11001-03-15-000-2021-00116-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente los contratos de servicios con el SENA y demás acervo probatorio / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD / ELEMENTO DE SUBORDINACIÓN – No se acreditó [C]ontrario a lo afirmado por el señor Castro Vivas, el Tribunal sí analizó en debida forma las pruebas allegadas al proceso, especialmente los contratos de prestación de servicios con el Sena, de los cuales pudo concluir que el actor no acreditó todos los elementos característicos de la relación laboral, por lo que el defecto fáctico alegado no tiene vocación de prosperidad.

(…) Ahora bien, en cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el actor adujo que la autoridad judicial accionada pasó por alto los lineamientos descritos en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Con todo, la Sala no comparte tal argumento esbozado por el actor, toda vez que la decisión cuestionada se fundamentó, entre otras, en la sentencia de unificación presuntamente desconocida, pero únicamente en lo que respecta al deber del contratista de demostrar la configuración del elemento de la subordinación, toda vez que el asunto allí estudiado difiere de la situación del señor Castro Vivas, por lo que no podía ser aplicada una regla que no encaja en el asunto que aquí se discute.

(…) En efecto, el fallo de 25 de agosto de 2016 unificó la jurisprudencia en cuanto a las controversias relacionadas con el contrato realidad, pero en lo que interesa a la prescripción de los derechos derivados de tal eventualidad, además, en esa oportunidad la actora logró demostrar que sus servicios los prestó tiempo completo, con dependencia y subordinación, frente a la entidad territorial para la cual fue contratada, labor docente que no puede ser comparada a la que desempeñan los instructores del SENA.

(…) Lo precedente pone de manifiesto que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que se fundamentó en los pronunciamientos emitidos respecto del deber del contratista de acreditar que se cumplió con el elemento de la subordinación, lo cual ha sido reiterado por esta Corporación en diferentes providencias, además, la regla dispuesta en la sentencia de unificación no podía ser aplicada al actor, pues en esa oportunidad la actora cumplía funciones de docente, y no de Instructor del SENA, por lo que no se comparten los mismos supuestos fácticos y jurídicos con el asunto bajo examen.

(…) Finalmente, en lo atinente al desconocimiento del precedente alegado por el actor en el escrito de tutela, la Sala observa que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la sentencia presuntamente desconocida fue proferida posteriormente, esto es, el 27 de agosto de 2020, mientras que la providencia aquí cuestionada se emitió el 5 de agosto de 2020, además, si bien la sentencia puesta en conocimiento puede contener la misma situación fáctica y la tesis que el actor aduce, dicho pronunciamiento no goza de obligatoriedad de las sentencias de unificación, ni se trata de una decisión de constitucionalidad o alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales.

(…) De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en las pruebas y la jurisprudencia aplicable al asunto, por lo que el hecho de que el actor no comparta la tesis allí dispuesta, no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se accedieron a las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00116-00(AC) Actor: PEDRO IGNACIO CASTRO VIVAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”[1].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor PEDRO IGNACIO CASTRO VIVAS, actuando a través de apoderada especial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal, al proferir la providencia de 5 de agosto de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00316-02.

I.2. Hechos Indicó que promovió demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter labora contra la Nación -Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA[2], con el fin de que se declarara la existencia de su relación laboral comprendida entre el 24 de agosto de 2009 al 30 de marzo de 2013 y, su consecuente reconocimiento de prestaciones sociales.

Sostuvo que estuvo vinculado al SENA a través de varios contratos, bajo la modalidad de prestación de servicios, entre los años 2009 a 2013, como instructor docente impartiendo formación en los programas de Banca y Seguros, Fiducia, Emprendimiento, Gestión Logística Internacional en formación titulada y Contabilidad, Finanzas e Impuestos.

Refirió que la demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado 57 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá[3] que, en sentencia de 22 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones del medio de control y declaró la existencia de una relación laboral, por configurarse los elementos de un contrato de trabajo, por lo que en su parte resolutiva dispuso: “[…]

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor PEDRO IGNACIO CASTRO VIVAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.311.245 expedida en Bogotá y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, existió una verdadera relación laboral con ocasión de los servicios prestados mediante contratos de prestación de servicios celebrados entre el 02 de diciembre de 2009 y el 30 de marzo de 2013, conforme a lo explicado en parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2013-052991 del 26 de noviembre de 2013, mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, con ocasión de los servicios prestados por Pedro Ignacio Castro Vivas mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios.

TERCERO: DECLARAR DE OFICIO PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción, respecto de las prestaciones comunes y ordinarias derivadas de la relación laboral cuya experiencia aquí se reconoce, causadas entre el 02 de diciembre de 2009, al haberse presentación (sic) la reclamación administrativa, fuera del término legal previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, conforme lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reconocer al demandante Pedro Ignacio Castro Vivas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.311.245, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos no prescritos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, es decir del 26 de enero de 2001 al 30 de marzo de 2013.

QUINTO: ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, que en virtud del anterior numeral, al momento de pagarle a Pedro Ignacio Castro Vivas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.311.245, deduzca los porcentajes pertinentes para ser destinados al sistema de salud y pensión, respectivamente, en el porcentaje que a él le corresponde solventar, según lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: El servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, pagará a favor del demandante Pedro Ignacio Castro Vivas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.311.245, las prestaciones no reconocidas, con los reajustes de ley, desde el 26 de enero de 2001, por prescripción de las sumas causadas con anterioridad, hasta la ejecutoria de este fallo, sumas que serán indexadas con fundamento en los indicies de precios al consumidor certificados por el DANE, como se indicó en la parte motiva […]”.

Inconforme con lo anterior, el SENA presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal a través de providencia de 5 de agosto de 2020, por medio de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda al considerar que el actor no logró desvirtuar tanto la subordinación en el cumplimiento de las obligaciones contractuales como la transitoriedad u ocasionalidad de las funciones o tareas desempeñadas, por lo que no se acreditaron todos los elementos característicos de la relación laboral.

I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, el Tribunal incurrió en defecto fáctico al realizar una valoración caprichosa y apartada de las pruebas allegadas al expediente, las cuales daban cuenta de la subordinación y dependencia de la que fue objeto durante toda su relación laboral con el SENA, toda vez que cumplió el horario asignado, recibió órdenes de sus superiores, prestó el servicio personalmente desplazándose hasta las instalaciones de la entidad, elaboró guías didácticas, dirigió los cursos asignados y percibió una remuneración por sus servicios.

Resaltó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[4] proferida por el Consejo de Estado, que ha establecido que “la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen […]”, por lo que la labor de docente es subordinada.

En igual sentido, sostuvo que el Tribunal desconoció el precedente judicial dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 27 de agosto de 2020[5], por medio de la cual, en un asunto similar al suyo, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que existía una relación laboral entre el SENA y el instructor contratado bajo la modalidad de prestación de servicios.

I.4. Pretensiones El actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…]

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 05 de agosto de 2020, la que fue notificada el 01 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, expediente 11001-33-35-020-2014-00316-02. 3. Como consecuencia de ello, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, expediente 11001-33-35- 020-2014-00316-02, que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal refirió que no se configuran las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que analizó el material probatorio obrante en el expediente, así como las normas aplicables al asunto y la jurisprudencia referente al contrato laboral por primacía de la realidad, entre ellas, la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 identificada con número único de radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, de lo cual concluyó que el actor no logró desvirtuar tanto la autonomía e independencia en la prestación de sus servicios, como la transitoriedad u ocasionalidad de las funciones o tareas desempeñadas.

Agregó que, fuera de la posición unificadora expuesta, la decisión de fundamentó en la providencia de 4 de julio de 2019 por medio de la cual el Consejo de Estado realizó la operación aritmética de las horas supuestamente laboradas de los instructores del SENA y convertirlas en días, para efectos de establecer si se supera o no el mínimo de 8 horas requeridas por la ley dentro de cada uno de los plazos contractuales establecidos y suscritos por la entidad, lo cual nunca ocurrió en el asunto en concreto.

Sostuvo que si bien en el escrito de tutela el actor refirió que se desconoció la sentencia de 27 de agosto de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, la misma no había sido emitida al momento de proferir la providencia cuestionada, lo que denota una ausencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad deprecado, máxime cuando dicho precedente no resultaría vinculante al no tratarse de un pronunciamiento de unificación. I.6.

Intervinientes I.6.1.- El SENA solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción, en razón a que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos endilgados, por lo que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados. Adujo que el Tribunal no incurrió en arbitrariedad o irracionalidad en la decisión cuestionada, contrario a ello, lo que se evidencia es que la acción de tutela carece de relevancia constitucional pues lo pretendido por el actor es abrir un debate mediante una tercera instancia, además, de los hechos se puede extraer que el peticionario no se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional en el asunto.

Resaltó que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, se dio en el marco del ordenamiento jurídico colombiano, luego de realizar procesos interpretativos que respetaron los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y de analizar las pruebas obrantes en el plenario, entre otras, los contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y el SENA, de los cuales no se logró demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral.

I.6.2.- El Juzgado adujo que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra la providencia proferida por ese Despacho judicial, sino contra la sentencia dictada en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que la providencia dictada en primera instancia se ajustó al marco legal y jurisprudencial aplicable al asunto, así como a las pruebas debidamente incorporadas y valoradas dentro del plenario, no obstante, la misma no cobró ejecutoria en virtud de recurso de apelación desatado por el Tribunal que, en sentencia de 5 de agosto de 2020, revocó el fallo impugnado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la providencia de 5 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00316-02.

A las citadas providencias se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, por indebida valoración de las pruebas allegadas al expediente que daban cuenta de la subordinación y dependencia de la que fue objeto durante toda su relación laboral con el SENA, sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[6] y, desconocimiento del precedente judicial dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 27 de agosto de 2020[7], por medio de la cual, en un asunto similar al suyo, se accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que existía una relación laboral entre el SENA y el instructor contratado bajo la modalidad de prestación de servicios.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en los defectos alegados al proferir la providencia cuestionada.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[8] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados al proferir la sentencia de 5 de agosto de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00316-02. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[9], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[10] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[11]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 9 de agosto de 2001[12];

C-816 de 1o. de noviembre de 2011[13]; C-179 de 13 de abril de 2016[14]; y T-102 de 25 de febrero de 2014[15]. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[16] (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[17], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 13 de mayo de 2008[18], indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[19], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[20], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[21]. Desconocimiento del precedente judicial Por su parte, en lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente[22]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial[23].

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)[24]. Caso en concreto Encuentra la Sala que la inconformidad planteada por el actor radica en que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00316-02, incurrió en los siguientes defectos: i) fáctico, por indebida valoración de las pruebas allegadas al expediente que daban cuenta de la subordinación y dependencia de la que fue objeto durante toda su relación laboral con el SENA; ii) sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[25], por medio del cual se dispuso que la labor de docente es subordinada; y, iii) desconocimiento del precedente judicial dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 27 de agosto de 2020[26], por medio de la cual, en un asunto similar al suyo, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que existía una relación laboral entre el SENA y el instructor contratado bajo la modalidad de prestación de servicios.

Revisado el expediente, se evidencia que el Tribunal, mediante providencia de 5 de agosto de 2020, revocó la decisión del Juzgado que, mediante sentencia de 22 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, despachó desfavorablemente las súplicas de la misma. Para resolver los cargos planteados, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar el mérito probatorio que el Tribunal le confirió a las pruebas aportadas al proceso y los fundamentos de la decisión. La providencia cuestionada se translitera a continuación: “[…] Hechos demostrados en el caso concreto 1.

De conformidad con la certificación expedida por el Subdirector del Centro de Servicios Financieros del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, visible a folios 12 a 15 del expediente, en concordancia con las constancias que reposan en los folios 57 y 58, 386 a 404 y los respectivos contratos de prestación de servicios visibles a folios 62 a 75, 80 a 94, 99, 103 a 108, el accionante suscribió los siguientes contratos de tal categoría con dicha entidad, cuyo objeto era la prestación de servicios personales como instructor: 1.

Contrato de Prestación de Servicios 0930 del 1º de diciembre de 2009, por el término de 9 días, contados a partir del 2 de diciembre de 2009, por valor de $1’583.333. 2. Contrato de Prestación de Servicios 00050 del 23 de enero de 2010, por el término de 7 meses, contados a partir del 26 de enero de 2010, por valor de $19’722.500 para impartir 980 horas en el Programa de Banca, Seguros y Fiducia, cada una por valor de $20.125.

Este contrato presenta adición y prórroga por el término de 3 meses, contados a partir del mismo 22 de septiembre de 2010, por valor de $2’817.500, para impartir 140 horas, cada una por valor de $20.125. 3. Contrato de Prestación de Servicios 648 del 14 de octubre de 2010, por el término de 2 meses y 5 días, contados a partir del 26 de octubre de 2010, por valor de $4.025.000 para impartir 200 horas de formación profesional titulada y complementada aplicando las metodologías y criterios técnicos pedagógicos establecidos por el SENA. 4.

Contrato de Prestación de Servicios 0888 del 14 de julio de 2011, por el término de 5 meses y 10 días, contadas a partir del 17 de julio de 2011, por el valor de $12’874.800 para impartir 600 horas de Contabilidad Finanzas e Impuestos en el Área Tecnólogo en Gestión Financiera y de Tesorería. Este contrato presenta adición y prórroga de 44 horas por un valor de $12`874.800, cada una a $21.458. 5.

Contrato de Prestación de Servicios 00199 del 20 de enero de 2012, por el término de 5 meses y 10 días, contadas a partir del 25 de enero de 2012, por valor de $13’668.600 para impartir 645 horas en el Área Tecnólogo en Gestión Financiera y de Tesorería, cada hora en razón de $20.900. 6. Contrato de Prestación de Servicios 01133 del 9 de julio de 2012, por el término de 5 meses, contados a partir del 11 de julio de 2012, por valor de $14’960.000, con mensualidades de $2.992.000.

Este contrato presenta adición y prórroga de 15 días por un valor de $1’496.000. 7. Contrato de Prestación de Servicios 01342 del 22 de enero de 2013, por el término de 8 meses, contados a partir del 23 de enero de 2013, por valor de $24’654.080, con mensualidades de $3.081.760. 2. En los folios 313 a 316 obra Resolución 4016 de 7 de diciembre de 2013, expedida por el Director General del SENA, a través de la cual se reglamenta la Coordinación Académica en los Centros de Formación Profesional Integral de dicha institución, funciones y requisitos para el cargo de instructor de planta. 3.

En los folios 317 a 321 obra el Manual Específico de Funciones y Requisitos del cargo técnico de instructor, código 3010, grado 01- 20. 4. En los folios 322 a 327, obra certificación expedida el 18 de junio de 2015 por el Subdirector del Centro de Servicios Financieros, en la que se relacionan cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados entre esa entidad y el demandante, e indica que los instructores del SENA con esta clase de contratos “pueden ser programados ya fuere por horas, o por mensualidades y desarrollan actividades en los horarios establecidos para cada jornada diurna: 6:30 a.m. a 12:30 p.m. de lunes a viernes.

Tarde: 12:30 p.m. a 18:30 de lunes a viernes. Noche: 18:30 a 22:00 de lunes a viernes”. Y que también pueden ser asignados para desarrollar sus actividades en estas jornadas: Sábado y domingo: Mañana: 6:30 a.m. a 12:30 p.m. Tarde: 12:30 p.m. a 6:30 p.m. Noche: 18:30 a 22:00 p.m. También se precisa en este documento, que los horarios o franjas de los contratistas por prestación de servicios no tiene horarios ni lugares fijos, porque son programados según la demanda de los programas y la disponibilidad de los ambientes de Formación (aulas) con que cuenta el Centro de Servicios Financieros. 5.

De conformidad con la certificación expedida el 18 de abril de 2017 por el Subdirector de Diseño y Metodología del SENA, los horarios en que el demandante, en calidad de contratista desarrollaba las obligaciones contractuales fue por horas y de acuerdo con la programación de actividades contractuales; que no impartió instrucciones los días sábados ni domingos, su carácter como servidor público fue temporal como contratista y se generaba autonomía en el desarrollo de su actividad contractual, sin subordinación o dependencia y el horario que cumplía se relacionaba con la actividad para la cual fue contratado y, que al desarrollar actividades propias del objeto contractual no podrían equipararse a las de los instructores de planta, el cual sí es subordinado, contrario a su situación, pues por el hecho de tener relaciones de coordinación con la entidad no implica la existencia de subordinación, propia de las relaciones laborales. 6.

A folios 444, 510 y 536 del expediente, obran Actas de Liquidación de los Contratos de Prestación de Servicios 648 de 2010, 888 de 2011, 199, 1133de 2012 y 1342 de 2013, celebrados entre el demandante y el SENA. 7. En los folios 462, 466, 471, 487, 495, 503, 514, 522, 530, 553, 554, 555, 556, 557, 558, 559, 560 del expediente, se aportan formatos de registro y/o reporte mensual de ejecución de horas dictadas por el demandante, el primero sin fecha, y los otros de octubre, noviembre de 2010, abril a noviembre de 2012 y, enero a marzo de 2013. 8.

El demandante aportó la renuncia por él presentada ante el SENA el 21 de marzo de 2013, como instructor por contrato de prestación de servicios 1432, suscrito el 22 de enero de ese año, junto con un informe final de supervisión en el que describe que el objeto de su contrato era prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación en el programa de Contabilidad y Finanzas y, en el que reconoce como obligaciones adquiridas las de acompañar y asesorar en forma permanente e integral en el proceso de formación por proyectos durante la vigencia del contrato, así como atender los requerimientos que haga el supervisor del contrato y prestar informes mensuales de la ejecución del mismo. 9.

Se allegó por parte del demanda, impresión de unos correos electrónicos del año 2010, en los que lleva a cabo conversaciones con sus estudiantes; otros en los que la supervisora del contrato Zoraida Salazar lo notifica junto a otros contratistas de que su nómina no se expidió debido a que no llevaron a cabo la evaluación de los aprendices como les fue solicitado por la entidad; otros en los que se le requiere para que lleve a cabo las evaluaciones y registro de notas con el fin de no perjudicar a los aprendices; uno del año 2013 donde se le pregunta los motivos por los cuales no asistió a formación y la forma en que recuperaría el tiempo, o de lo contrario le sería descontado de su planilla; otro en el que se les pide a varios contratistas presentar las cuentas de cobro e ingresar al aplicativo Sofía todas las novedades del mes de febrero en el que relacionen un total de 42 horas con inasistencias, incapacidades. 10.

El 15 de octubre de 2013, el demandante solicitó a la Directora General del SENA, se reconociera la existencia de una relación legal y reglamentaria y el pago de los factores salariales, por el período comprendido entre el 24 de agosto de 2000 al 30 de marzo de 2013. 11. A folios 7 a 11 del expediente obra copia del Oficio 2-2013-052991 de 26 de noviembre de 2013, en el que el Subdirector del Centro de Servicios Financieros del SENA – Regional Bogotá, negó la anterior petición, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral. 12.

El 19 de mayo de 2017, se llevó a cabo la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que se recepcionó el interrogatorio de parte del señor Pedro Ignacio Castro […] PROBLEMA JURÍDICO Según las razones de la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si procede declarar que entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, existió una relación laboral desde el 24 de agosto de 2016 y hasta el 30 de marzo de 2013, período en el que se desempeñó como Instructor.

Igualmente, si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, vacaciones remuneradas, aportes a salud, pensión y caja de compensación con su respectiva indexación por ese período […] Orientaciones jurisprudenciales sobre la configuración del contrato laboral por primacía de la realidad de las formas o mal llamado “contrato realidad” Sea lo primero indicar que, mediante la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Radicación número 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó el criterio en el sentido de precisar que el “contrato realidad”, se configura, cuando se constata en juicio, la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales […] Esta Sala de decisión en virtud de los últimos pronunciamientos que al respecto se han hecho, ha acogido en varias sentencias, dicha orientación, puesto que corresponde dar primacía a la realidad que privilegia el artículo 53 de la Carta en toda relación laboral […] En ese orden de ideas, la función prestada por el SENA se clasifica dentro de un sistema de educación no formal, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación […] Sea lo primero indicar que el artículo 44 del Decreto 2277 de 1997 señala dentro de los deberes de los educadores: “cumplir las órdenes inherentes a su cargo que le impartan sus superiores jerárquicos; cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” Teniendo en cuenta lo anterior, así como la función inherente al Servicio Nacional de Aprendizaje, el Consejo de Estado, en la ya referida sentencia de 27 de febrero de 2014, al estudiar el caso de la posible configuración de la relación laboral, entre el actor que ejecutó una labor de formación en el área de Servicios Financieros y el SENA, señaló que los instructores de dicha Entidad, se rigen por la normatividad que regula la educación en nuestro país, y concluyó que estas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas funciones la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.

Ahora bien, en relación con los docentes catedráticos por horas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Consejero Ponente William Hernández Gómez, en sentencia de 10 de mayo de 2018. Radicación 47001-23-33-000-2014-00123-01 número interno: 3257-2016, señaló que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, por lo que debe aportarse información que permita advertir el deber de la parte demandante de acogerse a un horario o de las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento.

Además, cuando la forma de contratación es por un número determinado de horas de formación o instrucción, por regla general, no se establecen los plazos máximos para el cumplimiento del objeto contractual, por lo que de las órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar los tiempos o períodos efectivamente laborados que den certeza acerca de la prestación continua e ininterrumpida del servicio […] Dentro de las pruebas aportadas al plenario, se advierte que el actor suscribió múltiples contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, entre el 2 de diciembre de 2009 y el 30 de marzo de 2013, siempre cumpliendo con actividades como Instructor.

En este punto, recuerda la Sala que la regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial […] Así las cosas, si bien es posible que los empleados públicos laboren jornada parcial, en el caso del Servicio Nacional de Aprendizaje, revisado su Plan Anual de Vacantes de enero de 2019, los únicos cargos con esa excepción son los de médicos y odontólogos, mientras que el cargo de instructor debe cumplir jornada completa, esto es, 44 horas semanales, 176 horas mensuales y 2.112 horas anuales, tope que, en ninguna anualidad de las que prestó sus servicios como contratista, fue alcanzado por el accionante, pues como puede verse, el máximo mensual fue de 128 horas si tomamos como referencia a de las adiciones de los contratos celebrada por 15 días y en la que se demostró una cantidad horaria de 64 horas según el formulario mensual de ejecución visible al folio 514 del expediente.

Es más, de analizarse y cotejarse su situación conforme al reciente lineamiento del Consejo de Estado[27]en providencia del cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el que permite realizar la operación aritmética de las horas supuestamente laboradas, convertidas en días, que en el caso de autos según los afirma el demandante fue de 6 horas ordinarias y 2 de extracurriculares para un total de 8 horas diarias, se puede evidenciar que según el primer contrato de 2010 suscrito para desarrollar un total de 980 horas en 7 meses; el mismo fue evacuado en tan solo 122 días, que equivale a un periodo de 6 meses y 12 días, el cual resulta inferior al plazo contractual establecido.

De igual manera, del análisis del contrato que suscribió el actor el siguiente año (0888 del 14 de julio de 2011) también se observa que se ejecutó en un periodo inferior a los cinco meses y diez días pactadas en la cláusula primera, situación que denota un incumplimiento de los elementos propios del contrato realidad. En cuanto a los últimos dos años, esto es, 2012 y 2013, se celebraron 3 contratos y una adición, en los que si bien no se estipuló una cantidad horaria, se puede evidenciar de las planillas de cumplimiento obrantes en folios 117 a 137 del cuaderno principal, que los mismos se ejecutaron en un tiempo menor al pactado como quiera que, el primero del 2012, que estaba por 5 y 10 días meses (sic) se logró desarrollar en 4 meses y 8 días; el siguiente que estaba por 5 meses se logró evacuar en 3 meses y 5 días y así sucesivamente […] Por otra parte, se observa que entre uno y otro contrato siempre hubo solución de continuidad dado que el primero de ellos – 00930 del 1º de diciembre de 2009, tenía un término de 19 días que vencieron el 21 de diciembre de 2009 y, entre éste y el siguiente contrato -0050 del 23 de enero de 2010, que tuvo inicio el 26 de ese mes y año, transcurrieron 22 días, lo que deja ver que el vínculo contractual se rompió el 14 de enero de 2010, y así sucedió con el interregno entre el contrato 648 del 14 de octubre de 2010 que inició el 26 de octubre de 2010 y feneció el 31 de diciembre de ese año y, el contrato 888 del 14 de julio de 2011, que inició el 17 de julio de 2011, donde claramente se advierte una interrupción del vínculo de más de 7 meses.

Igual pasó con la adición del contrato 888 antes referido que tuvo inicio el 3 de noviembre de 2011 por sólo 44 horas y que según el primero finalizaría el 31 de diciembre del mismo año, y el siguiente contrato, el 199 del 20 de enero de 2012 que inició hasta el 15 de enero de ese año en el que se evidencia una interrupción de 16 días hábiles o 25 corridos, interrupciones que en la mayoría de casos superan los 15 días, en períodos que por ejemplo en el caso de los 7 meses transcurridos, aunque concuerdan con las vacaciones colectivas en diciembre, no pueden tomarse como tal por la prolongación en el tiempo, ni de otro tipo de actividades en las que no se impartía formación. ii) Remuneración: Los contratos de prestación de servicios que reposan en el expediente dan cuenta de que, en contraprestación a sus servicios, el demandante percibió una remuneración; sin embargo, ello no permite por si solo determinar que se dé una relación laboral, por cuanto a los contratistas se les deben cancelar sus respectivos honorarios […] iii) Subordinación: sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, retomó lo dicho en sentencia de 4 de febrero de 2016, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicado 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (0316-14), respecto a la subordinación […] Es así que, se presume que hay subordinación cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se imponen reglamentos, y adicionalmente cuando la labor contratada sea inherente al funcionamiento de la entidad.

Despejado lo anterior, tenemos que este requisito no fue demostrado por el demandante, quien pese a haber solicitado la recepción de varios testimonios, no fue posible su práctica y decidió prescindir de los mismos, y limitar su prueba a un interrogatorio suyo en el que si bien indicó que debía cumplir con un horario de 6 horas diarias de labor, y 2 horas adicionales para tareas extracurriculares, ello no se establece de la documental aportada en el proceso, ya que pese a evidenciarse en los formatos de reporte mensual de ejecución de los contratos del año 2012 algunos meses en los que cumplió una jornada de 8 horas, esto no fue una constante ya que en su mayoría lo fue de 6, pero nunca estas últimas se dictaron en las mismas fechas de las jornadas de 6 horas como lo pretende hacer ver el demandante, de lo que se deduce que su vinculación y la cantidad de horas contratadas dependía de las necesidades del servicio de la entidad.

Igualmente, se evidencia que los requerimientos realizados por la supervisora del contrato, a través de los diferentes correos electrónicos aportados por el demandante, no pueden enmarcarse como una subordinación si se tiene en cuenta que en estos solo se le pedía evaluar a los aprendices como les fue solicitado por la entidad dado que ello hacía parte de la función académica y obligación contraída en los contratos, así como mantener actualizado el sistema Sofía respecto a la no asistencia a las clases programadas por incapacidad y demás ya que tales horas debía posteriormente recuperarse so pena de un incumplimiento del contrato y académico por parte de la entidad prestadora como lo es el SENA.

Aunado a ello, la Sala considera que es razonable que los instructores tanto de planta como de contrato tengan un número determinado de horas diarias para impartir las clases, pues dada la naturaleza de la entidad, las actividades deben cumplirse de acuerdo con las jornadas ofrecidas al público que se inscribió a los cursos de formación. Por iguales razones es sensato que la Entidad suministrara el programa curricular y que éste fuera inmodificable por los instructores, independientemente de su tipo de vinculación, pues el mismo debe estar acorde con la misión y visión del SENA; y claramente la exigencia de portar un carné sirve para controlar el acceso de personas a las instalaciones, para de esa forma preservar la seguridad de los servidores y de los estudiantes.

De otra parte, pese a haberse afirmado por el demandante que, en caso de ausentarse, tenía que solicitar permiso so pena de recibir un llamado de atención, y en todo caso, debía recuperar ese tiempo, previo consenso con los estudiantes; sin que existiera la posibilidad de presentar un reemplazo, de ello no existe prueba documental alguna, ya que como se indicó en líneas precedentes, únicamente se les pedía informar el porqué de la inasistencia o de la omisión de hacerlo ya que ese tiempo debía reprogramarse y reponerse para lograr cumplir el pénsum académico de forma tal que no se perjudicara el aprendiz.

Además, por el hecho de que los contratistas tuvieran que asistir a reuniones y hacer un proceso de evaluación en el que soportaban y entregaban notas, todo lo cual debía hacerse en la plataforma Sofía, y a través de formularios, ello no demuestra subordinación, pues lo anterior es connatural a la prestación del servicio del Estado, ya que, la entidad tiene el deber de realizar un seguimiento a la labor contratada con el fin de asegurar el cumplimiento del objeto contractual.

En efecto, en toda entidad debe existir una supervisión a las labores contratadas, y tal circunstancia no es suficiente para establecer que se dio una relación laboral, en la medida que son instrucciones para el cumplimiento del contrato. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 1º de diciembre de 2015, expediente: 250002325000 201101040 01 (0725- 2014), Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló: […] Así las cosas, dentro del proceso no resulta suficientemente respaldado el dicho del accionante, ni es suficiente la documental aportada para tener certeza sobre la falta de autonomía y subordinación en el cumplimiento de las obligaciones contractuales; y no reposan documentos que demuestren tal situación. […] Al respecto, si bien es claro que la labor desempeñada por el actor es propia de la misionalidad del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, la misma dependía de los cursos ofertados, del presupuesto y de la cantidad de alumnos que se inscribieran, lo cual se deja ver del número disímil de horas para las cuales era contratado anualmente.

Es decir, a juicio del Consejo de Estado, la labor de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA contratados bajo la figura de prestación de servicios, no siempre se distorsiona a una relación laboral, en particular, cuando esta es por horas, como ocurre en el sub lite […]”. (Destacado fuera de texto). De la lectura de la sentencia objeto de tutela, la Sala observa que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, encontró que el actor no logró desvirtuar tanto la autonomía e independencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales como la transitoriedad u ocasionalidad de las funciones o tareas desempeñadas, por lo que no se acreditaron todos los elementos característicos de la relación laboral.

Para arribar a tal conclusión, la autoridad judicial accionada encontró que, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, entre el 2 de diciembre de 2009 y el 30 de marzo de 2013, en los que siempre realizó actividades de Instructor, el actor no cumplió la jornada completa establecida en el Plan Anual de Vacantes de dicha entidad, toda vez que el máximo mensual ejecutado fue de 128 horas.

Además, sostuvo que de acogerse el último lineamiento del Consejo de Estado[28], el cual permite realizar la operación aritmética de las horas supuestamente laboradas, para así convertirlas en días, se observa que el primer contrato suscrito para desarrollar un total de 980 horas en 7 meses, fue evacuado en un equivalente a un período de 6 meses y 12 días, al igual que ocurre con los demás contratos suscritos, los cuales se ejecutaron en un plazo inferior al establecido y que evidencian un incumplimiento de los elementos propios del contrato realidad.

Sumado a lo anterior, el Tribunal al analizar las pruebas allegadas al proceso, logró establecer que entre uno y otro contrato de prestación de servicios siempre hubo solución de continuidad, en razón a que existieron interrupciones que en la mayoría de los casos superaron los 15 días. De otra parte, en cuanto al elemento de la subordinación, la autoridad judicial accionada encontró que dicho requisito tampoco fue demostrado por el actor, ya que si bien en el interrogatorio rendido por el mismo indicó que debía cumplir con un horario de 6 horas diarias de labor y 2 horas adicionales para actividades extracurriculares, ello no fue posible verificarlo del material probatorio allegado, además, los requerimientos realizados por la supervisora del contrato, así como la actualización en el sistema Sofía respecto de la no asistencia a clases programadas y el número determinado de horas días para impartir clases y demás, tenía su génesis en la misión, visión y la naturaleza propia de la entidad.

En ese orden de ideas, el Tribunal concluyó que al no existir suficiente respaldo del dicho del actor, ni elemento material probatorio que soportara la falta de autonomía y subordinación en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, revocó la decisión del a quo y denegó las pretensiones de la acción, pues no se acreditaron los elementos para establecer una relación laboral con el SENA.

Así pues, contrario a lo afirmado por el señor CASTRO VIVAS, el Tribunal sí analizó en debida forma las pruebas allegadas al proceso, especialmente los contratos de prestación de servicios con el Sena, de los cuales pudo concluir que el actor no acreditó todos los elementos característicos de la relación laboral, por lo que el defecto fáctico alegado no tiene vocación de prosperidad.

Ahora bien, en cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el actor adujo que la autoridad judicial accionada pasó por alto los lineamientos descritos en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Con todo, la Sala no comparte tal argumento esbozado por el actor, toda vez que la decisión cuestionada se fundamentó, entre otras, en la sentencia de unificación presuntamente desconocida, pero únicamente en lo que respecta al deber del contratista de demostrar la configuración del elemento de la subordinación, toda vez que el asunto allí estudiado difiere de la situación del señor CASTRO VIVAS, por lo que no podía ser aplicada una regla que no encaja en el asunto que aquí se discute.

En efecto, el fallo de 25 de agosto de 2016 unificó la jurisprudencia en cuanto a las controversias relacionadas con el contrato realidad, pero en lo que interesa a la prescripción de los derechos derivados de tal eventualidad, además, en esa oportunidad la actora logró demostrar que sus servicios los prestó tiempo completo, con dependencia y subordinación, frente a la entidad territorial para la cual fue contratada, labor docente que no puede ser comparada a la que desempeñan los instructores del SENA.

En este punto, es importante destacar que la Sala, en reciente pronunciamiento de 11 de diciembre de 2020[29], en un asunto similar al presente, precisó lo siguiente: “[…] Además, resulta pertinente precisar que mediante la referida sentencia de unificación que se alega desatendida, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió, entre otros aspectos, a la condición de subordinada de la labor docente y, en su parte motiva, expuso lo siguiente: […] La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […].

Sin embargo, en el aludido fallo se unificó la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad pero en lo concerniente a la prescripción[30] de los derechos derivados de tal eventualidad. Significa todo lo anterior que, en esa oportunidad, la decisión se profirió al estudiar y decidir el caso de una maestra de tiempo completo, al servicio del municipio de Ciénaga de Oro, con dependencia y subordinación frente a la entidad territorial para la cual trabajaba, labor docente distinta a la que desempeñan los instructores del SENA.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que, si bien es cierto que en la sentencia de unificación cuya desatención alega la accionante, se dispone que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicio no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni es ajena al elemento de subordinación, la realidad es que tales consideraciones obedecen a una situación fáctica distinta a la que en esta oportunidad se estudia.

Además, no puede pasarse por alto que en el interior del proceso ordinario se acreditó que la accionante, señora Teresita de Jesús Rozo López, tenía contrato de prestación de servicios tanto con el SENA como con otras entidades, lo que desvirtuaba la configuración de los elementos del contrato de trabajo, especialmente, la subordinación. De otra parte, la labor docente referida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado no es la misma que cumplen los instructores del SENA y que se encuentra prevista en el Decreto Ley 2277 de 1979 y en el artículo 104 de la Ley 115 de 1994.

Al respecto en dicha providencia se expuso lo siguiente: […] En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos…”, norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan de desarrollo educativo de revisión decenal (…).

Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.[…].

El anterior planteamiento pone de presente que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente al dictar la sentencia de 12 de junio de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-008-2016-00203-00/01 por cuanto, tal como quedó expuesto, los casos que se estudian no son coincidentes […]”.

Lo precedente pone de manifiesto que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que se fundamentó en los pronunciamientos emitidos respecto del deber del contratista de acreditar que se cumplió con el elemento de la subordinación, lo cual ha sido reiterado por esta Corporación en diferentes providencias, además, la regla dispuesta en la sentencia de unificación no podía ser aplicada al actor, pues en esa oportunidad la actora cumplía funciones de docente, y no de Instructor del SENA, por lo que no se comparten los mismos supuestos fácticos y jurídicos con el asunto bajo examen.

Finalmente, en lo atinente al desconocimiento del precedente alegado por el actor en el escrito de tutela, la Sala observa que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la sentencia presuntamente desconocida fue proferida posteriormente, esto es, el 27 de agosto de 2020[31], mientras que la providencia aquí cuestionada se emitió el 5 de agosto de 2020, además, si bien la sentencia puesta en conocimiento puede contener la misma situación fáctica y la tesis que el actor aduce, dicho pronunciamiento no goza de obligatoriedad de las sentencias de unificación, ni se trata de una decisión de constitucionalidad o alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales.

De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en las pruebas y la jurisprudencia aplicable al asunto, por lo que el hecho de que el actor no comparta la tesis allí dispuesta, no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se accedieron a las pretensiones de la demanda.

De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual, al no haberse acreditado los defectos endilgados a la providencia de 5 de agosto de 2020, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 11 de febrero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la sentencia de última instancia proferida con violación del derecho al debido proceso [T]ratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

(…) A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: a) La única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

(…) Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA (…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 – NUMERAL 5º / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 205 – NUMERAL 5º. ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00116-00(AC) Actor: PEDRO IGNACIO CASTRO VIVAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 11 de febrero de 2021 en la acción de tutela de la referencia que dispuso: “PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta”.

Ello teniendo en cuenta lo siguiente: (i) El actor solicitó la protección, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso, elo cual, a su juicio, fue infringido por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia cuestionada dentro del proceso adelantado en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado bajo el número único de radicación 2014-00316-02.

(ii) La Sala estimó que, contra la decisión cuestionada, no procedían recursos y tampoco se estructuraban las causales de los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia con los cuales el demandante pudiera lograr la protección de los derechos invocados y en consecuencia superó el requisito de subsidiariedad; sin embargo, considero que dicho requisito no se cumplía frente a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, porque, en relación con estas garantías, la parte actora que alega violación a los mismos cuenta con el recurso extraordinario de revisión. (iii) Lo señalado dado que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[32], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015[33], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[34] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) (iv) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante SENA. [3] En adelante el Juzgado. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, identificada con número único de radicación 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de agosto de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 17001-23-33-000-2017-00243- 02 (1845-19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, identificada con número único de radicación 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de agosto de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 17001-23-33-000-2017-00243- 02 (1845-19). [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [10] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [11] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [12] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [13] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1o. de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [14] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [15] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [16] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [17] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [19] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [21] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013.

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [22] Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. [23] Sentencia T-766 de 2008. Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. [24] Ver sentencia T-292 de 2006. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, identificada con número único de radicación 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de agosto de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 17001-23-33-000-2017-00243- 02 (1845-19). [27] Sentencia del 4 de julio de 2019, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicación número: 47001-23-33-000- 2013-00117-01 (1647-15). [28] Sentencia del 4 de julio de 2019, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicación número: 47001-23-33-000- 2013-00117-01 (1647-15). [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2020- 04010-01. [30] […] 1.° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo concerniente a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, iii) lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control;

(v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.

Unificase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicio con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación. […].

Negrillas no originales. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de agosto de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 17001-23-33-000-2017-00243- 02 (1845-19). [32] Referencia: Expediente T-6.406.743. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. [33] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [34] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV).

C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.