IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir actos administrativos sancionatorios [N]o es de recibo el argumento expuesto por el señor [S.I.] frente a que las decisiones posteriores al auto que declaró la prescripción de la acción disciplinarias debían revocarse o anularse en sede de tutela o que este juez constitucional declare la prescripción de la acción disciplinaria, puesto que estos argumentos deben plantease dentro del proceso administrativo y, dado el caso de encontrarse en firme el acto administrativo y de encontrarse aún inconforme con lo decidido, debe hacer uso del mecanismo judicial procedente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aspectos que hacen que esta acción de tutela sea improcedente para cuestionar los reproches realizados por la parte actora en contra de los actos sancionatorios.
( ) ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO - Configuración / PROCESO DISCIPLINARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA - Configuración Para el actor el juez de primera instancia declaró la carencia actual de objeto por hecho superado sin realizar un estudio de la violación del derecho fundamental invocado y se olvidó que las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a que se revocaran o anularan todas las actuaciones posteriores a la decisión que declaró la prescripción de la acción disciplinaria dentro del proceso objeto del amparo solicitado, esto es, los fallos de primera y segunda instancia y la inclusión de la sanción en sus antecedentes disciplinarios, la cual quedó ejecutoriada.
(…) para la Sala sí se presentó la carencia actual de objeto por hecho superado y, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo, no es necesario que este juez constitucional haga ningún análisis frente a la existencia o no de la violación alegada, ya que la decisión de la autoridad administrativa de notificar nuevamente la decisión de primera instancia garantiza el derecho fundamental al debido proceso invocado por el demandante.
(…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 70001-23-33-000-2020-00334-01(AC) Actor: ISMAEL SIERRA IRIARTE Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SALA DISCIPLINARIA Y PROCURADURÍA SEGUNDA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 18 de diciembre de 2020, proferido por la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre que resolvió: “PRIMERO: Declarar la carencia actual de objeto en el asunto evaluado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Ismael Sierra Iriarte, en nombre propio, ejerció acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y por la Procuraduría General de la Nación[1]. Esta garantía constitucional la considera vulnerada por las autoridades demandadas con ocasión de las decisiones proferidas en el proceso disciplinario adelantado en su contra e identificado con el número de radicación IUS-2014-246009-IUC-D-2014-84-706486.
En consecuencia, solicitaron: “PRIMERO: Se me amparen los derechos fundamentales conculcados por los accionados y como consecuencia de ello, se revoque, se anule o deje sin efectos los actos administrativos consistentes en el fallo disciplinario de primera instancia de fecha 29 de marzo de 2019, proferido por EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL Radicado No. IUS-2014-246009-IUC-D-2014-84-706486, y el de Segunda Instancia de fecha 19 de agosto de 2020, proferido por la SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN por medio del cual resolvió dejar en firme la decisión de primera instancia y los que posteriormente se hubiesen producido a fin de poder reintegrarme al cargo que venía desempeñando en el Departamento de Sucre; mientras se controvierte en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la legalidad de los actos administrativos señalados.
(…)” La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Para la Sala es necesario indicar lo siguiente: Relató que mediante auto del 28 de julio de 2014 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal inició la investigación disciplinaria en su contra, identificado con el radicado IUS-2014-246009-IUC-D-2014-84- 706486, por presuntas irregularidades en la ejecución del contrato de obra pública número 70-013-0-10-2010.
Indicó que, por auto del 28 de julio de 2017, se resolvió formular el pliego de cargos en su contra, en su condición de profesional universitario de la Gobernación de Sucre y supervisor del contrato de consultoría número 70-007-0-11-2010, y se declaró la prescripción de la acción disciplinaria dentro del mismo proceso identificado con el número IUS-2014-246009-IUC-D- 2014-84-706486.
Destacó que el auto de archivo le fue notificado mediante el Oficio número SEC-EG No. 0913 del 4 de agosto de 2017. Alegó que la decisión del 28 de julio de 2017, por medio de la cual declaró la prescripción de la acción disciplinaria, quedó debidamente ejecutoriada por cuanto no se interpuso recurso alguno contra el referido proveído. Recordó que durante el trámite administrativo nunca estuvo asistido por ningún abogado y siempre que se le requirió acudió ante la autoridad disciplinaria personalmente.
Explicó que es ingeniero y cuando se profirió el auto mediante el cual se prescribió la acción disciplinaria, él entendió que se había presentado el archivo del proceso. En este punto, para la Sala es necesario precisar que el 9 de marzo de 2019 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dictó sentencia de primera instancia en el que se encontró responsable disciplinariamente al señor Ismael Sierra Iriarte con ocasión del ejercicio de sus funciones como supervisor, toda vez que certificó que la ejecución de las obras estaba al 100%, cuando estas no se habían terminado en su totalidad y presentaban falencias y anomalías.
La sanción impuesta fue la de suspensión del cargo por el término de 9 meses. Sostuvo que el 29 de marzo de 2019 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió un fallo imponiendo una sanción disciplinaria en su contra, la cual ordenó la suspensión del ejercicio de su cargo por el término de 9 meses. Añadió que el 9 de abril de 2019 la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal le informó que se había proferido un fallo de primera instancia y que debía acudir a notificarse de dicha decisión, o que podía solicitar la diligencia correspondiente vía correo electrónico.
Precisó que ese mismo día recibió un correo electrónico en el que no se anexó la decisión que se le notificaba, por lo que envió una comunicación el 16 de abril de 2019 dentro del radicado número IUS-2014-246009-IUC-D- 2014-84-706486, con el fin de que se le notificaran los fallos disciplinarios mencionados. Sin embargo, señaló que no se le enviaron los documentos solicitados, pero como pensaba que la actuación había sido archivada siguió laborando en su cargo en la Gobernación del Departamento de Sucre.
Para la Sala es necesario señalar que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el señor Silvio Navarro Romero, otro de los investigados en el proceso disciplinario, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profirió sentencia de segunda instancia el 18 de agosto de 2020, decisión en la cual se modificó la sanción impuesta al señor Navarro Romero y confirmó la sentencia de primera instancia en relación con los señores Juan José Merlano Ramos e Ismael Sierra Iriarte.
Indicó que el 2 de octubre de 2020 recibió una comunicación de la jefe de Talento Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre, donde le informaba que, de conformidad con la sanción impuesta en el proceso disciplinario, quedaba suspendido del cargo por 9 meses. Alegó que, una vez se hizo efectiva la suspensión en cumplimiento de los fallos disciplinarios, envió un correo electrónico al buzón de la Procuraduría para solicitar la copia de estas decisiones, pero la entidad no se los allegó, por lo que presentó una acción de tutela para obtener la información. Una vez obtenidos los documentos necesarios evidenció que pese a la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria se le había impuesto una sanción de suspensión por 9 meses.
Señaló que el proceso disciplinario con radicado número IUS-2014-246009-IUC- D-2014-84-706486 culminó con una sanción de suspensión del cargo de profesional especializado, código 222, grado 14, de la planta global de la Gobernación el Departamento de Sucre, por el término de 9 meses e inhabilidad para contratar, proceso que, en su sentir, se tramitó y se culminó con violación del debido proceso porque no se le informó el derecho que ostentaba de nombrar un defensor que lo representara y no se le escuchó en versión libre, lo que llevó consigo una ausencia de defensa técnica. 3.
Sustento de la petición A juicio de la parte actora, dentro del trámite disciplinario se le vulneraron sus derechos fundamentales puesto que se le impuso una sanción pese a que el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal declaró la prescripción de la acción disciplinaria dentro del mismo proceso, tal como consta en el acto administrativo del 28 de julio de 2017.
Agregó que en todo el trámite administrativo se presentó una falta de defensa técnica a su favor, puesto que es ingeniero y no se le informó sobre el derecho que le asistía de nombrar un defensor que lo representara. Añadió que no le fueron notificados los fallos de primera y segunda instancia, pese a que solicitó que se le informara sobre la decisión a través de los medios electrónicos, pero simplemente enviaron el oficio de notificación sin anexar las decisiones.
Sostuvo que la comunicación de suspensión del cargo fue sorpresiva, puesto que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal había declarado la prescripción de la acción disciplinaria. Señaló que la presente acción de tutela es el mecanismo procedente para evitar que se le siga ocasionando una lesión a sus derechos fundamentales y lograr que se revoque o se anule cualquier decisión adoptada con posterioridad al auto del 28 de julio de 2017.
Aclaró que la solicitud de amparo se interpone como mecanismo transitorio para que no se le siga ocasionando más perjuicios irremediables, los cuales se derivan de una decisión injusta y violatoria de su derecho al debido proceso, toda vez que la sanción impuesta lo inhabilita para contratar y para ejercer funciones públicas, lo cual limita su campo laboral, decisión que también afecta a su familia. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 7 de diciembre de 2020, el Despacho Primero del Tribunal Administrativo de Sucre admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar esa decisión a la Procuraduría Segunda para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. 5. Contestaciones e intervenciones 5.1.
Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal La procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Explicó que mediante el auto de cargos proferido el 28 de julio de 2017, notificado el 11 de agosto de 2017, se dispuso la terminación de la actuación por haber acaecido el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria a favor del señor Sierra Iriarte y otros exclusivamente respecto de los hechos relacionados con la deficiencia e insuficiencia de los estudios previos elaborados para la celebración del contrato de obra 70- 013-0-10-2010, por cuanto el negocio jurídico se suscribió el 7 de octubre de 2010.
Precisó que en el mismo acto administrativo del 28 de julio de 2017 se formuló cargos contra el señor Sierra Iriarte por circunstancias fácticas relacionadas con la ejecución del contrato de obra 70-013-0-10-2010. Señaló que, una vez notificada la decisión mencionada, el investigado tuvo las oportunidades previstas en el Código Único Disciplinario, presentó descargos, rindió versión libre, solicitó la práctica de pruebas y allegó alegatos de conclusión. Indicó que en la actuación disciplinaria la designación de apoderado es una potestad del investigado, pues en este tipo de actuaciones el derecho de defensa puede ser ejercido de manera directa por el sujeto disciplinable y, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, solo en dos eventos es obligatorio que la autoridad disciplinaria designe un apoderado al sujeto procesal, a saber, cuando el investigado lo solicite y cuando se juzga al investigado como persona ausente, circunstancia que en el caso del señor Sierra Iriarte no se presentaron.
Sostuvo que el señor Sierra Iriarte, el 13 de octubre de 2020, presentó una solicitud de copias a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y el 15 del mismo mes y año se le indicó que el expediente de radicado IUS-2014-246009/IUC-D-2014-84-706486 estaba en proceso de digitalización. Aclaró que el 12 de noviembre de 2020, una vez se culminó el proceso de digitalización del expediente, la secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal remitió un correo electrónico al buzón ismab_27@hotmail.com donde se adjuntaba vía OneDrive los documentos solicitados.
Añadió que la solicitud de copias sí fue contestada y con anterioridad a la presentación de la presente acción de tutela. Señaló que, el 29 de marzo de 2019, se profirió la decisión sancionatoria y declaró probado el cargo formulado contra los investigados, entre estos, Ismael Sierra Iriarte e impuso la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 9 meses.
Para la notificación de este acto administrativo, la secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal emitió el 5 de abril de 2019 un oficio por medio del cual se citó al señor Sierra Iriarte para surtir la notificación personal de este, se explicaba el procedimiento si no se presentaba e indicaba que era posible realizar la notificación por medios electrónicos de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 del Código Único Disciplinario.
Precisó que este oficio fue remitido el 8 de abril de 2019 y en esa misma fecha se envió la comunicación vía electrónica al investigado. Aclaró que la secretaría no encontró el mensaje electrónico que el señor Sierra Iriarte advirtió que envió el 16 de abril de 2019, en el cual autorizaba la notificación del fallo de primera instancia y, por lo tanto, el 3 de mayo de 2019 se fijó el edicto correspondiente y se desfijó el 7 del mismo mes y año. Explicó que la apoderada de otro de los investigados interpuso el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia, el cual fue concedido el 16 de mayo de 2019 y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profirió el fallo de segunda instancia el 18 de agosto de 2020.
Indicó que el 3 de septiembre de 2020 la secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación suscribió la constancia de ejecutoria y al día siguiente se remitió un oficio a la Gobernación de Sucre para solicitar la ejecución de la sanción impuesta al señor Sierra Iriarte. Concluyó que, de acuerdo con el recuento fáctico, la notificación del fallo de primera instancia que se realizó al señor Ismael Sierra Iriarte a través de un edicto fijado el 3 de mayo de 2019 no surtió efectos jurídicos porque, al parecer, de manera previa mediaba una solicitud de notificación por medios electrónicos que se asemeja a una notificación personal y directa.
Por lo tanto, el fallo de primera instancia no ha sido notificado en debida forma al señor Sierra Iriarte y, en consecuencia, la providencia no ha cobrado ejecutoria respecto de este investigado y menos aún puede ejecutarse. Sostuvo que, así las cosas, ordenó que se notificara por medio electrónico al señor Ismael Sierra Iriarte el fallo de primera instancia emitido el 29 de marzo de 2019.
Junto a dicho trámite, se debía remitir copia integral y digital del expediente, que se oficiara al grupo SIRI para que el antecedente disciplinario se elimine del registro, que se oficiara a la Gobernación de Sucre para que realice las actuaciones necesarias respecto de la ejecución de la sanción impuesta al señor Sierra Iriarte. Explicó que, en caso de que el fallo sea apelado dentro de los términos legales, debe remitirse el expediente a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Precisó que, en atención a lo todo lo anterior, la irregularidad procesal fue corregida y solicitó que se declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. 6.
Sentencia de primera instancia La Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020, decidió declarar la carencia actual de objeto. Precisó que revisados los documentos allegados al trámite constitucional, en efecto la circunstancia que dio origen a la presentación de la acción de tutela ha desaparecido, puesto que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió un auto el 14 de diciembre de 2020 en el que se concluyó que la notificación del fallo de primera instancia dictado en el proceso disciplinario adelantado contra el señor Sierra Iriarte no fue debidamente practicada y, en consecuencia, ordenó que se hiciera dicho trámite en debida forma, se ordenara eliminar el antecedente disciplinario del registro y se comunicara dicha decisión a la Gobernación de Sucre para que realizara las actuaciones de su competencia respecto de dichas órdenes.
Explicó que se presenta la carencia actual de objeto, puesto que existe una circunstancia que hace inocua la orden de satisfacer la pretensión de la acción de tutela, toda vez que los hechos que originaron la supuesta vulneración del derecho fundamental del demandante ya cesaron. Constató que las órdenes dictadas por el ente disciplinario fueron cumplidas y, en consecuencia, concluyó que no existe vulneración de los derechos fundamentales, pues el fallo sancionatorio que acusaba como ilegal no está en firme y no surte efectos jurídicos y la anotación en los antecedentes disciplinarios fue retirada.
Verificó que la decisión de primera instancia fue notificada al correo ismab_@hotmail.com y, por tanto, el señor Sierra Iriarte cuenta con la oportunidad para controvertir la decisión a través de los recursos pertinentes. Concluyó, entonces, que como la situación fáctica que motivó la acción de tutela se modificó por acción de la parte demandada, la pretensión presentada en procura de superar la vulneración de los derechos fundamentales está siendo satisfecha y, por tanto, la solicitud de amparo pierde eficiencia y cualquier orden sería innocua.
Precisó que, en cuanto a la solicitud de reintegro, ello es consecuencia del posible estudio de legalidad del acto sancionatorio y, teniendo en cuenta que dicha situación ha desaparecido, pues los cargos de irregularidad han perdido su mérito ante la subsanación por parte de la autoridad demandada, no existe razón alguna para pronunciarse al respecto, aunado a que el actor cuenta con los recursos administrativos procedentes contra la decisión sancionatoria, es decir, la actuación aún no ha culminado, lo que de plano descarta la procedencia de la acción de tutela. 7.
Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que este fuera revocado en su integridad y, en consecuencia, se ampare el derecho fundamental invocado como violado toda vez que, si bien es cierto que mediante un acto administrativo se revocaron algunas actuaciones y se ordenó su reintegro, dicha actuación no pudo ser recurrida y aún no se le ha garantizado el debido proceso como tampoco los derechos vulnerados al proferir decisiones injustas[2].
Explicó que el juez de primera instancia no analizó la violación de sus derechos fundamentales y declaró la carencia actual de objeto dentro del trámite constitucional, con lo cual olvidó que sus pretensiones estaban encaminadas a que se revoquen o que se anulen las actuaciones posteriores a la decisión que declaró la prescripción de la acción disciplinaria, esto es, el fallo sancionatorio de primera instancia, la sanción de suspensión por 9 meses la cual quedó ejecutoriada y la inclusión del mismo en sus antecedentes disciplinarios por ausencia de defensa técnica y la falta de notificación. Precisó que, pese a que las pretensiones de la acción de tutela eran muy claras, el juez de primera instancia solo tuvo en cuenta las afirmaciones de la autoridad demandada, pero no se pronunció sobre la prescripción, la falta de defensa técnica e incluso sin referirse frente a la prescripción total de la acción disciplinaria teniendo en cuenta la fecha de los hechos.
Señaló que se declaró la carencia actual de objeto sin verificar si realmente se habían garantizado los derechos fundamentales invocados, puesto que la Procuraduría debió dejar en firme la prescripción de la acción disciplinaria que se decretó oportunamente o declarar una nueva respecto de los hechos objeto de investigación. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre que declaró la carencia actual de objeto al considerar que existe una circunstancia que hace inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela, puesto que los hechos que originaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes ya cesaron.
Para ello deberá determinarse si la solicitud cumple con los requisitos adjetivos de procedibilidad y, en caso afirmativo, deberá analizarse si en el caso en estudio con el auto del 14 de diciembre de 2020, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, cesó la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, hay lugar o no a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. 3.
Caso concreto Con la presente solicitud de amparo, el demandante pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con los fallos de primera y segunda instancia dictados dentro de una actuación disciplinaria adelantada en su contra y en los que se ordenó la suspensión en el ejercicio de su cargo por el término de 9 meses.
Alegó que la violación del derecho fundamental invocado se presentó porque la actuación disciplinaria continuó pese a que se había ordenado la prescripción de la acción disciplinaria, la indebida notificación de los actos administrativos sancionatorios y en la imposibilidad de una defensa técnica. En la sentencia de primera instancia, la Sala de Decisión Tercera del Tribunal Administrativo de Sucre declaró la carencia actual de objeto al evidenciar que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal reconoció que el fallo disciplinario de primera instancia no había sido debidamente notificado al demandante y, en consecuencia, ordenó que se hiciera el trámite de notificación correspondiente, que se eliminara el registro en la base de datos de antecedentes disciplinarios y que se le reintegrara a su cargo, toda vez que la sanción impuesta no estaba en firme y, en consecuencia, no podía ejecutarse.
La parte demandante impugnó la decisión adoptada en primera instancia, escrito en el cual se indicó que el juez a quo no se pronunció respecto de todas las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela, puesto que no verificó la violación del derecho fundamental al debido proceso por la falta de defensa técnica y por la prescripción de la acción disciplinaria declarada inicialmente por la entidad demandada.
Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis: 3.1. La acción de tutela La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 3.2.
Hecho superado por carencia actual de objeto La Sala ha explicado en varias ocasiones[3] que la acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de una manera actual e inminente. No obstante, existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental desaparece en el trascurso de la acción de tutela, o la vulneración del derecho fundamental amenazado se materializa en el curso del proceso, de suerte que el instrumento pierde efectividad, lo que hace inane la intervención del juez constitucional, tendiente a impartir órdenes para que cese dicho estado de cosas.
En efecto, la Corte Constitucional, actualmente, ha sostenido que la terminación del proceso de tutela por carencia actual de objeto puede presentarse en tres supuestos diferentes: (i) por hecho superado, (ii) por daño consumado y (iii) por una situación sobreviniente. Al respecto, dicha Alta Corporación, en la sentencia SU-522 del 5 de noviembre de 2019, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, señaló que: “40.
Desde su primer año de funcionamiento, la Corte ha venido explicando que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente violado o amenazado, lo cual justifica la necesidad de una decisión, positiva o negativa, por parte del juez. Pero, si luego de acudir a la autoridad judicial, la situación ha sido superada o resuelta de alguna forma, no tendría sentido un pronunciamiento, puesto que “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”.
Esta es la idea central que soporta el concepto de carencia actual de objeto. En otras palabras, el juez de tutela no ha sido concebido como un órgano consultivo que emite conceptos o decisiones inocuas una vez ha dejado de existir el objeto jurídico, sobre escenarios hipotéticos, consumados o ya superados. Ello no obsta para que, en casos particulares, la Corte Constitucional aproveche un escenario ya resuelto para, más allá del caso concreto, avanzar en la comprensión de un derecho -como intérprete autorizado de la Constitución Política- o para tomar medidas frente a protuberantes violaciones de los derechos fundamentales. 3.1.
Categorías de la carencia actual de objeto 41. Inicialmente, la jurisprudencia solo contempló dos categorías en las que podían subsumirse los casos de carencia actual de objeto: hecho superado y daño consumado. Aunque la distinción no siempre fue clara, el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad accionada.
En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Es importante precisar que en estos casos le corresponde al juez de tutela constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente. 42.
El daño consumado, por su parte, tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación. De ahí que el daño consumado tenga un efecto simbólico más reprochable que el hecho superado, en la medida en que en el primer caso la accionada “lleva la situación a un límite extremo en que el restablecimiento del derecho es imposible”.
Esta figura amerita algunas precisiones adicionales: (i) si al interponer la acción de tutela ya es claro que el daño se generó, el juez debe declarar improcedente el mecanismo de amparo; pero si el daño se consuma durante el trámite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de revisión, el juez puede proferir órdenes adicionales tendientes a proteger la dimensión objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar los responsables;
(ii) el daño causado debe ser irreversible, pues respecto a los daños que son susceptibles de ser interrumpidos, retrotraídos o mitigados por una orden judicial, no es dable decretar la carencia de objeto. De ahí que uno de los escenarios más comunes en los que se ha invocado esta categoría ha sido cuando el peticionario fallece en el trascurso de la tutela. 43.
Ahora bien, es posible que la muerte del accionante no sea una consecuencia directa de la violación de derechos alegada en el escrito de tutela y atribuible a la entidad demandada. La Sentencia T-401 de 2018, por ejemplo, conoció una tutela formulada a partir de la negativa de Colpensiones a reconocer una pensión de invalidez. En el trámite de revisión, la Corte fue informada que el accionante había fallecido, “circunstancia que no necesariamente puede endilgarse a las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas” como un daño consumado; evidentemente, tampoco era un hecho superado por cuanto la pretensión final del amparo no fue satisfecha.
En casos como este, la Corte ha recurrido a una nueva categoría: la situación sobreviniente. 44. El hecho sobreviniente es un tercer tipo de configuración de la carencia actual de objeto, diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales. Se trata de un concepto más reciente y más amplio, el cual fue propuesto por primera vez con la Sentencia T-585 de 2010, en un caso originado por las trabas administrativas impuestas por una EPS para impedir la interrupción voluntaria del embarazo.
En sede de revisión, la Sala fue avisada que la accionante “no había continuado con el embarazo”. No se trataba entonces de un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo.
La Sala Octava de Revisión explicó entonces que existen “otras circunstancias” en las que la orden del juez resultaría inocua dado que el accionante perdió “el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo. (…) 53. Dicho lo anterior, la Sala Plena sistematiza la jurisprudencia respecto a los deberes que se desprenden para el juez de tutela en los escenarios de carencia actual de objeto, señalando las siguientes subreglas: (i) En los casos de daño consumado: es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo.
Además, el juez de tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas adicionales tales como: a) hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; b) informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño; c) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; o d) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan.
(ii) En los casos de hecho superado o situación sobreviniente: no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional actuando en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.” (Negrillas fuera de texto).
Con base en el anterior marco referencial, el Máximo Tribunal Constitucional ha sostenido que el hecho superado obedece a la literalidad de las palabras, es decir que lo pretendido con la acción de tutela ha acaecido, esto es, que la autoridad demandada ha realizado las acciones necesarias para eliminar la vulneración de los derechos fundamentales. 3.3.
Pruebas allegadas al proceso El demandante, con su escrito de solicitud de amparo, allegó el pliego de cargos dictado el 28 de julio de 2017 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dentro del proceso disciplinario con radicado número IUS 2014 – 246009/IUC – D 2014 – 84 - 706486 en el que se explicó: “I.1. Apertura de la Investigación Disciplinaria.
Esta Delegada ordenó la apertura de investigación disciplinaria a través del auto de fecha 28 de julio de 2015, por presuntas irregularidades en la ejecución del contrato de obra pública No. 70-013- 0-10-2010, toda vez que según acta de recibo final de obra del día 20 de diciembre de 2012 y Acta de Liquidación Bilateral del Contrato de fecha 1 de marzo de 2013, algunas actividades fueron recibidas a satisfacción encontrándose incompletas y/o defectuosas tal como se evidenció en el acta de visita técnica – regalías directas, del Departamento Nacional de Planeación (DNP) de fecha 3 y 14 de mayo de 2013.
También porque al parecer los estudios previos fueron insuficientes o presentaban deficiencias para el tipo de proyecto a desarrollar, lo que ocasionó que durante la ejecución de las obras se tuviese que realizar modificaciones a los mismos y en consecuencia se presentaran mayores cantidades de obra. (…) II. CONSIDERACIONES PREVIAS En el auto que ordenó la etapa de investigación disciplinaria, esta Delegada anotó que al parecer los estudios previos eran insuficientes o presentaban deficiencia para el tipo de proyecto a desarrollar, ocasionando que durante la ejecución de las obras se realizaran modificaciones a los mismos y en consecuencia mayores cantidades de obra.
Sobre este hecho se debe advertir que se ha configurado la prescripción de la acción disciplinaria, consagrada en (sic) artículos 29.2 y 30 de la Ley 734 de 2012 (Vigente al momento de los hechos), los cuales señalan: (…) Por lo tanto, se declarará la extinción de la acción disciplinaria por prescripción por haber suscrito el contrato de obra pública No. 70-013- 0-10-2010, con presuntas falencias en los estudios previos a favor de los señores (…) ISMAEL SIERRA IRIARTE, en su condición de Profesional Universitario, (…) Lo anterior se debe a que han transcurrido cinco años desde la ocurrencia del hecho, 7 de octubre de 2010, hasta la fecha, para culminar la respectiva acción disciplinaria.
(…) También se observa que esta Delegada adelantó la etapa de investigación disciplinaria, sin embargo en virtud del tiempo que había transcurrido antes, no resulta posible seguir con la investigación. Se concluye que por este hecho, no hay lugar a compulsar copias con destino a la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, al no hallarse satisfechas las exigencias contenidas en la Directiva No. 06 de 1997.
(…)” Igualmente, allegó el fallo de primera instancia dictado dentro del proceso disciplinario IUS 2014 – 246009/IUC – D 2014 – 84- 706486, proferido el 29 de marzo de 2019 en el que se resolvió: “(…)
SEGUNDO: Declarar probado y no desvirtuado el cargo único formulado a Ismael Sierra Iriarte identificado con la cédula de ciudadanía (…) en su condición de profesional universitario de la Gobernación de Sucre y supervisor del contrato de consultoría 70-007-0-11-2010 e imponer la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
(…)” Por su parte, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal allegó el auto del 14 de diciembre de 2020 en el que ordenaba la notificación del fallo de primera instancia en los términos: “(…) Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio, se tiene que el 29 de marzo de 2019 se profirió fallo sancionatorio de primera instancia contra los investigados, entre estos, Ismael Sierra Iriarte, en calidad de profesional universitario de la gobernación (sic) de Sucre y supervisor del contrato de obra pública No. 70-013-0-10-2010, decisión que debió notificarse de manera personal y contra la cual procede el recurso de apelación. Al revisar el expediente, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por Ismael Sierra Iriarte, esta instancia observa que para notificar el fallo de primera instancia emitido el 29 de marzo de 2019, la secretaría de esta dependencia remitió el 8 de abril de 2019 el oficio número 45249 al señor Sierra Iriarte, por medio del cual le solicitó se presentara en las oficinas de la delegada a efectos de ser notificado personalmente de la decisión. Asimismo, la secretaría le informó, que en caso de no presentarse se notificaría por edicto y que si era la voluntad del investigado, podía ser notificado a través de medios electrónicos.
Esta comunicación también se remitió a través del correo electrónico institucional del funcionario encargado de recibir y enviar la correspondencia de la dependencia. Conforme a los anexos de la acción de tutela presentada por el señor Sierra Iriarte y la certificación expedida por la secretaría de la delegada, el investigado al parecer envió email al correo electrónico de la delegada cuyo uso está asignado a la secretaría de la dependencia, el 16 de abril de 2019, por medio del cual autorizó y solicitó ser notificado por medios electrónicos del fallo emitido el 29 de marzo de 2019.
En razón a la imposibilidad de acreditar el recibo del mensaje de datos, este despacho teniendo claro que toda duda se debe resolver a favor del sujeto disciplinable, partirá de que el correo sí fue enviado y recibido en el correo de la dependencia. De igual forma, según la certificación expedida por la secretaría de la delegada la comunicación recibida el 16 de abril de 2019 esta al parecer no fue contestada, es decir, el fallo de primera instancia no se habría notificado a través de medios electrónicos, como lo solicitó en debida forma el investigado.
Bajo el anterior marco fáctico, la notificación del fallo de primera instancia que se realizó a Ismael Sierra Iriarte a través del edicto fijado el 3 de mayo de 2019 y desfijado el día 7 del mismo mes y año no surtió efectos jurídicos en razón a que de manera previa al parecer mediaba la solicitud de notificación por medios electrónicos que se asemeja a una notificación personal y directa.
Por consiguiente, el fallo de primera instancia a la fecha no ha sido notificado en debida forma a Ismael Sierra Iriarte, en consecuencia, la providencia no ha cobrado ejecutoria respecto de este investigado y menos aún puede ejecutarse, pues, aún no ha surtido efectos jurídicos. Así las cosas, esta instancia que se ha distinguido por garantizar los derechos y facultades a los investigados dispondrá lo necesario para corregir el yerro procesal, teniendo en cuenta, se reitera, que el fallo de primera instancia no ha cobrado ejecutoria, es decir, no se encuentra en firme, conforme a lo normado en el artículo 179 del Código Disciplinario Único.
V. ORDENES A IMPARTIR 1. Por la secretaría de la delegada notificar por medios electrónicos a Ismael Sierra Iriarte el fallo de primera instancia emitido el 29 de marzo de 2019. Junto con la notificación se deberá remitir copia íntegra y digital del expediente. 2. Por la secretaría de la delegada oficiar al grupo SIRI para que el antecedente disciplinario sea eliminado del registro y enviar copia de esta decisión. 3.
Por la secretaría de la delegada oficiar a la gobernación (sic) de Sucre, para lo de su cargo respecto a la ejecución de la sanción impuesta a Ismael Sierra Iriarte y enviar una copia de esta decisión. 4. En caso que el fallo sea apelado dentro de los términos legales, remitir el expediente a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. (…)” También se allegó al expediente constancia de que el mismo 14 de diciembre de 2020 se envió la correspondiente notificación del auto de esa misma fecha y del fallo de primera instancia al correo electrónico ismab_27@hotmail.com.
Con el recurso de impugnación el demandante allegó el Certificado 157543237 del 6 de enero de 2021 en el cual se puede constatar la existencia de la sanción disciplinaria con efectos jurídicos desde el 20 de agosto de 2020[4]. 3.4. Al revisar el recurso de impugnación presentada por el demandante se evidencian dos puntos fundamentales, a saber: 3.4.1.
Carencia actual de objeto sin revisar la violación del derecho fundamental al debido proceso Para el actor el juez de primera instancia declaró la carencia actual de objeto por hecho superado sin realizar un estudio de la violación del derecho fundamental invocado y se olvidó que las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a que se revocaran o anularan todas las actuaciones posteriores a la decisión que declaró la prescripción de la acción disciplinaria dentro del proceso objeto del amparo solicitado, esto es, los fallos de primera y segunda instancia y la inclusión de la sanción en sus antecedentes disciplinarios, la cual quedó ejecutoriada.
De las pruebas allegadas al proceso se pudo constatar que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con ocasión de las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional, constató que la notificación del fallo de primera instancia dictado dentro del proceso disciplinario en contra del señor Sierra Iriarte no se había realizado en debida forma y concluyó que la misma, para el caso en particular del demandante, no había quedado en firme, por lo tanto, ordenó la notificación por medios electrónicos, la notificación de dicha decisión a la Gobernación de Sucre y al grupo SIRI[5] para que, dentro de sus competencias, eliminara el registro en los antecedentes disciplinarios y adoptara las decisiones necesarias con relación a la ejecución de la sanción. Para la Sala, la autoridad administrativa sancionatoria evidenció una posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso del demandante y, en desarrollo de esta acción constitucional, consideró que la sanción disciplinaria de primera instancia no estaba en firme por lo que decidió ordenar la notificación de esa decisión para que, si así lo consideraba, interpusiera los recursos consagrados en la ley.
En atención a lo expuesto, para la Sala sí se presentó la carencia actual de objeto por hecho superado y, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo, no es necesario que este juez constitucional haga ningún análisis frente a la existencia o no de la violación alegada, ya que la decisión de la autoridad administrativa de notificar nuevamente la decisión de primera instancia garantiza el derecho fundamental al debido proceso invocado por el demandante. 3.4.2.
Revocatoria o nulidad de los actos administrativo de primera y segunda instancia porque ya se había declarado la prescripción de la acción disciplinaria y porque se presentaron irregularidades en el proceso administrativo La parte demandante afirmó que su pretensión principal en esta acción de tutela es que se declaren nulos o se revoquen todas las decisiones proferidas con posterioridad al acto administrativo mediante el cual se determinó la prescripción de la acción disciplinaria y porque en el proceso administrativo se presentaron varias irregularidades como falta de defensa técnica y la indebida notificación de las decisiones sancionatorias.
Adicionalmente pretende que el juez constitucional le ordene a la entidad demandada que declare la prescripción sobre todos los hechos objeto de investigación. Del auto mediante el cual se profirió el pliego de cargos, dictado el 28 de julio de 2017 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, se pudo verificar que la prescripción de la acción disciplinaria ordenada se refería únicamente a la investigación adelantada por la presunta insuficiencia y deficiencia de los estudios previos para el contrato de obra a desarrollar, decisión que no afectó las averiguaciones por las irregularidades en la ejecución del contrato de obra pública con número 70-013-0-10-2010, las cuales, posteriormente, se encontraron probadas y por las que se concluyó la responsabilidad del señor Sierra Iriarte y otros.
Frente a los argumentos expuestos por el demandante, la Sala considera necesario precisar que las supuestas deficiencias que se presentaron en el proceso administrativo deben plantearse en el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia emitido por la mencionada Procuraduría. Una vez en firme el acto administrativo sancionatorio y si subsisten las presuntas irregularidades alegadas, el demandante, de igual manera, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para proteger el derecho fundamental invocado, es decir, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., proceso en el cual podría solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. para, así, evitar la consumación o agravación del daño. En consecuencia, no es de recibo el argumento expuesto por el señor Sierra Iriarte frente a que las decisiones posteriores al auto que declaró la prescripción de la acción disciplinarias debían revocarse o anularse en sede de tutela o que este juez constitucional declare la prescripción de la acción disciplinaria, puesto que estos argumentos deben plantease dentro del proceso administrativo y, dado el caso de encontrarse en firme el acto administrativo y de encontrarse aún inconforme con lo decidido, debe hacer uso del mecanismo judicial procedente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aspectos que hacen que esta acción de tutela sea improcedente para cuestionar los reproches realizados por la parte actora en contra de los actos sancionatorios.
Por todo lo expuesto, la Sala adicionará la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela en contra del acto administrativo sancionatorio, y se confirmará la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modifícase parcialmente la sentencia impugnada, y declárase improcedente la acción de tutela frente a los reproches dirigidos en contra del acto administrativo sancionatorio, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
SEGUNDO: Confírmase, en lo demás, la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La solicitud fue presentada el 4 de diciembre de 2020 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre. [2] Recurso interpuesto el 12 de enero de 2021 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 18 de diciembre de 2020 a las 5:28 p.m., en consecuencia, se debe entender que la misma se realizó en siguiente día hábil, es decir, el 12 de enero de 2021 ya que el día 18 de diciembre de 2020 inició la vacancia judicial, por lo que se encuentra presentado en término. [3] Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencias del 15 de noviembre de 2017, Expediente No. 2017-85-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro y del 19 de octubre de 2017, Expediente No. 2017-2365-00, C.P. Rocío Araújo Oñate, entre otras. [4] Esta información se constató mediante el certificado 161330196 del 18 de febrero de 2021, el cual se generó a través de la dirección https://apps.procuraduria.gov.co/webcert/verpdf.aspx. [5] Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación.