IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE QUEJA - Mecanismo idóneo de impugnación cuando no se concede el recurso de apelación [L]a Subsección estima que en el presente asunto, en principio, procede la acción de tutela, bajo el entendido de que la decisión que se cuestiona le impidió a Comparta EPS obtener un pronunciamiento, en segunda instancia, respecto de la nulidad propuesta dentro del proceso de responsabilidad adelantado en su contra, lo que, como lo indicó la Corte Constitucional, necesariamente define una “situación especial y sustancial” y, además, tiene la virtualidad de “ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental”.
Ahora bien, la Sala considera que no hay lugar a efectuar un estudio de fondo en el caso bajo estudio, dado que la ahora tutelante no hizo uso, de manera adecuada, del mecanismo con el que contaba en el proceso de responsabilidad, para obtener el fin perseguido en sede de tutela (…). En ese sentido, si la parte accionada rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la nulidad propuesta, la parte demandada debió interponer, ante el superior, el recurso de queja, (…) como la accionante no promovió el recurso de queja (…) lo que corresponde es negar por improcedente la presente acción de tutela (…) porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad (…).
ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia excepcional contra actos administrativos proferidos dentro de un proceso de responsabilidad fiscal [E]sta Corporación ha precisado que la excepcionalidad de la procedencia de la acción de tutela en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal opera “ante actuaciones que no se soporten en fundamentos normativos y que constituyan vías de hecho lesivas de derechos fundamentales.
De otra forma, las discusiones que se sucedan giraran en torno a la legalidad de la actuación de la Administración, debate que debe surtirse en sede administrativa mediante los respectivos recursos, o ante la jurisdicción contencioso administrativa”. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2020-00458-01(AC) Actor: COMPARTA E.P.S. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CÓRDOBA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó, por improcedente, el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud Subsidiada – Comparta EPS, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.
Con base en lo anterior, la accionante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): Primera. Por todo lo hasta aquí expuesto, solicito a los honorables Señores Magistrados declarar la vulneración a los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso de COMPARTA EPS-S. Segunda. Déjese sin efectos el acto administrativo mediante el cual la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CÓRDOBA – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA decidió no dar trámite al recurso de reposición instaurado ni a la solicitud de expedición de copias a efectos de dar trámite al recurso de queja por la suscrita apoderada en calidad de apoderada suplente de COMPARTA EPS-S. dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal No. 80233-064-730, pues lo allí cursado es producto de una decisión arbitraria y vulneratoria de Derechos Superiores; ordenándose, finalmente, RETROTRAER LA ACTUACIÓN a la audiencia virtual de descargos celebrada el día 17 de noviembre de 2020, momento en que se presentó la vulneración. 2.
Hechos relevantes El 4 de noviembre de 2015, la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba profirió el auto de apertura e imputación 0014, mediante el cual dio inicio al proceso de responsabilidad fiscal contra Comparta EPS-S, entre otros, “como presuntos responsables de haber ocasionado un daño patrimonial consistente en el desembolso adicional realizado por el municipio de Santa Cruz de Lorica, respecto de Unidades de Pago por Capitación (UPC) correspondientes al registro de afiliados al régimen subsidiado en salud.
De acuerdo con el ente de control fiscal, la principal irregularidad habría consistido en la multiafiliación de algunos usuarios, lo cual habría conllevado -presuntamente- a una doble erogación por parte del municipio”. Una vez adelantado el trámite correspondiente, por medio de auto 151 de 7 de marzo de 2019, se absolvió a los presuntos responsables fiscales, debido a la “imposibilidad de establecer la existencia del nexo causal”.
Posteriormente, por auto de auto 00484 de 25 de abril de 2019, la Dirección de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocó la anterior decisión y dejó sin efectos lo actuado desde la audiencia de descargos. Con ocasión de lo anterior, por auto de 15 de octubre de 2020, se fijó como fecha para llevar a cabo audiencia de descargos dentro del proceso fiscal el 10 de noviembre de 2020.
Dentro de la audiencia de descargos, Comparta EPS-S solicitó la nulidad de lo actuado por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. El 17 de noviembre de 2020, el despacho fiscal negó la solicitud de nulidad, frente a lo cual se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, pero se negaron por considerar que “contra dicha determinación no procedía recurso ordinario alguno”.
Comparta EPS-S interpuso recurso de queja contra la decisión que negó los recursos, pero la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba reiteró el rechazo de plano, lo que implica que no se tramitó el recurso instaurado ni la solicitud de copias para adelantar el respectivo recurso de queja. 3. Fundamentos de la acción La actora señaló que, si bien es cierto que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial –medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho–, también lo es que la demanda de tutela se invoca para evitar un perjuicio irremediable por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): A continuación, se desarrollarán cada uno de los criterios citados para concluir que en el presente caso se predica un perjuicio irremediable para COMPARTA EPS-S: a. Daño inminente: lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño En el presente caso existe un grado de certeza con relación a los hechos que dieron lugar a la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso, pues, como se mencionó anteriormente los hechos fácticos consistieron en que en el marco de la audiencia virtual de descargos celebrada el día 17 de noviembre de 2020, a partir de las 2:30 p.m., la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CÓRDOBA – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, no permitió la interposición de los recursos de reposición y queja contra la decisión por medio de la cual se negaron los recursos ordinarios procedentes contra la decisión de negar de plano la solicitud de nulidad alegada por la suscrita, vulnerando así la posibilidad de ejercer los recursos que la ley otorga, prerrogativa propia del derecho constitucional de defensa. b. Daño irreparable: En el presente caso se concreta el daño irreparable en la medida que, ya se existió la vulneración al derecho de defensa y debido proceso de mi representada mediante las omisiones por parte del accionado y de no ser tutelado sería irreparable. c. Daño grave El presente daño es de gravedad, pues, se trata de la vulneración a los derechos de defensa y debido proceso que tienen una protección constitucional y de la mayor relevancia para COMPARTA EPS-S dentro del procesos de responsabilidad fiscal No. 80233-064-730, en el que funge como presunto responsable. d. Medidas urgentes: Puesto que, el daño ya se concretó es necesario adoptar medidas urgentes para evitar la continuidad de la violación a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso de COMPARTA EPS-S dentro del procesos de responsabilidad fiscal No. 80233-064-730, en el que funge como presunto responsable. e. Medidas impostergables Las medidas de protección deben hacerse efectivas a la mayor brevedad posible, pues, como se mencionó anteriormente el daño se generó y se encuentra produciendo efectos adversos a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso de COMPARTA EPS-S. Para concluir, se puede vislumbrar que existe un perjuicio irremediable en contra de mi representada por la vulneración a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso por parte de la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CÓRDOBA – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, siendo necesario invocar la tutela como mecanismo transitorio.
De otra parte, sostuvo que la entidad accionada incurrió en un defecto sustantivo, dado que desconoció lo establecido en los artículos 352 y 353 del Código General del Proceso. Finalmente, alegó que se configuró un defecto por violación directa de la Constitución, porque vulneró el derecho de defensa y debido proceso “al omitir dar trámite a los recursos de reposición y queja alegados por la apoderada suplente en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal No. 80233-064-730”. 4.
La oposición 4.1. Mediante auto de 19 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la entidad accionada y negó la medida provisional solicitada[1]. 4.2. La Contraloría General de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Adujo que en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra Comparta EPS-S, entre otros, se ha garantizado el derecho de defensa de los intervinientes y que no ha pretermitido ninguna instancia o etapa procesal.
Refirió que la tutelante ha ejercido activamente el derecho de defensa y que la decisión respecto de la nulidad planteada se sustentó en hechos que ya fueron controvertidos y decididos dentro del proceso y “no se considera procedente de acuerdo con el artículo 284 del CPACA que previene además que se tomará la actitud de la parte proponente como dilatoria y la providencia que rechaza de plano la nulidad no tendrá recurso alguno”.
Mencionó que no se demostró el perjuicio irremediable alegado por tutelante y recalcó que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos de autoridades administrativas. Para fundamentar esa afirmación, trascribió algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba negó, por improcedente, el amparo solicitado, tras considerar que: En el asunto de marras la apoderada accionante manifestó que interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión que negó la solicitud de nulidad presentada en el marco de la sesión 14 de la audiencia de descargos que tuvo lugar el 17 de noviembre de 2020 en el proceso de responsabilidad fiscal de radicado 80233-064-730.
Frente a ello, el órgano de control señaló que contra dicha determinación no procedía recurso ordinario alguno, por lo que interpuso recurso de reposición contra la decisión por medio de la cual se negaron los recursos ordinarios procedentes. Finalmente, la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba reiteró el rechazo de plano. En cuanto a la procedencia narra la parte actora que acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Según la actora existe un daño inminente en la medida que la accionada no permitió la interposición de recursos contra la decisión por medio de la cual se negaron los recursos ordinarios procedentes contra la decisión de negar de plano la solicitud de nulidad alegada. Alega la existencia de un daño irreparable por la vulneración al derecho a la defensa y debido proceso, aunado a la existencia de un daño grave, por lo cual sugiere se deben adoptar medidas urgentes e impostergables.
Pues bien, la Sala no encuentra que la actora acredite la existencia de un perjuicio irremediable que le impida acudir a la jurisdicción contenciosa una vez culmine el proceso de responsabilidad fiscal, y que de forma excepcional le permita acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio. Sobre la configuración del perjuicio irremediable, en un asunto de esta misma naturaleza, la Corte Constitucional[2] dispuso: (…) ‘De igual manera, considera la Corte que, en el presente asunto, no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio.
En efecto, (i) el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) no aportó al proceso elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (iii) se trata de un asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y probatorios deben darse ante el juez natural del proceso;
(iv) así mismo, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental; y (v) por su propia naturaleza resarcitoria, y no sancionatoria, los fallos por responsabilidad fiscal no impiden el ejercicio de derechos fundamentales; tan sólo lo condicionan al pago del detrimento patrimonial sufrido por el Estado’.
(Subrayas y negrillas nuestras) La Corte Constitucional[3] en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal ha considerado la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuente con mecanismos indóneos y efectivos para salvaguardar sus derechos incluso cuando se trata de las decisiones que negaron la solicitud de nulidad, así se ha dicho: ‘50.
La Sala Sexta de Decisión Judicial del Tribunal Superior del Distrito Superior de Cali declaró improcedente el amparo solicitado, sobre la base de que (i) no operó el fenómeno de la caducidad, porque el término para su configuración se interrumpe al proferirse el auto de apertura y no con la notificación del mismo; y que (ii) incumplió el requisito de subsidiariedad, pues el accionante puede acudir a la vía jurisdiccional una vez que se profiera el fallo de responsabilidad fiscal.
Dicha decisión fue confirmada por Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. 51. Esta Sala de Revisión considera que en este caso la acción de tutela es improcedente, toda vez que el accionante cuenta con mecanismos idóneos y efectivos en el marco del proceso de responsabilidad fiscal para salvaguardar sus derechos, tanto si se trata del auto de apertura, como si se trata de los que negaron la solicitud de nulidad.
Adicionalmente, el accionante tampoco demostró que con la decisión de la entidad accionada se le hubieran vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales, razón por la cual no le es dable a esta Sala excepcionar la regla general de improcedencia de la tutela en contra de este tipo de actos administrativo’ Acorde con expuesto, la Sala concluye que no se configuran los presupuestos para acudir a la acción de tutela como mecanismo subsidiario y transitorio, de donde deviene la improcedencia de la misma (transcripción de forma literal). 6.
La impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión e indicó que el a quo realizó una lectura equivocada de la demanda de tutela, toda vez que se ocupó de analizar lo referente a los recursos interpuestos contra la decisión de negar la nulidad, cuando lo que se busca es que “se conceda el respectivo recurso de queja, en virtud del respeto por el derecho a la defensa y al debido proceso, siendo este procedente frente a la negativa de la GERENCIA DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA, de conceder los recursos de reposición y en subsidio de apelación con ocasión al rechazo de plano de la solicitud de nulidad”.
Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … el ad quo considera que la parte actora no acreditó el acaecimiento del riesgo inminentes que supone la decisión demandada, lo que, a todas luces es contrario a la realidad, puesto que se explicó de forma clara y concreta las razones que fundamentan la solicitud de reconocimiento de la tutela alegada.
Adicionalmente, la decisión demandada por su carácter patrimonial y, al vulnerar los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, impone un riesgo económico a los recursos que administra COMPARTA EPS- S, los cuales, al ser parte del SGSSS y del régimen subsidiado, son destinados para la atención de población pobre en condiciones de vulnerabilidad, quienes cuentan con protección constitucional especial.
Véase en sentido de lo dicho arriba que, la injusta decisión proferida por el ente de control supone la posibilidad de concretar un fallo de responsabilidad fiscal con serias falencias, que, entre otras consecuencias, implicaría la imposibilidad de ejecutar recursos del SGSSS, impactando negativamente la prestación del servicio de salud a los afiliados a COMPARTA EPS, los cuales, como ya se dijo, son personas vulnerables.
II. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.
En cuanto al presupuesto de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, el artículo 8[4] del mencionado decreto establece que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional ha establecido que para efectos de verificar si se cumple o no el requisito de la subsidiariedad no basta con la simple existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que se debe verificar que dicho medio de defensa es idóneo y eficaz, porque en caso de no serlo, la acción de tutela es el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y, en ese sentido, evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Puntualmente la Corte Constitucional sostuvo: … en consonancia con los artículos 86º Constitucional y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela también podrá interponerse como mecanismo transitorio, cuando existiendo un mecanismo judicial principal, la intervención del juez constitucional resulta imperativa para evitar que se configure un perjuicio irremediable, el cual debe ser inminente, grave, urgente e impostergable.
Lo anterior, implica que se caracteriza por ser ‘(i) una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”[5].
En el presente asunto, la Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud Subsidiada – Comparta EPS interpuso demanda de tutela, con el fin de que se le protegiera su derecho fundamental al debido proceso y, como consecuencia, se dejara sin efectos el acto mediante el cual “decidió no dar trámite al recurso de reposición instaurado ni a la solicitud de expedición de copias a efectos de dar trámite al recurso de queja por la suscrita apoderada en calidad de apoderada suplente de COMPARTA EPS-S. dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal No. 80233-064-30” y se ordenara “RETROTRAER LA ACTUACIÓN a la audiencia virtual de descargos celebrada el día 17 de noviembre de 2020, momento en que se presentó la vulneración”.
En el fallo de tutela de primera instancia, se negó por improcedente el amparo solicitado, tras considerar que, según lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-264 de 2018, “en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal ha considerado la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuente con mecanismos idóneos y efectivos para salvaguardar sus derechos incluso cuando se trata de las decisiones que negaron la solicitud de nulidad…”.
Pues bien, lo primero que se debe decir es que es cierto que la sentencia T- 264 de 2018 indicó que para cuestionar actos administrativos –incluidos los proferidos dentro de un proceso de responsabilidad fiscal– la acción de tutela resulta improcedente porque pueden ser controvertidos con otros mecanismos tanto administrativos como judiciales y, además, que lo mismo ocurre con “los actos administrativos de trámite.
En efecto, comoquiera que ellos ‘se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal’, tampoco son controvertibles por la vía de la acción de tutela”. No obstante, a renglón seguido, la Corte Constitucional aclaró que, de manera excepcional, la acción de tutela procede contra actos de trámite y que: Corresponderá entonces al juez de tutela ‘examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración’.
Por su parte, esta Corporación ha precisado que la excepcionalidad de la procedencia de la acción de tutela en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal opera “ante actuaciones que no se soporten en fundamentos normativos y que constituyan vías de hecho lesivas de derechos fundamentales. De otra forma, las discusiones que se sucedan giraran en torno a la legalidad de la actuación de la Administración, debate que debe surtirse en sede administrativa mediante los respectivos recursos, o ante la jurisdicción contencioso administrativa[6]”[7].
Así las cosas, la Subsección estima que en el presente asunto, en principio, procede la acción de tutela, bajo el entendido de que la decisión que se cuestiona le impidió a Comparta EPS obtener un pronunciamiento, en segunda instancia, respecto de la nulidad propuesta dentro del proceso de responsabilidad adelantado en su contra, lo que, como lo indicó la Corte Constitucional, necesariamente define una “situación especial y sustancial” y, además, tiene la virtualidad de “ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental”.
Ahora bien, la Sala considera que no hay lugar a efectuar un estudio de fondo en el caso bajo estudio, dado que la ahora tutelante no hizo uso, de manera adecuada, del mecanismo con el que contaba en el proceso de responsabilidad, para obtener el fin perseguido en sede de tutela, como pasa a explicarse. La accionante plantea que se le vulneró su derecho al debido proceso, porque la entidad accionada no tramitó el recurso de reposición ni la solicitud de expedición de copias para tramitar el recurso de queja contra la negativa de la nulidad.
Agregó que con ese proceder la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Córdoba desconoció lo establecido en los artículos 352 y 353 del Código General del Proceso[8]. Revisada el “acta de descargos sesión 14” celebrada el 17 de noviembre de 2020, se observa que la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba de la Contraloría General de la República resolvió (trascripción literal con posibles errores incluidos):
PRIMERO: RECHAZAR DE PLANO la solicitud de nulidad formulada en audiencia de descargos del 10 de noviembre de 2020 -sesión 13, por ADRIANA MARCELA ROJAS RODRÍGUEZ, en calidad de apoderada de COMPARTA E.P.S-S. dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal N°. 80233-064- 730.
SEGUNDO: RECHAZAR DE PLANO la solicitud de nulidad formulada en audiencia de descargos del 10 de noviembre de 2020 -sesión 13, por NUBIA MAYERLY SISA MURILLO, en calidad de apoderada de Salud Vida EPS en liquidación, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal N°. 80233-064- 730.
TERCERO: Contra el presente Auto, no procede recurso. En ese sentido, si la parte accionada rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la nulidad propuesta, la parte demandada debió interponer, ante el superior, el recurso de queja, sin que para ello tuviera que dirigirse al mismo funcionario que rechazó la apelación, ni tampoco requería de la expedición de copias para acudir en queja, tal como lo prevé el artículo 74, numeral 3, del C.P.A.C.A.[9]:
ARTÍCULO
74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. 3.
El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso (se destaca).
En ese contexto, resulta evidente que Comparta E.P.S. debió presentar directamente ante el superior de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba de la Contraloría General de la República, el respectivo recurso de queja para que determinara la procedencia o no del recurso de apelación[10] interpuesto contra la decisión que negó la nulidad, lo que debió hacer dentro de los 5 días siguientes a la celebración de la diligencia del 17 de noviembre de 2020.
Dado que, como se deprende de los mismos hechos de la tutela, la accionante no promovió el recurso de queja en los términos establecidos en el artículo 74 del C.P.A.C.A., lo que corresponde es negar por improcedente la presente acción de tutela la presente acción de tutela, porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad y, en todo caso, porque como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”[11].
Por lo expuesto, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en la presente decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] La medida se solicitó en los siguientes términos: “Por todo ello, ante la inminencia de la magnificación o agravación de la vulneración a nuestro DERECHO A LA DEFENSA y DEBIDO PROCESO, resulta imperioso cesar –al menos provisionalmente- los efectos de las decisiones objeto de la presente Acción de Tutela, ordenando como medida provisional la suspensión de la continuación de la Audiencia de descargos programada para el día 20 de noviembre de 2020 a partir de las 2:30 p.m. y hasta tanto no se resuelva de fondo la presente Acción de Amparo Constitucional, pues en el evento en que durante dichas sesiones se llevaran a cabo continuaría la vulneración a los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso de COMPARTA EPS-S”. [2] original de la cita: “Sentencia T-610/10”. [3] Original de la cita: “Sentencia T-264/18”. [4] Original de la cita: “Articulo 8.
La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
“En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. “Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. [5] Sentencia T-065 de 2019. [6] Cfr. Sentencia T-832 de 2003. [7] Consejo de Estado, Sección Primera, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 23 de junio de 2017, radicación número: 680012333000201601050 01. [8] “ARTÍCULO 352.
PROCEDENCIA. Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación”. “ARTÍCULO 353. INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria.
Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente.
El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso”. [9] Disposición normativa que resulta aplicable frente a vacíos normativos de las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, tal como lo ha señalado esta Corporación [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de junio de 2020, exp. 25000-23-41-000- 2019-00371-01, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón]. [10] El artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 –normativa aplicable a la actuación cuestionada, según se desprende del acta de descargos, sesión 14”, celebrada el 17 de noviembre de 2020– prevé:
ARTÍCULO 102. RECURSOS. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones. El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo (se destaca). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580- 01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.