ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico / DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicó la normativa vigente para el caso concreto La Sala confirmará la sentencia impugnada, por cuanto en este asunto no hay lugar a hacer un estudio de fondo, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional.

(…) Pues bien, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la de acción de tutela está llamada a prosperar. (…) Se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, de acuerdo con el marco normativo y de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta Corporación –especializada en temas tributarios, como el caso sub examine–, que fijó su criterio sobre el particular en sentencia del 8 de septiembre de 2016 y ha sido reiterada en diversas ocasiones, tal y como se precisó en la decisión cuestionada.

(…) Conviene precisar que el argumento expuesto por la parte actora en su impugnación, según el cual la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en el artículo 92 de la Ley 1943 de 2018, no se planteó en el proceso ordinario, ni en la demanda de tutela, evidenciándose, aún más, que lo pretendido con la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario, por no estar de acuerdo por lo decidido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

(…) En ese sentido, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04379 01(AC) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 9 de octubre de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2. Hechos 2.1.

El 16 de abril de 2009, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade presentó declaración inicial del impuesto sobre la renta para el período gravable 2008, la cual fue corregida el 22 de abril de 2009 y el 24 de agosto de 2010. 2.2. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió el auto de apertura No. 312382010001439 del 14 de octubre de 2010 y, en virtud de la anterior decisión, dictó el requerimiento ordinario 312382010000231 del 27 de octubre de 2010.

Adicionalmente, profirió los autos de verificación Nos. 312382011001978 y 312382012000668 de 26 de diciembre del 2011 y de 4 de mayo de 2012, respectivamente. 2.3. El 21 de agosto de 2012, la División de Gestión de Fiscalización dictó el requerimiento especial No. 312382012000131 de 21 de agosto de 2012. 2.4. Fonade presentó respuesta de manera oportuna al mencionado requerimiento el 21 de noviembre de 2012. 2.5.

El 17 de mayo de 2013, se profirió la liquidación oficial de revisión No. 312412013000053, frente a la cual Fonade presentó recurso de reconsideración. 2.6. Mediante la resolución No. 900.227 del 18 de junio de 2014, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó la decisión recurrida. 2.7.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Fonade cuestionó la legalidad de la liquidación oficial de revisión No. 312412013000053 del 17 de mayo de 2013 y de la resolución No. 900.227 del 18 de junio de 2014. 2.8. Mediante sentencia del 1º de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos demandados. 2.9.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, mediante providencia del 13 de agosto de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia. 3. Fundamentos de la acción La parte actora señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que realizó una “interpretación irrazonable” del artículo 565 del Estatuto Tributario.

Al respecto, indicó que, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 4 de 1913, el término de 10 días para que el interesado comparezca a notificarse de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración debe contarse a partir del mismo día de introducción al correo del aviso de citación y no a partir del día hábil siguiente, como se afirmó en la decisión cuestionada.

Adicionalmente, sostuvo que se desconoció la sentencia C-929 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional señaló que la expresión “de la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 565 del Estatuto Tributario, resultaba ajustada a la Constitución Política y, por tanto, “la notificación de un recurso de reconsideración con publicación del edicto a los 10 días, contados desde la fecha de la introducción al correo se encuentra ajustada a la ley y a la Constitución”.

Finalmente, indicó que también fueron desconocidas las sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 17 de agosto de 2008, el 3 de diciembre de 2009, el 19 de agosto de 2010, el 3 de marzo de 2011, el 3 de diciembre de 2012, el 13 de noviembre de 2014 y el 5 de octubre de 2016, en la cuales se precisó que el término que tiene para comparecer el citado, “debe contarse a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, como lo dispone el artículo 565 del Estatuto Tributario, y no a partir del día siguiente a la fecha de inducción al correo, como erradamente lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 13 de agosto de 2020 que hoy se acciona”.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. Se tutele en favor de mi representada los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, vulnerados con la sentencia proferida por parte del accionado, al incurrir en el defecto material o sustantivo por interpretación errónea de la ley y al desconocer el precedente existente. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Consejo de Estado - Sección Cuarta, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de sentencia de la presente acción, proceda a revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial No. 25000233700020150009401 instaurado por FONADE, y en su lugar proferir un nuevo fallo con fundamento en la Constitución y la Ley, teniendo en cuenta el precedente constitucional y la correcta interpretación del artículo 565 del Estatuto Tributario, aplicable para la época de los hechos, en los términos señalados en la presente tutela; declarando que, en el caso bajo estudió mi representada notificó en forma debida y oportuna la resolución que resolvió́ el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad contribuyente en contra de las Liquidación Oficial de revisión también demandada. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante providencia del 30 de octubre de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Consejo de Estado – Sección Cuarta, por conducto de uno de sus magistrados, sostuvo que la solicitud de amparo era improcedente, por cuanto (transcripción literal): … se acude a la acción de tutela con el fin de obtener una revisión de la decisión ya tomada y se busca revivir la discusión en relación con la notificación de la resolución por la que la DIAN resolvió́ el recurso de reconsideración, aspecto que fue planteado en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y resuelto por la Sala conforme con la interpretación y aplicación razonable del ordenamiento jurídico, así́ como de la jurisprudencia actual de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 4.3.

Por su parte, la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – Enterritorio (antes Fonade) afirmó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, dado que pretende reabrir la discusión del proceso ordinario y así obtener una tercera instancia. Asimismo, señaló que la providencia cuestionada es pasible del recurso de revisión y, por tanto, no se han agotado todos los medios de defensa que dispone el ordenamiento jurídico.

Finalmente, indicó que la sentencia del 13 de agosto de 2020 se dictó de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En ese sentido, sostuvo que (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): … la DIAN señala que, por medio de la Sentencia accionada, el Consejo de Estado creó una regla contra legem, que desconoce la literalidad del artículo 565 del ET.

Sin embargo, lo cierto es que la pretendida regla ‘creada’ a través de esta sentencia ya había sido señalada en la sentencia del 8 de septiembre de 2016 y reiterada en jurisprudencia del año 2017. (…). Instaurar una acción de tutela contra una providencia judicial que reitera la jurisprudencia arraigada de la Sección, solamente busca modificar el precedente aplicable que, además de no ser novedoso, tampoco es reciente. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta.

Como sustento de su decisión, afirmó que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la “controversia se contrae a un aspecto estrictamente legal, ya que versa sobre la forma en que el órgano de cierre de lo contencioso administrativo interpretó la normativa referida para efectos de saber el término legal que tenía la entidad contribuyente para notificarse personalmente del recurso de reconsideración” y, por tanto, no le corresponde al juez constitucional determinar cuál es la interpretación adecuada.

Adicionalmente, sostuvo que los desacuerdos planteados en la solicitud de amparo fueron expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tanto así que en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia se citaron las sentencias del 19 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado y la C-929 del 6 de septiembre de 2005 dictada por la Corte Constitucional, las cuales se alega que fueron desconocidas; sin embargo, dichos aspectos fueron resueltos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que “coligió que el término dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario debía contarse a partir del primer día hábil siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación, de conformidad con el análisis de la norma y la jurisprudencia aplicable”. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia. Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

En cuanto al cumplimiento del requisito de relevancia de la solicitud de amparo señaló que “el asunto es de relevancia constitucional en tanto que, la decisión adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 13 de agosto de 2020, involucra garantías superiores de la entidad que represento, pues vulneró lo derechos fundamentales entre los que se encuentran: el debido proceso y seguridad jurídica”.

Asimismo, indicó que el artículo 565 del Estatuto Tributario determinaba “taxativamente y de manera expresa el momento para contabilizar los términos de notificación” y, por consiguiente, “no daba lugar a ninguna interpretación adicional a la misma como erróneamente lo hizo el Consejo de Estado- Sección Cuarta”. En ese sentido, sostuvo que el legislador, mediante el artículo 92 de la Ley 1943 de 2018, modificó el referido artículo, precisando que el término de 10 días debía contarse a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. De conformidad con lo anterior, afirmó que la autoridad judicial accionada aplicó una norma posterior, lo cual “implica una trasgresión a la seguridad jurídica y al debido proceso”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4].

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[5].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto La Sala confirmará la sentencia impugnada, por cuanto en este asunto no hay lugar a hacer un estudio de fondo, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’[6] y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’[7]. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’[8].

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’[9].

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios[10] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[11]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Pues bien, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la de acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que se incurrió en un defecto sustantivo porque realizó una “interpretación irrazonable” del artículo 565 del Estatuto Tributario y, a su vez, se desconocieron las sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 17 de agosto de 2008, el 3 de diciembre de 2009, el 19 de agosto de 2010, el 3 de marzo de 2011, el 3 de diciembre de 2012, el 13 de noviembre de 2014 y el 5 de octubre de 2016 y la sentencia C-929 de 2005 de la Corte Constitucional, según las cuales, el término de 10 días previsto en el referido artículo debe contarse a partir de la fecha de introducción al correo y no desde el día hábil siguiente.

Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada el 1º de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así (transcripción literal con posibles errores incluidos): La parte demandada apeló en los siguientes términos: Silencio administrativo positivo por indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. No comparte la decisión del Tribunal mediante la cual anuló los actos demandados bajo el argumento de la indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Lo anterior, por cuanto el inciso segundo del artículo 565 del E.T. dispone que las providencias que decidan recursos deben notificarse personalmente o por edicto si el contribuyente no comparece dentro del término de 10 días contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. La norma establece un término de días, por tanto los días que deben contabilizarse solo pueden ser hábiles, sin que para el efecto deba realizarse ningún tipo de análisis interpretativo como quiera que la norma es clara y no presenta ambigüedades.

En esa medida, los diez (10) días se cuentan a partir de la fecha de introducción al correo y no desde el día hábil siguiente. En cuanto a la finalización del término precisó que este opera en el último minuto del decimo día hábil contado a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación; sin embargo, por tratarse de una situación procesal que debe cumplirse ante la autoridad administrativa, la concurrencia a notificarse debe efectuarse en el horario laboral establecido para el funcionamiento de la dependencia correspondiente.

El a quo desconoce la sentencia C-929 de 6 de septiembre de 2005, en la que la Corte Constitucional precisó que ‘el artículo 565 cuestionado señala las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos, el cual dispone en el segundo inciso que las providencias que decidan los recursos han de ser notificadas personalmente o por edicto si el contribuyente no comparece dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción del aviso de citación al correo’.

Así mismo, vulneró el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que en sentencia del 19 de agosto de 2016, señaló que ‘a partir de la introducción al correo del aviso de citación, se cuentan diez días para que el contribuyente comparezca a notificarse personalmente del acto administrativo’. En el caso concreto, mediante la Resolución 900.227 del 18 de junio de 2014 se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión y para efectos de realizar su notificación se remitió aviso de citación el 19 de junio de 2014.

En este sentido, a partir de la fecha de remisión del aviso deben contarse 10 días hábiles para que el contribuyente compareciera a notificarse personalmente, es decir, el término preclusivo vencía el 4 de julio de 2014, razón por la cual el acto fue notificado por edicto fijado desde el 7 de julio de 2014 hasta el 18 del mismo mes y año, con lo que se demuestra que efectivamente se cumplieron los términos procesales dispuestos para la adecuada notificación de la Resolución que resolvió́ el recurso de reconsideración. Por lo tanto, no se configuró el silencio administrativo positivo[12].

Dichos argumentos fueron analizados y definidos de manera razonable por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (especializada en la materia), que, mediante providencia del 13 de agosto de 2020, confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente (transcripción literal): En relación con la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración, el inciso segundo del artículo 565 del E.T. dispone lo siguiente: ‘Art. 565.

Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. (…) Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica’.

Como se observa, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, se acude a la notificación por edicto de manera subsidiaria. En cuanto a la forma de contar el término contenido en el inciso segundo del mencionado artículo 565 del E.T., se advierte que en la sentencia C-929 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión ‘contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación’, con fundamento en que dicha expresión significa que «el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, cuenta con el término establecido en la norma (diez días), para acudir ante la administración a fin de ser notificado de manera personal o, en su defecto, si no comparece se procederá a la notificación por edicto.

Es decir, los términos para la interposición de las acciones correspondientes, comienzan a contarse a partir de la realización de la notificación, y no como lo interpreta el actor, desde el día de la introducción al correo del aviso de citación, el cual tiene precisamente ese efecto, citar al interesado para que se notifique del acto particular que ha resuelto su recurso».

En ese entendido, el criterio actual de la Sala, en relación con el artículo 565 del E.T., se concreta en que: ‘3.4. Habida consideración que el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio.

Y, no desde el recibo de la citación…’[13]. (Negrillas fuera de texto) Caso concreto En el presente asunto, el recurso de reconsideración contra la Liquidación oficial de revisión No. 312412013000053 del 17 mayo de 2013 se interpuso el 19 de julio de 2013[14]. Por consiguiente, a partir de dicha fecha, la DIAN tenía un año para notificar la decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 732 del E.T., esto es, hasta el 19 de julio de 2014.

Con el fin de notificar personalmente la Resolución 900.227 del 18 de junio de 2014[15], por la que la Administración tributaria resolvió el mencionado recurso, la DIAN introdujo al correo el aviso de citación para notificación personal el 19 de junio de 2014[16]. Esta Sala en sentencia del 19 de abril de 2018, explicó la forma de contar los términos de la notificación personal, así[17]: ‘El contribuyente cuenta con el término de diez (10) días para notificarse personalmente de la decisión de la Administración, que comienza a contarse a partir del primer día hábil siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación’.

En consecuencia, el término de diez (10) días para que el actor acudiera a notificarse personalmente de la mencionada resolución empezó a correr a partir del día hábil siguiente a la fecha de introducción al correo del aviso de citación, esto es, el 20 de junio de 2014 y vencía el 7 de julio del mismo año. Sin embargo, la Administración antes de terminar dicho plazo procedió a notificar el acto mediante edicto fijado el 7 de julio de 2014[18], esto es, el último día con que contaba el demandante para notificarse personalmente.

Por consiguiente, la notificación por edicto fijado el 7 de julio de 2014 y desfijado el 18 del mismo mes y año[19], se surtió en forma anticipada, es decir, antes de que se venciera el plazo que tenía el demandante para comparecer y notificarse personalmente de la decisión de la Administración. En esas condiciones, la DIAN no estaba facultada para fijar el edicto el día 7 de julio de 2014, porque el actor tenía hasta ese día para acudir a la entidad y notificarse de forma personal del acto administrativo.

Entonces, se encuentra probado que la Administración preterminó en un día el término legal que tenía el contribuyente para notificarse personalmente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 565 del E.T., por ende, incurrió en una irregularidad en la notificación del acto por el que resolvió el recurso de reconsideración. En consecuencia, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó por conducta concluyente el 14 de octubre de 2014, fecha en la que la sociedad actora recibió el oficio 9754 mediante el cual la DIAN le entregó copias auténticas de la resolución 227 del 18 de junio de 2014, para la Sala se configuró el silencio administrativo positivo conforme a lo dispuesto en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, pues si bien la DIAN tenía hasta el 19 de julio de 2014 para dictar y notificar la resolución por la que resolvió el recurso de reconsideración, la notificación de este acto efectuada por edicto fue irregular.

Como lo ha precisado la Sala, tales actos – los notificados extemporáneamente- pueden ser objeto de una solicitud de declaratoria de ocurrencia del silencio administrativo positivo, o bien, ser demandados ante la jurisdicción contenciosa, con fundamento en la causal de nulidad del artículo 730-3 del E.T., en concordancia con el artículo 137 del CPACA, que consagra la expedición sin competencia, como causal de anulación[20].

Lo anterior, porque aunque comparten una causa común (la pérdida de competencia temporal de la Administración), se trata de vías independientes: con ocasión de la primera, se produce un acto nuevo, que puede o no, ser favorable a los intereses del recurrente, mientras que cuando se acude a la sede contenciosa, el juez declarará la nulidad de la decisión recurrida, con los efectos que esto genera; esto es, la firmeza de la declaración privada, la desaparición de la sanción, la prosperidad de lo pretendido en la solicitud o recurso respectivo, etc.[21].

En el presente caso, ante la extemporaneidad de la notificación del acto por el que se resolvió el recurso de reconsideración, es claro que se configura la causal de nulidad contemplada en el artículo 730-3 del E.T., razón suficiente para anular los actos cuestionados, pues esta se deriva directamente del incumplimiento del plazo contemplado por la ley para la resolución del recurso.

Por lo tanto, no prospera el recurso de apelación presentado por la DIAN. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada. Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, de acuerdo con el marco normativo y de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta Corporación –especializada en temas tributarios, como el caso sub examine–, que fijó su criterio sobre el particular en sentencia del 8 de septiembre de 2016 y ha sido reiterada en diversas ocasiones, tal y como se precisó en la decisión cuestionada[22].

En efecto, se expresó que mediante la precitada sentencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que “el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, … debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio”.

De conformidad con lo anterior, sostuvo que en el caso sub examine la DIAN introdujo al correo el aviso de citación para notificación personal el 19 de junio de 2014 y, por tanto, el término de diez 10 días para que el actor acudiera a notificarse personalmente de la resolución vencía el 7 de julio siguiente; sin embargo, antes de fenecer dicho plazo, ese mismo día, se procedió con la notificación por edicto.

Razón por la cual se consideró que se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario. Finalmente, conviene precisar que el argumento expuesto por la parte actora en su impugnación, según el cual la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en el artículo 92 de la Ley 1943 de 2018, no se planteó en el proceso ordinario, ni en la demanda de tutela, evidenciándose, aún más, que lo pretendido con la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario, por no estar de acuerdo por lo decidido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

No obstante lo anterior, la Subsección advierte que dicha norma no fue mencionada en ningún aparte la sentencia cuestionada. En ese sentido, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [6] Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. [7] Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. [8] Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. [9] Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. [10] Sentencia T–422 de 2018. [11] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Extractado del fallo de segunda instancia. [13] Original de la cita: “Sentencia de 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en las sentencias del 20 de septiembre de 2017, Exp. 20890 C.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 19 de octubre de 2017, Exp. 22883, C.P. Milton Chaves García; del 9 de agosto de 2018, Exp. 22555 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 24 de octubre de 2019, Exp. 24022, C.P. Milton Chaves García”. [14] Original de la cita: “Folios 739 a 749 c. a. 4”. [15] Original de la cita: “Folios 67 a 77 c. p. y 941 a 951 c. a. 4”. [16] Original de la cita: “Folio 952 c. a. 5”. [17] Original de la cita: “Exp. 21761.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en las sentencias del 20 de septiembre de 2017, Exp. 20890 C.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 19 de octubre de 2017, Exp. 22883, C.P. Milton Chaves García; del 9 de agosto de 2018, Exp. 22555 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 24 de octubre de 2019, Exp. 24022, C.P. Milton Chaves García”. [18] Original de la cita: “Folio 78 c. p. y 953 c. a. 4”. [19] Original de la cita: “Folio 78 c. p. y 953 c. a. 4”. [20] Original de la cita: “Sentencia del 5 de abril de 2018, exp. 21550.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez”. [21] Original de la cita: “Ibídem”. [22] Al respecto se señalaron las siguientes sentencias: “Sentencia de 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en las sentencias del 20 de septiembre de 2017, Exp. 20890 C.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 19 de octubre de 2017, Exp. 22883, C.P. Milton Chaves García; del 9 de agosto de 2018, Exp. 22555 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 24 de octubre de 2019, Exp. 24022, C.P. Milton Chaves García”.