, la Sala advierte que tal como lo afirmó el Tribunal accionado y como se puede corroborar en el expediente digital contentivo del citado proceso de tutela, la accionante guardó silencio y, por ende, no se hizo parte dentro del mismo.

Posteriormente, el Tribunal procedió a dictar la sentencia de segunda instancia el 16 de diciembre de 2020, en la que amparó los derechos fundamentales de la señora YENIFER LABAO HERNÁNDEZ y, entre otras, ordenó la provisión de los cuatro cargos de Auxiliar Administrativo creados por el Acuerdo núm. 000001 de 2019, con la lista de elegibles conformada mediante la Resolución núm. CNSC 20162110174045 de 2018.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta evidente que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que se observa del plenario que luego de que la actora fue vinculada en debida forma por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de tutela, identificado con el número único de radicación 2020-00415-01, la misma guardó silencio.

Cabe señalar que, era precisamente en ese momento que la actora debió exponer todas las inconformidades aquí planteadas y presentar la solicitud de nulidad, pues al haber sido vinculada como tercera con interés directo del citado proceso, tuvo la oportunidad de intervenir en el mismo para ejercer su derecho de defensa y contradicción y, por el contrario, guardó silencio.

Por tal razón, para la Sala no es posible sustituir el presente amparo constitucional para remediar la inacción de la actora, pues tuvo a su alcance la oportunidad de controvertir las actuaciones realizadas por la autoridad accionada que, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales y no lo hizo. Ahora, frente al argumento expuesto por la actora referente a que el Tribunal debía declarar la nulidad de todo lo actuado y no haberla vinculado en el trámite de segunda instancia, lo cierto es que en principio una indebida integración del contradictorio, constituiría una vulneración al derecho fundamental al debido proceso; sin embargo, el Tribunal mediante auto de 7 de diciembre de 2020, explicó con suficiencia y de manera razonada los motivos por los cuales se debía integrar directamente el contradictorio en esa instancia y, además, siguió el lineamiento de la Corte Constitucional que, en el auto 071ª de 22 de febrero de 2016[21], precisó lo siguiente: “[…] (iv) Si en el trámite de la acción de tutela puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional. 1.3.

Cuando en sede de revisión la Corte advierte la indebida integración del contradictorio, existen dos remedios procesales para subsanarlo. Por un lado, de manera general, una omisión de este tipo implicaría declarar la nulidad de lo actuado, revocar la decisión o decisiones sometidas al examen de la Corte y ordenar la devolución del expediente al juez de primera instancia para que proceda a la vinculación y debida notificación de las partes o interesados, y surta de nuevo las actuaciones pertinentes.

Por el otro, la Corte podría directamente integrar el contradictorio en sede de revisión, toda vez que, en ciertos eventos, retrotraer todas las actuaciones y devolver el expediente al juez de primera instancia afectaría desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante. Esta segunda opción se adopta cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran involucrados derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, y cuando la nulidad no haya sido propuesta por las partes [7].

Sobre el particular este Tribunal ha expuesto lo siguiente: «Para la Corte, en estos casos, retrotraer el trámite de la acción hasta el momento en que se debió notificar a todos los implicados, significaría dejar en vilo por mucho más tiempo del previsto para el trámite ordinario de la tutela, los derechos de personas en condición de vulnerabilidad.

Esto ocurriría desconociendo que la precariedad de sus condiciones torna indispensable la intervención definitiva del juez constitucional y que se llega a esta situación, precisamente porque el juez de primera instancia no obró conforme lo exige el principio de oficiosidad» [8]. 1.4. Con todo, el derecho de defensa y contradicción supone la garantía en cabeza de toda persona inmersa en un proceso judicial o administrativo de presentar pruebas y de controvertir aquellas que se alleguen en su contra.

El ejercicio de este derecho se ve limitado cuando no se integra en debida forma el contradictorio, situación que se evidencia en el proceso de tutela, cuando el accionante dirige el amparo en contra de una parte pero existen otras personas o entidades que debieron ser vinculadas al proceso, ya sea por tener un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales.

Es obligación del juez constitucional subsanar esa irregularidad porque de lo contrario se vulneraría el derecho al debido proceso e implicaría una verdadera denegación de justicia sobre quienes no pudieron intervenir en el trámite. Cuando esa irregularidad se advierte en sede de revisión la Corte, por regla general, debe declarar la nulidad de lo actuado y devolver el expediente al juzgado que conoció en primera instancia para que éste integre debidamente el contradictorio.

No obstante, en algunos casos puede hacerlo directamente en sede de revisión, cuando advierta que devolver el expediente al juez de primera instancia puede comprometer desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante […]”. Asimismo, la Sala observa que para que proceda la presente acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

En ese entendido, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, ni que la actora haya allegado prueba alguna encaminada a demostrar dicha circunstancia, pues se limitó a indicar cuantas semanas ha cotizado en el sistema general de pensiones.

Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 18 de febrero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Tribunal. [2] En adelante CNSC. [3] “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente Convocatoria, “Convocatoria No. 426 de 2016. - Primera Convocatoria E.S.E.” [4] En adelante el Hospital. [5] “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dieciocho (18) vacantes del empleo de carrera identificado con el Código OPEC No. 29342, denominado Auxiliar Administrativo, Código 4078, Grado 7, del Sistema General de Carrera de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARÍA INMACULADA, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 - Primera Convocatoria E.S.E.” [6] En adelante auxiliar administrativo. [7] “Por el cual se aprueba la modificación de la Planta de Personal del Hospital Departamental María Inmaculada Empresa Social del Estado” [8] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” [9] “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” [10] En adelante el Juzgado. [11] Vale la pena advertir que la actora adujo que le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia; sin embargo, una vez verificado el expediente de la referencia se observó que es el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, fue el que profirió la sentencia de 21 de octubre de 2020. [12] Corte Constitucional, auto de 22 de febrero de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Ut supra página 7. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, número único de radicación 2012-00117-01, CP: María Elizabeth García González).

También, Corte Constitucional, sentencia SU-622 de 2001, MP: Jaime Araujo Rentería. [15] Cfr. índices 7 y 11 del expediente de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. [16] Cfr. índices 7 y 11 del expediente de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. [17] Cfr. índices 7 y 11 del expediente de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. [18] Cfr. índices 7 y 11 del expediente de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. [19] Cfr. índice 13 del expediente de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. [20] Cfr. índice 2 del expediente de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. [21] Corte Constitucional, auto de 22 de febrero de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.