11001-03-15-000-2021-00383-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTOS SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Y POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Fundado / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN GRACIA / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - No procede [L]a Sala advierte que la autoridad judicial accionada, realizó un análisis juicioso respecto de la procedencia de la indexación de la mesada pensional teniendo en cuenta los distintos pronunciamientos de las Altas Cortes, inclusive los pronunciamientos que la actora alega como desatendidas.

Cuestión distinta es que, en el caso en concreto, no era procedente reconocer la indexación reclamada, por lo que debía declararse fundado el recurso extraordinario de revisión y, como consecuencia de ello, negarse la reliquidación pretendida. Para la Sala, tal análisis resulta jurídicamente razonable, comoquiera que la extinta Cajanal, al reconocer y ordenar el pago de la pensión gracia a la hoy accionante, dispuso la indexación de la primera mesada pensional (…).

Precisamente, en los referidos actos administrativos, se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia con efectos fiscales a partir del mismo momento en que se consolidó el derecho; reconocimiento en el que se incluyeron los reajustes de ley -IPC- y, se tuvieron en cuenta los factores devengados en el último año de servicios de la accionante.

Ello significa que la prestación económica no sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, puesto que la señora [M.M.] disfrutó del pago efectivo de la primera mesada desde el mismo momento que adquirió el estatus pensional, por lo tanto, no procedía ordenar la indexación de la primera mesada pensional como erradamente lo entendió el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión (…) Por los razonamientos expuestos es dable colegir que la autoridad judicial accionada profirió la decisión alejada de capricho o arbitrariedad (…) y que, por ende, no se estructura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y muchos la violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello habrá de negar la solicitud de amparo (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 - CAUSAL B) / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00383-00(AC) Actor: ZULFA MURILLO DE MOSQUERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la ciudadana Zulfa Murillo de Mosquera, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La ciudadana Zulfa Murillo de Mosquera, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la dignidad humana, mínimo vital, igualdad, debido proceso, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, dentro del recurso extraordinario de revisión con radicación número 11001-03-25-000-2018-00162-00 (0590-2018).

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por la accionante en la demanda de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Expuso que la extinta Cajanal, mediante Resolución Núm. 23762 de 5 de mayo de 1993, le reconoció pensión gracia en cuantía de $66.158, con efectos fiscales a partir del 16 de enero de 1990, tomando como ingreso base de liquidación únicamente la asignación mensual básica: $88.211 x 75% = $66.158.

Precisó que, mediante Resolución Núm. 0122 de 5 de enero de 2006, la extinta Cajanal hoy UGPP, le reajustó la prestación pensional en un valor adicional de $4.575, con efectos fiscales a partir del 16 de enero de 1990. Indicó que, mediante Resolución Núm. 30832 del 26 de junio de 2007, la extinta Cajanal reliquidó la pensión, incluyendo todos los factores salariales que devengó en el período del 16 de enero de 1989 al 16 de enero de 1990, tales como: asignación mensual, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial y prima de navidad.

Señaló que entre la fecha de obtención del estatus pensional (enero 16 de 1999), hasta cuando se profirió la Resolución de Reliquidación (junio 26 de 2007), transcurrieron 17 años, 5 meses y 10 días, respecto de los cuales el incremento fue solo de $15.097. Resaltó que, el 14 de febrero de 2011, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual solicitó la indexación de la primera mesada pensional, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó, despacho judicial que, mediante sentencia de 21 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda.

Adujo que, mediante sentencia de 8 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó revocó la sentencia apelada y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión gracia con la indexación de la primera mesada pensional. Aseveró que el Subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, en Resolución Núm. RDP 011950 de 23 de marzo de 2017, declaró la imposibilidad jurídica de dar cumplimiento a la sentencia judicial.

Señaló que la UGPP presentó acción de tutela en contra de la sentencia de 8 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual fue declarada improcedente en primera instancia y confirmada por la autoridad judicial que conoció de la impugnación, por cuanto la entidad contaba con el recurso extraordinario de revisión para ventilar la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

En virtud de lo anterior, la UGPP promovió recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. 2014-00816-01, con fundamento en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El conocimiento del referido proceso le correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que, en sentencia de 22 de octubre de 2020, declaró fundada la causal de revisión, como consecuencia de ello, infirmó la decisión recurrida y dictó decisión de reemplazo en la que confirmó la sentencia de 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.

Refirió que la misma autoridad judicial aquí accionada, al resolver un recurso extraordinario de revisión, que guarda similitud fáctica y jurídica al de ella, interpuesto por la UGPP en contra de la sentencia de 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, lo declaró infundado. Es decir, dejó en firme la decisión que ordenó el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional.

Consideró que en la decisión judicial aquí censurada se incurrió en desconocimiento del precedente fijado tanto por la Corte constitucionalidad, como por el Consejo de Estado que reconocen el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y desarrollan la fórmula de actualización del ingreso base de liquidación. Afirmó que la autoridad judicial accionada, al declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, incurrió en la causal de procedibilidad de violación directa de la Constitución, al considerar que no hubo pérdida del poder adquisitivo de la prestación económica.

III. PRETENSIONES El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: CONCEDER TUTELA COMO MECANISMO DEFINITIVO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE, a favor de mi poderdante Sra. ZULFA MURILLO DE MOSQUERA, a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, igualdad, debido proceso, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia, por cuanto, el CONSEJO DE ESTADO – SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A., con la sentencia del 22 de octubre del 2020, radicado No. 11001032500020180016200 (0590-2018), proferida dentro del RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN, instaurado por LA -UGPP-, declaró fundada la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la ley 797 del 2003, infirma la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó No. 0136, del 08 de julio del 2016, haciendo inane el derecho a LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, a favor de la accionante.

SEGUNDA: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO – SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A., proferir la sentencia de reemplazo a la dictada el 22 de octubre del 2020, radicado No. 11001032500020180016200 (0590-2018), accediendo a la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, de la accionante, tal como lo declaró la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocò, No. 0136, del 08 de julio del 2016 […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 3 de febrero de 2021, se admitió la acción de tutela promovida por la ciudadana Zulfa Murillo de Mosquera, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En la misma providencia, se vinculó al representante legal de la UGPP.

También se dispuso notificar al Ministerio Público para lo de su competencia. Asimismo, se solicitó a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado que remitiera, preferiblemente por correo electrónico y, en su defecto, por medio físico, el expediente contentivo del recurso extraordinario de revisión objeto de amparo. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 4 de febrero de 2021.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas rindieron informes en los siguientes términos: V.1. La UGPP, a través del subdirector jurídico de la entidad, solicitó negar el amparo deprecado por la accionante, por las siguientes razones: […] A. En la decisión adoptada por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho.

B. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. C. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones […].

V.2. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del consejero ponente de la sentencia enjuiciada, rindió informe en el que contextualizó la problemática que hoy plantea la accionante, para, a partir de ello, manifestar que: «no era procedente ordenar la indexación de la primera mesada pensional; sobre todo cuando las mesadas causadas desde la fecha de adquisición del estatus (1990) a la fecha de reconocimiento y reliquidación de la pensión, se sometieron a ajustes de ley, como se ordenó en los actos administrativos expedidos por Cajanal».

Por lo anterior, concluyó lo siguiente: […] no advierto que con la decisión objeto de la tutela se hayan vulnerado los derechos constitucionales al mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, debido proceso y acceso a la administración de justicia, de la accionante, por haberse incurrido, presuntamente, en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, toda vez que la decisión atacada tuvo fundamento en la normativa aplicable a la demandante y en la línea jurisprudencial trazada por esta Sección en casos donde se discute la indexación de la primera mesada pensional.

Además, al presumirse su buena fe en la recepción de las diferencias pensionales con arreglo a dicha indexación, no se dispuso su reintegro, con lo cual se garantizó su derecho fundamental al mínimo vital […]. Con fundamento en las anteriores premisas, solicitó negar el amparo deprecado, ante la notable ausencia de vulneración de los derechos fundamentales que alega la accionante.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela presentada por la ciudadana Zulfa Murillo de Mosquera, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[3] y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, al declarar fundado el recurso extraordinario de revisión con radicación número 11001-03-25-000-2018-00162-00 (0590-2018).

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con la afectación de derechos fundamentales de la actora, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[4], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[6].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión[7]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto La ciudadana Zulfa Murillo de Mosquera, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la dignidad humana, mínimo vital, igualdad, debido proceso, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia» y, como consecuencia de ello, deprecó que se dejara sin efectos la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, dentro del recurso extraordinario de revisión con radicación número 11001-03-25-000- 2018-00162-00 (0590-2018).

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y acogida por la Sala Plena de esta Corporación. VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que en la acción de tutela de la referencia se cumplen tales requisitos, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de unos derechos de orden fundamental como lo son el acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Corporación accionada; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) la acción de tutela se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la decisión enjuiciada, lapso que resulta razonable; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto; y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

VI.4.2. Análisis de los requisitos especiales de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala de Decisión abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el extremo accionante.

En este punto se advierte, para el caso concreto, que la accionante considera que la providencia objeto de amparo incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y en violación directa de la constitución, los cuales se resolverán de manera conjunta por la estrecha relación que existe entre uno y otro. VI.4.2.1. La individualización del defecto por el desconocimiento del precedente jurisprudencial En cuanto a la caracterización de este defecto se entiende que la jurisprudencia[8] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de: i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

Así pues, la Corte Constitucional, para efectos de determinar si una sentencia constituye precedente aplicable o no, ha establecido ciertos requisitos[9]. La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así:[10] […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][11] […] Por su parte el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […][12] (Se destaca).

VI.4.2.2. Caracterización de la causal de violación directa de la Constitución Esta Causal se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución; ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica «se aplicarán las disposiciones constitucionales».

VI.4.3. Análisis de los defectos específicos alegados en el caso sub examine En el caso sub examine, la parte actora consideró que en la decisión judicial aquí censurada se incurrió en desconocimiento del precedente fijado tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, que reconocen el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y desarrollan la fórmula de actualización del ingreso base de liquidación. Como sustento de esta causal de procedibilidad relacionó 25 decisiones proferidas por la Corte Constitucional y 22 sentencias dictadas por las distintas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Igualmente, afirmó que la autoridad judicial accionada, al declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, incurrió en la causa de procedibilidad de violación directa de la Constitución, al considerar que no hubo pérdida del poder adquisitivo de la prestación económica. Para resolver la problemática planteada por la accionante, la Sala pone de presente que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los cuales han sido pacíficos y reiterados.

Por lo tanto, en esta oportunidad solo se hará referencia a algunas de las providencias que la actora alegó como desatendidas por parte de la autoridad judicial aquí accionada. La Corte Constitucional, en las sentencias C-862 de 2006 y C-891 de 2006, reconoció la indexación de la primera mesada pensional como una prerrogativa aplicable a todas las categorías de pensionados, incluso de aquellos que adquirieron tal calidad con anterioridad a la Constitución de 1991, por lo que dispuso lo siguiente: […] Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.

Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional […]. En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias SU-1073 de 2012, SU-068 de 2018, proferidas por la misma Corte Constitucional.

A partir de lo anterior y de los múltiples pronunciamientos dictados por la Sección Segunda del consejo de Estado[13], es dable colegir que la indexación de la mesada pensional tiene como finalidad la actualización de una suma de dinero a efectos de evitar la pérdida de poder adquisitivo del valor devengado por el beneficiario cuando prestaba sus servicios sin cumplir los requisitos para adquirir el estatus de pensionado.

Precisado lo anterior, y con el propósito de analizar las causales de procedibilidad en el sub judice, la Sala considera necesario traer a colación las consideraciones expuestas por la autoridad judicial accionada, para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión. La citada providencia es del siguiente tenor: […] el anterior recuento jurisprudencial permite inferir que para determinar la indexación de la base salarial, que sirve de sustento a la liquidación de una pensión, no basta con alegar un presunto detrimento en el poder adquisitivo del pensionado por haber pasado cierto tiempo entre el cumplimiento de los requisitos que dan derecho a la prestación y su efectivo reconocimiento; es necesario, en cambio (y en particular para esta corporación), que por lo menos haya transcurrido un año entre uno y otro momento.

Por ello, cuando ambas circunstancias ocurren en el mismo año, no puede alegarse la pérdida del poder adquisitivo del ingreso base de liquidación o que la primera mesada pensional se encuentre desactualizada, pues es objetivamente verificable que no hubo un tiempo suficiente para que esto sucediera. En ese sentido, cuando se habla de la indexación de la primera mesada pensional, lo que se pretende garantizar es que desde la fecha en que se tiene derecho a disfrutar de dicha prestación, que no es otro que el día en que la persona adquiere el estatus de pensionado, se le reconozca una mesada que mantenga su capacidad adquisitiva respecto de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para su liquidación, aunque éstos se hayan visto afectados por fenómenos inflacionarios.

En el presente caso, comoquiera que la pensión gracia de la demandante se consolidó desde enero de 1990[14], con efectos a partir de esa misma fecha, cabe concluir que la pensión no sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; por lo tanto, no procedía ordenar la indexación de la base salarial o primera mesada pensional como lo entendió el tribunal al resolver sobre la alzada.

Siendo así las cosas, al desatar el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, de 21 de enero de 2016, el ad quem debió precisar que la indexación de la primera mesada pensional, resultado de la suma de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de la pensionado (1990), no procedía, comoquiera que la jurisprudencia solo ha previsto esta posibilidad para aquellos casos en los que «entre la fecha del retiro del servicio y la que el pensionado completa los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, transcurrieron uno o más años después del retiro».[15] Por lo tanto, a juicio de esta Sala, la sentencia del 8 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, está incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que al ordenar la indexación de la base salarial del año anterior a la adquisición del estatus de la pensionada para su reliquidación, dio lugar a que la Caja Nacional de Previsión Social pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

En consecuencia, la decisión habrá de infirmarse y, en su lugar, se emitirá sentencia de reemplazo […] (Subrayado por fuera del texto original) Visto lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, realizó un análisis juicioso respecto de la procedencia de la indexación de la mesada pensional teniendo en cuenta los distintos pronunciamientos de las Altas Cortes, inclusive los pronunciamientos que la actora alega como desatendidas.

Ello significa que la prestación económica no sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, puesto que la señora Murillo de Mosquera disfrutó del pago efectivo de la primera mesada desde el mismo momento que adquirió el estatus pensional, por lo tanto, no procedía ordenar la indexación de la primera mesada pensional como erradamente lo entendió el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión y, bajo ese entendido, prosperaba la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que prevé la procedencia del citado mecanismo: «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Sumado a lo anterior, cabe destacar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación: «la liquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y por ende aportes que conducen a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación»[16].

Además, tal como se expuso en la sentencia objeto de tutela: «la indexación de la pensión gracia solo es plausible cuando la prestación no se ha reconocido con el ingreso base de liquidación del año de adquisición del estatus pensional[17], pues al ser compatible y simultánea con el pago del salario, la mesada se paga aún cuando el docente se encuentra trabajando.

Por ello, no puede presentarse la pérdida del poder adquisitivo de la prestación, pues no existe siquiera espacio de un día entre el salario, tenido en cuenta para la liquidación (o reliquidación), y la fecha del estatus pensional del beneficio gracioso[18]». Por último, se advierte que el hecho de que la autoridad judicial aquí accionada, en otros casos -específicamente el referenciado por la actora en el escrito de tutela-, ha resuelto declarar infundados los recursos extraordinarios de revisión promovidos por la UGPP, ello no significa que en el presente asunto también debía resolverlo en el mismo sentido, pues dentro del plenario quedó demostrado que la pensión gracia reconocida a la accionada no sufrió ninguna afectación por el paso del tiempo, por lo tanto, la decisión judicial objeto del recurso extraordinario de revisión estaba incursa en una causal para ser infirmada, al haber ordenado su indexación. Por los razonamientos expuestos es dable colegir que la autoridad judicial accionada profirió la decisión alejada de capricho o arbitrariedad; que la misma no resulta lesiva de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, y que, por ende, no se estructura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y muchos la violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello habrá de negar la solicitud de amparo deprecada por la señora Zulfa Murillo de Mosquera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por la señora Zulfa Murillo de Mosquera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P (18) ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [4] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política». [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [8] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para si aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2017, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para si aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2017, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] T-102 de 25 de febrero de 2014. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] T-292 de 6 de abril M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [12] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. carmelo Perdomo Cuéter. [13] Ver, entre otras, las siguientes sentencias: de 18 de julio de 2019, Subsección B, radicado: 2014-00014-01(2904-15), C.P. César Palomino Cortés. De 7 de mayo de 2018, Subsección A, radicado: 2013-00208-01(0228-15).

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. De sentencia de 23 de mayo de 2018, Subsección A, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado 2017-01559-01. [14] Así lo reconocen todos los actos administrativos expedidos por la extinta Cajanal; además, este extremo no fue cuestionado en ningún momento durante el proceso ordinario ni tampoco en el recurso de revisión que ahora se debate. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 7 de marzo de 2013; radicado 76001-23- 31-000-2008-01205-01 (1995-11);

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de abril de 2017, expediente número 05001-23-33-000-2013-00925-01(0135-15), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. [17] Adicionalmente, se pueden consultar, entre otras: Sentencia de 24 de enero de 2013, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, Radicación número: 05001-23-31-000-2004-06407-01(2435-11).

Sentencia de 10 de julio de 2014, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00141-01(1767-12). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 7 de marzo de 2013; radicado 2008-01205-01; C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.