ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El Distrito fue parte en el proceso arbitral, pero pretende la protección del derecho de un tercero [S]e podría inferir que el Distrito cuestiona unas providencias emitidas dentro de un proceso en el que es parte, por lo que, en principio, podría estar legitimado en la causa por activa para interponer la acción de tutela.
Sin embargo, para la Sala resulta evidente que lo realmente pretendido por el actor no es la protección de su derecho al debido proceso sino del de la empresa KMC S.A.S., pues argumenta, en reiteradas oportunidades, que con la negativa del Tribunal Arbitral de reconocerla como litisconsorte necesario, se le vulnera a dicha sociedad el derecho al debido proceso, toda vez que no puede defenderse aun cuando, supuestamente, la decisión que se llegue a adoptar en el proceso la afecta directamente.
(…) Siendo ello así, comoquiera que el Distrito pretende el amparo de un derecho cuya titularidad no le corresponde, pues el afectado con la vulneración alegada es la empresa KMC S.A.S. y no el actor, es del caso declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito previsto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, pues no se acreditó el presupuesto de la legitimación en la causa por activa.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04264-00(AC) Actor: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Demandado: TRIBUNAL ARBITRAL DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA Sala decide en primera instancia la acción de tutela promovida por el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS contra el Tribunal Arbitral[1] convocado por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ[2] contra el DISTRITO TURÍSTICO DE CARTAGENA DE INDIAS -DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL.
I.- ANTECEDENTES I.1- La Solicitud El DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Arbitral[3] convocado por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ[4] contra el DISTRITO TURÍSTICO DE CARTAGENA DE INDIAS - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL, para obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.
I.2. Hechos La parte actora manifestó que con ocasión de la licitación pública núm. VAL- 02-06, el 29 de diciembre de 2006 suscribió el contrato VAL 02-06 con el Consorcio Vial Isla Barú, el cual tenía por objeto la “[…] construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú […]”. Señaló que, de otra parte, el 26 de diciembre de 2019 suscribió el contrato de obra pública núm. 20-2019 con la sociedad KMC S.A.S., con el objeto de optimizar el pedraplén para la conformación de los cimientos de la vía transversal Barú en el tramo 2 de Playetas.
Indicó que el Consorcio presentó demanda arbitral en su contra, en virtud de la cual el Tribunal Arbitral se declaró competente para resolver las siguientes pretensiones: “[…]“3.1.1. PRIMERA: Que se declare que las obras del Pedraplén protector de “Playetas” comprendido entre las abscisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de Indias, se encuentra dentro del alcance físico del objeto del Contrato de Concesión VAL-02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No. 1 de la Licitación Pública VAL-02- 06, la propuesta presentada por el Contratista, y los adicionales y modificatorios del contado contrato de concesión. “31.2.
SEGUNDA: Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA viene incumpliendo el Contrato de Concesión VAL-02-06, por no permitir que el Contratista CONSORCIO ejecute la totalidad de su objeto contractual en lo que corresponde a la ejecución del Pedraplén protector de “Playetas”. “3.2. PRETENSIONES DE CONDENA: “3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de “Playetas “3.2.3.
TERCERA: Que se condene en costas, incluyendo agencias en derecho al DISTRITO DE CARTAGENA […]” (Resaltado fuera del texto). De conformidad con lo anterior, explicó que la pretensión principal de la demanda es que el Tribunal Arbitral declarara que las obras del Pedraplén protector del sector Playetas, que constituye el objeto del contrato 20- 2019, suscrito con la sociedad KMC S.A.S, se encontraban dentro del alcance físico del objeto del contrato de concesión VAL-02-06.
Sostuvo que con la demanda arbitral, el Consorcio solicitó, a título de medida cautelar, que se le ordenara abstenerse de expedir cualquier acto administrativo que propendiera por la iniciación de la ejecución del contrato núm. 20-2019 suscrito con la sociedad KMC S.A.S. Expresó que mediante auto núm. 2 de 6 de febrero de 2020, fue admitida la demanda arbitral y en auto núm. 4 de 28 de ese mes y año, como medida cautelar, el Tribunal Arbitral le ordenó: “[…] evitar la ejecución de obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de controversia […]”.
Sostuvo que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y también el Ministerio Público, quien argumentó que el Tribunal Arbitral desbordó su competencia, pues la medida cautelar no guarda relación con el contrato VAL 02-06, sino que, por el contrario, impide la ejecución del contrato 20-2019. La medida cautelar fue confirmada en auto núm. 7 de 1o. de abril de 2020.
Afirmó que solicitó al Tribunal Arbitral la vinculación de la sociedad KMC S.A.S, como litisconsorte necesario, con la finalidad de que fuera integrado el contradictorio; y que “[…] la pretensión primera de condena persigue que el Distrito disponga lo pertinente para que el Consorcio Vial Isla Barú, ejecute la totalidad de las obras que en su concepto faltan en el contrato de concesión, pero la realidad es que esas obras ya fueron contratadas mediante una relación jurídica diferente […]”.
A su juicio, en caso de que se accedan las pretensiones de la demanda arbitral, se va a afectar una relación jurídica distinta a la que dio origen al arbitraje, sin que el tercero, esto es, KMC S.A.S., hubiese podido defenderse ni participar en el proceso, aunado al hecho de que se vería en la obligación de terminar un contrato en ejecución, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva, incluyendo el riesgo de acciones del tercero. Expuso que era imperativo, debido a lo delicado del contenido de las pretensiones y a los efectos que pueda tener en otro contrato, que se cite al proceso arbitral a la sociedad KMC S.A.S. Argumentó que el derecho al debido proceso exige el respeto por las garantías de los sujetos procesales, dentro de las cuales se encuentran poder citar a las personas que se puedan ver afectadas con la decisión final del juez para que, posteriormente, no puedan alegar la inoponibilidad de la sentencia respecto de la parte que tenga que ejecutarla en su contra.
Aseguró que su solicitud de vinculación fue negada por el Tribunal Arbitral mediante auto núm. 26 de 31 de agosto de 2020, con fundamento en que, de acuerdo con el artículo 61 del Código General del Proceso –CGP, no existía una relación sustancial indivisible respecto de la sociedad KMC S.A.S, pues esta no hacía parte del contrato VAL 02-06 y, en consecuencia, no suscribió el pacto arbitral, por lo que no era necesaria su vinculación. Adujo que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, para lo cual argumentó que la interpretación del Tribunal respecto del artículo 61 del CGP[5] fue restrictiva, aunado al hecho de que las decisiones que se llegaren a tomar dentro del trámite podrían ser gravosas para la sociedad KMC S.A.S, por lo que se hacía necesaria su vinculación. Manifestó que el Tribunal Arbitral mediante auto núm. 27 de 14 de septiembre de 2020, no repuso su decisión por considerar que no se configuraba la pluralidad de sujetos exigida por la norma y, porque respecto de la sociedad KMC S.A.S el laudo arbitral que se profiera no tendrá efectos de cosa juzgada, por lo que no era obligatoria ni imperiosa su citación. Argumentó que una de las principales garantías que se derivan del derecho al debido proceso es la posibilidad que tiene toda persona de ser oída y controvertir las pruebas y pretensiones propuestas en su contra dentro de un proceso.
En relación con la interpretación del artículo 61 del CGP, manifestó que dicha norma exige que el litisconsorcio necesario se configura cuando existe pluralidad de sujetos (por activa o por pasiva) que están vinculados por una relación jurídica sustancial, de manera que cualquier decisión que se tome en el proceso genera una afectación a todos los sujetos que intervinieron en la relación o en dichos actos.
Precisó que la conformación del contradictorio se efectúa para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa de las personas, ya sea porque tienen un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de la misma, por lo que si el demandante no lo hace es obligación del Juez que, de oficio o a petición de parte, subsane las irregularidades relacionadas con una posible vulneración al debido proceso y, en consecuencia, conforme el contradictorio.
Con fundamento en lo anterior, adujo que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Arbitral, sí existe una relación jurídica sustancial respecto de la sociedad KMC S.A.S, que hace necesaria su comparecencia al arbitraje para decidir la controversia, pues las pretensiones de la demanda están íntimamente relacionadas con el objeto del contrato 20-2019 y, además, es evidente el perjuicio ocasionado a la sociedad KMC S.A.S. a raíz de las decisiones tomadas por el Tribunal.
Manifestó que el objeto del litigio en el proceso arbitral es idéntico al del contrato 20-2019 y las medidas cautelares adoptadas en dicho proceso afectan la ejecución de las obras del sector Playetas, que corresponden a la sociedad KMC S.A.S. Explicó que si bien la sociedad KMC S.A.S. no hace parte del contrato VAL- 02-06, ni de sus anexos y modificaciones, era del caso tener en cuenta la existencia del contrato suscrito con dicha empresa que versa sobre obras de optimización en el mismo tramo que reclama el Consorcio en la demanda arbitral.
Agregó que el contrato suscrito con KMC S.A.S. es válido, lícito y está siendo ejecutado, razón por la que una eventual condena le implicaría permitir y disponer que el Consorcio sea el que ejecute la referida obra, lo cual, sin lugar a dudas, tendría efectos y consecuencias jurídicas y económicas respecto del contrato con la sociedad en mención, por lo que, a su juicio, resulta incontrovertible la afectación a una relación jurídica distinta.
Sostuvo que en el presente caso, el Tribunal Arbitral no puede decidir sin la vinculación de la sociedad KMC S.A.S., la cual se hace imperiosa de conformidad con lo previsto en los artículos 36 de la Ley 1563 de 12 de julio de 2012[6] y 60 y siguientes del CGP, con el fin de que esta manifieste si se adhiere o no al trámite arbitral. Estimó que aunque la primera pretensión de la demanda se planteó respecto del contrato VAL 02-06, lo cierto es que se le obliga a disponer de lo necesario para que el Consorcio ejecute la totalidad de las obras del Pedraplén de Playeras, lo que afectaría la ejecución de un contrato que está vigente y que tiene el mismo objeto de la demanda arbitral.
Argumentó que, por lo anterior, el laudo sí genera un efecto de cosa juzgada frente a la sociedad mencionada y que no hace parte del proceso, pues si se ve obligado a entregar al Consorcio la ejecución de las obras que ya empezó a ejecutar la sociedad KMC S.A.S., el tercero quedaría sin el contrato que celebró válidamente, lo que le generaría consecuencias jurídicas complejas.
Agregó que entonces […] se constituirá una decisión con fuerza de cosa juzgada que afectará los derechos que un tercero tiene sobre el bien objeto del proceso arbitral, y por ello es claro que ese tercero sí tiene la calidad de litisconsorte necesario […]”. I.3. Pretensiones El actor solicitó lo siguiente: “[…] Que se tutele el derecho al debido proceso ordenando la integración del contradictorio vinculando para el efecto, como litisconsorte necesario, a la sociedad KMC S.A.S.; lo anterior de acuerdo con el artículo 61 del Código General del Proceso y 36 de la ley 1563 de 2012, por tratarse de un proceso arbitral […]”.
I.4. Defensa I.4.1.- El Consorcio solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se han agotado todos los mecanismos de defensa existentes al interior del proceso, si se tiene en cuenta que este no ha culminado. Puso de manifiesto que la sociedad KMC y el Distrito han presentado tutelas paralelas contra el Tribunal Arbitral, las cuales, a su juicio, versan sobre el mismo problema jurídico y persiguen igual finalidad, esto es, la vinculación de la mencionada sociedad al proceso arbitral.
En efecto, adujo que la acción de tutela radicada bajo el núm. 11001-03-15- 000-2020-03325-00 fue presentada por la sociedad KMC contra el Tribunal Arbitral, cuyo conocimiento le correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Hernando Sánchez Sánchez, quien dispuso su vinculación y la del Distrito, lo que, a su juicio, le genera dudas respecto del desconocimiento de la prohibición normativa de interponer más de una acción de tutela por las mismas partes y sobre los mismos hechos.
Señaló que con dicha demanda, la sociedad KMC pretendía, entre otras solicitudes, que se ordenara al Tribunal Arbitral: i) declararse incompetente para resolver la primera pretensión de la demanda arbitral, hasta el momento en que dicha sociedad tuviese la oportunidad procesal de adherir o no al pacto arbitral; y ii) citar a la tutelante para la integración del contradictorio en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 1563, con el fundamento de que las providencias judiciales del proceso arbitral generan directamente efectos de cosa juzgada respecto de la ejecución del contrato 20-2019.
Se refirió a los hechos que fundamentaron la demanda de la acción de tutela en mención, que relatan las actuaciones surtidas al interior del trámite arbitral sub examine hasta que el Tribunal de Arbitraje decretó de oficio la medida cautelar consistente en que el Distrito evitara que se ejecutaran obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de controversia ante ese Tribunal.
En relación con la demanda de tutela de la referencia, sostuvo que fue presentada por el Distrito contra el Tribunal Arbitral y su conocimiento le correspondió a la Consejera de la Sección Primera Nubia Margoth Peña Garzón; y que si bien dicha solicitud de amparo difiere formalmente a la anterior, lo cierto es que persiguen el mismo fin, pues en esta oportunidad el Distrito solicitó el amparo del derecho al debido proceso de la sociedad KMC y, en consecuencia, se ordene la conformación del contradictorio con la inclusión de dicha sociedad en su calidad de litisconsorte necesario, de conformidad con lo ordenado en los artículos 61 del CGP y 36 de la Ley 1563.
Hizo referencia a los hechos de la demanda, lo cuales, a su juicio, son similares a la acción de tutela anterior. Adujo que la acción constitucional de la referencia no reúne los requisitos para la procedencia de su estudio de fondo, pues dentro del trámite arbitral no se han agotado los recursos existentes, máxime si se tiene en cuenta que aún hay peticiones pendientes de resolver relacionadas con las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Arbitral, de tal manera que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[7], el juez no puede inmiscuirse en un proceso en curso y desplazar al juez natural o usurpar sus competencias.
Asimismo, puso de manifiesto que el artículo 133 del CGP prevé como causal de nulidad del proceso en su numeral 8 la no citación en debida forma a cualquier persona que debió serlo. Según los artículos 134 y 135 ibidem, dicha causal puede alegarse solamente por la persona afectada en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia. Sostuvo que lo anterior da cuenta que la sociedad KMC goza de medios ordinarios para hacer valer sus derechos, presuntamente afectados, de tal manera que al no haberlos activado le quitó la oportunidad al Tribunal Arbitral de conocer sus proposiciones jurídicas y de pronunciarse en derecho, por lo que no resulta de recibo que se emplee la acción de tutela como un mecanismo primario en desconocimiento de la normativa procesal que regula el trámite ordinario.
Aunado a lo expuesto, indicó que el Distrito no tiene legitimación en la causa por activa, pues está abogando por los intereses de la sociedad KMC S.A.S. Por lo demás, advirtió que no existe vulneración a los derechos de defensa y debido proceso, por cuanto el contrato VAL 02-06 fue suscrito únicamente con el Distrito – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena, en el cual se encuentra inmersa una cláusula compromisoria que permite que los conflictos suscitados entre los contratantes puedan ser dirimidos por un tribunal de arbitramento, como en efecto ocurrió; y que en dicho proceso no tiene cabida la sociedad KMC, pues la controversia se suscita únicamente entre los contratantes y por un caso muy particular, aunado a que, a su juicio, esta empresa no se encontraba en el panorama jurídico cuando se convocó al tribunal accionado en el mes de octubre de 2019.
Explicó que el problema jurídico que planteó al Tribunal Arbitral en su momento, consistió en determinar lo siguiente “[…] si el Distrito, viola o no derechos de un contratista que viene ejecutando un contrato donde parte del objeto se sometió a una condición suspensiva y aun cuando se cumplieron las exigencias de la condición, puede el DISTRITO, de manera paralela, sin haber dado por terminado el contrato condicionado, celebrar otro contrato, con otro contratista, donde pacte como objeto la misma obra prevista en el contrato inicial sin haberse terminado ni liquidado este.
Los extremos de este vínculo contractual son CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ y el DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA. Por lo tanto, este consorcio demanda el cumplimiento de las obligaciones pactadas por el Distrito en el Contrato de Concesión VAL 02-06, por medio del cual se estableció que las obras del Pedraplén protector de Playetas comprendido entre las abscisas K 17+900 en Cartagena de Indias, se centran dentro del alcance físico del objeto de Contrato de Concesión VAL 02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No 1 de la Licitación Pública VAL 02-06, la propuesta presentada por el Contratista y los adicionales y modificatorios del citado contrato de concesión […]”.
Aseguró que las referencias al contrato 20-2019, en la demanda arbitral fueron excluidas del proceso por el Tribunal al momento de declarar su competencia para conocer del asunto. Para el efecto, argumentó lo siguiente: “[…] No es cierto que la pretensión principal de la demanda arbitral es que los árbitros declaren que las obras del sector Playeta constituyen el objeto de otro contrato el 20-2019 celebrado entre la sociedad KMC y el DISTRITO, lo que se pidió fue que se declare que ese sector hace parte del objeto del contrato fuente del proceso arbitral VAL 02-06 celebrado entre el DISTRITO y el CONSORCIO que represente.
AGREGO. Lo que dice el DISTRITO en ese hecho son meras manifestaciones subjetivas confusas. EXPLICO: Los árbitros, por no tener competencia, excluyeron las pretensiones 3.1.3 declarativa y 3.2.2 de condena, porque conllevarían a que se pronunciaren sobre el objeto y validez de la relación jurídica entre el DISTRITO DE CARTAGENA y las SOCIEDAD KMC.
Igualmente se declararon incompetentes para ordenar al DISTRITO no expidiere (sic) acto administrativo que impidiere la ejecución del contrato de KMC […]”. Efectuó algunas precisiones respecto de la vigencia del contrato VAL 02-06 pese a su suspensión, en virtud de la cual no se extinguió el vínculo contractual entre las partes. I.4.2.- El Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena afirmó que todos los hechos expuestos en la demanda eran ciertos.
Sostuvo que suscribió con el Consorcio el contrato de concesión VAL 02-06 de 2006, el cual tenía el siguiente objeto: “[…] El objeto "El objeto del presente contrato es, el de otorgar a EL CONCESIONARIO, Concesión "Para la construcción y mejoramiento de la Vía Transversal de Barú" el cual incluye: a) La revisión de los estudios y diseños de la vía según las especificaciones técnicas de la propuesta las cuales hacen parte de este contrato.
B) La construcción de la vía (31 kmts aproximadamente) en pavimento flexible, más las entradas a los puertos de los tres (3) poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú (2,2 kmts aproximadamente); c) La financiación del proyecto, incluidos los estudios de factibilidad y los costos Administrativos del Departamento Administrativo de Valorización, contemplados en el cuadro de presupuesto de obra presentado por el Concesionario en su propuesta y los costos administrativos y financieros durante los sesenta (60) meses de la recuperación de la inversión"; e implica este contrato el manejo de la recuperación de la inversión financiada y consecución de licencias ambientales […]”.
Afirmó que en el contrato también se pactó la siguiente cláusula compromisoria: “[…] Agotados los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, sin llegarse a acuerdos, las partes someterán las diferencias existentes en relación con el presente contrato por razones de su celebración, interpretación, ejecución, terminación o liquidación, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Independiente, que fallará en derecho y se regulará por la forma prevista en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, en armonía con lo establecido en el Código de Comercio, y su sede será la ciudad de Cartagena." Al respecto, es importante traer a colación el contenido del artículo 3 de la ley 1563 de 2012, que señala: "Pacto arbitral.
El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria […]”.
Se refirió al contrato 20-2019, suscrito el 26 de diciembre de 2019 entre el Distrito y la sociedad KMC S.A.S, que tenía por objeto la optimización del pedraplén para la conformación de la cimentación de la vía trasversal Barú en el Tramo 2 de Playetas del Distrito de Cartagena. Adujo que el 31 de octubre de 2019 el Consorcio convocó al Distrito a un Tribunal de Arbitramento, el cual mediante auto núm. 4 de 28 de febrero de 2020 decretó la medida cautelar consistente en que el Distrito debía evitar la ejecución de obras en el terraplén protector del sector Playetas que sean similares o afines a las que son objeto de controversia derivadas del contrato VAL 02-06, a excepción de que surjan las siguientes circunstancias fácticas que puedan: i) afectar la existencia y preservación de las estructuras actuales; ii) afecten la movilidad de los habitantes de la comunidad y visitantes; o iii) hasta que concluya la etapa procesal en la que se encuentra el Tribunal.
Aseguró que, en virtud de lo anterior, el objeto del contrato 20-2019 se vio afectado y, por ende, se puso en riesgo la estructura actual del terraplén en mención, debido al fuerte oleaje y a la falta de protección del enrocado, lo que conllevaría a la imposibilidad del paso por el sector y, con ello, la afectación a los habitantes de Barú y sus visitantes, conforme se advierte en los informes técnicos realizados por su Subdirección Técnica el 29 de octubre y 20 de noviembre de 2020.
Adujo que la medida cautelar en mención suspendió materialmente la ejecución del contrato 20-2019 y afectó a un tercero al que no se le ha permitido concurrir al proceso arbitral, vulnerándosele el derecho al debido proceso. Argumentó que el contrato 20-2019 es ley para las partes en los términos del artículo 1602 del Código Civil y, por tanto, no puede ser desconocido sino por mutuo acuerdo, por causas legales o por pronunciamiento del juez competente; no obstante, en el presente caso, en el evento de que se concedan las peticiones del Consorcio, el contrato sería materialmente invalidado sin que a una de sus partes se le hubiese permitido actuar dentro del proceso.
A su juicio, lo anterior son razones suficientes que justifican la integración del litisconsorte necesario, pues existe una pluralidad de sujetos que se encuentran íntimamente ligados a una relación jurídica y la decisión del Tribunal Arbitral les compete a todos. I.4.3.- El Tribunal Arbitral tras efectuar un recuento de las actuaciones surtidas dentro del trámite arbitral, adujo que de la lectura del artículo 36 de la Ley 1563 podía advertirse que el presupuesto medular para su aplicación era que el laudo arbitral produzca efectos de cosa juzgada frente a las personas que no suscribieron el pacto arbitral.
Se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia respecto de la integración del litisconsorcio necesario, con fundamento en las cuales reiteró lo expuesto en las providencias cuestionadas, esto es, que aquél no se configura y, en consecuencia, no resulta necesaria la comparecencia de la sociedad KMC S.A.S, pues su competencia se declaró exclusivamente respecto de las pretensiones alusivas a la relación contractual entre las partes del trámite arbitral.
Señaló que, lo anterior permite excluir la participación como litisconsortes necesarios a sujetos que no intervinieron en la relación jurídica de la cual emana el pacto arbitral y la habilitación jurisdiccional que ostenta. Manifestó que el laudo arbitral que se profiera no surtiría efectos de cosa juzgada respecto de la sociedad KMC S.A.S, pues no se dan los presupuestos de los artículos 303 del CGP y 189 del CPACA, esto es, que el otro proceso tenga identidad de objeto, causa y partes.
Expresó que el amparo solicitado no satisface los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, pues no reviste de relevancia constitucional, no hay prueba de los perjuicios irremediables supuestamente causados. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en los artículos 2.2.3.1.2.1[8] y 2.2.3.1.2.4[9] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[10]; 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
II.2.- Cuestión previa El apoderado del Consorcio puso de manifiesto en su contestación la existencia de otra acción de tutela que, a su juicio, guarda identidad de partes, hechos y pretensiones con la solicitud de la referencia, por lo que estimó que podría existir un desconocimiento de la prohibición de interponer más de una acción de tutela con la aludida triple identidad.
Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: El Despacho sustanciador de la presente solicitud de amparo, mediante providencia de 6 de octubre de 2020, remitió el expediente al Despacho del Consejero Hernando Sánchez Sánchez para efecto de que estudiara la viabilidad de la acumulación y/o el conocimiento de la presente acción, en atención a que en ese Despacho se estaba tramitando el expediente núm. 11001-03-15-000-2020-03325-00, el cual, presuntamente, versaba sobre los mismos hechos que dieron origen a la acción de la referencia. En atención a lo anterior, el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, en auto de 19 de noviembre de 2020, verificó si, en efecto, ambos amparos solicitados guardaban identidad de parte demandada, objeto y causa, para determinar si era procedente la acumulación de la acción de la referencia al proceso de tutela núm. 11001-03-15-000-2020-03325-00, para lo cual consideró lo siguiente: “[…] El Despacho procederá al análisis de identidad de: i) instancia; ii) sujeto pasivo, iii) objeto y iv) causa, entre los asuntos enunciados, para efectos de determinar si es procedente decretar la acumulación, en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.3.1.3.3. del Decreto número 1834 de 26 de mayo de 2015. […] Identidad de sujeto pasivo 13.
El Despacho considera que, en este caso, se cumple con el requisito de identidad de sujeto pasivo. 14. Sobre este elemento, se destaca que los juicios de reproche y las pretensiones de las acciones de tutela están dirigidas contra el Tribunal Arbitral convocado por la Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S.[11] contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena[12].
Identidad de objeto 15. […] 16. Sobre la identidad de objeto: 16.1. Por un lado, el proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 110010315000202003325-00 fue presentado por KMC S.A.S., con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad presuntamente vulnerados por el Tribunal Arbitral demandado al proferir los autos de 28 de febrero de 2020[13] y 3 de julio de 2020[14]. 16.2.
Y, por el otro, el proceso de la solicitud de tutela identificado con el número único de radicación 110010315000202004264-00 fue interpuesto por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, pretendiendo el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Arbitral demandado al proferir los autos de 31 de agosto de 2020[15] y 14 de septiembre de 2020[16]. 17.
De conformidad con lo anterior, el objeto de las acciones de tutela referidas supra solo se predica del debido proceso, pero, no abarca el derecho a la igualdad, invocado en el proceso de tutela identificado con el número único de radicación 110010315000202003325-00, razón por la cual, el Despacho considera que, en el caso sub examine, no se encuentra acreditado el cumplimiento del elemento de identidad de objeto.
Identidad de causa 18. Sobre la identidad de causa, este Despacho advierte que las solicitudes de tutela se dirigen contra decisiones arbitrales diferentes: 18.1. Por un lado, en el proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 110010315000202003325-00 se controvierten los autos proferidos por el Tribunal Arbitral demandado: i) el del 28 de febrero de 2020, por medio del cual resolvió “[…] [d]enegar las medidas cautelares solicitadas por la parte convocante […] [y] [d]ecretar, sin que ello implique prejuzgamiento, conforme con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, la medida cautelar preventiva consistente en ordenar al Distrito de Cartagena de Indias que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento, derivados del Contrato de Concesión VAL 02-06 del 29 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes […]” y ii) el del 3 de julio de 2020, en el cual se declaró competente para “[…] conocer y decidir en derecho las controversias contenidas en la demanda arbitral […]”. 18.2.
Y, por el otro, en la solicitud de tutela del proceso identificado con el número único de radicación 110010315000202004264- 00, se cuestionan los autos proferidos por el Tribunal Arbitral demandado, el 31 de agosto de 2020, por medio del cual decidió “[…] [d]enegar la solicitud de integración del contradictorio formulada por la parte convocada […]” consistente en vincular “[…] como litisconsorte necesario, a la sociedad KMC S.A.S. […]” y, el del 14 de septiembre de 2020, en el cual resolvió “[…] [n]o reponer el auto No. 26 del 31 de agosto de 2020 […]”. 19.
En este sentido, el Despacho encuentra que en las solicitudes de tutela se plantean hechos diferentes: 19.1. En el proceso de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110010315000202003325-00, por un lado, se hizo referencia a que el Tribunal Arbitral demandado decretó de oficio una medida cautelar que afectaba la ejecución del contrato celebrado entre KMC S.A.S. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias[17] y, por el otro, se declaró competente para conocer y decidir las controversias contenidas en la demanda arbitral, aun cuando ”[…] no cumplía con el deber legal de integrar en debida forma el contradictorio […]”. 19.2.
En la solicitud de tutela del proceso identificado con el número único de radicación 110010315000202004264-00 el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias solicita al Tribunal Arbitral demandado, el 18 de agosto de 2020, la vinculación de la sociedad KMC S.A.S. como litisconsorte necesario, no obstante, el referido Tribunal negó la “[…] solicitud de integración del contradictorio formulada por la parte convocada […]”. 20.
Por lo anterior, el Despacho considera que, en este caso, tampoco resulta evidente la identidad de causa entre los procesos identificados con los números únicos de radicación 110010315000202004264-00 y 110010315000202003325-00, por cuanto tales demandas fueron promovidas con ocasión de providencias y hechos diferentes que llevaron a las actoras a concluir que se estaban vulnerando sus derechos fundamentales. 21.
En consecuencia, el Despacho considera que, en este caso, no hay identidad de causa entre los procesos de tutela identificados con los números únicos de radicación 110010315000202004264-00 y 110010315000202003325-00, debido a que las providencias y los hechos que llevaron a las actoras a concluir que se estaban vulnerando sus derechos fundamentales son diferentes en ambos casos.
Conclusión 22. Así las cosas, verificadas las acciones de tutela referidas se advierte que los procesos identificados con los números únicos de radicación 110010315000202004264-00 y 110010315000202003325-00 no comparten ni identidad de objeto ni causa […]”. La Sala advierte que si bien, el estudio referido se efectuó para determinar la procedencia de la acumulación de procesos conforme lo ordenan los artículos 2.2.3.1.3.1., 2.2.3.1.3.2. y 2.2.3.1.3.3. del Decreto número 1834 de 16 de septiembre de 2015[18], los aspectos relacionados con la identidad de sujeto pasivo, causa y objeto coinciden con los componentes que deben ser analizados para establecer la existencia de una conducta temeraria, cuyo examen exige, además, identidad de parte actora y la ausencia de justificación en la presentación de una nueva demanda, asociada a un actuar doloso y de mala fe del actor[19].
En consecuencia de lo anterior, la Sala acoge el estudio efectuado en el proveído de 19 de noviembre de 2020 para efecto de resolver en forma desfavorable el cuestionamiento manifestado por el apoderado del Consorcio, pues no se cumplen los requisitos para calificar la conducta del actor como temeraria, máxime si se tiene en cuenta que la acción de tutela núm. 11001- 03-15-000-2020-03325-00 fue instaurada por la Sociedad KMC y la presente solicitud proviene del Distrito, por lo que tampoco las acciones guardan identidad de parte demandante.
II.3.- Examen de procedibilidad de la acción de tutela La legitimación por activa en las acciones de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona podrá ejercer la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En relación con la legitimación en la causa por activa, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[20] preceptúa: «Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales». De las normas transcritas, se desprende que quien promueve acción de tutela puede hacerlo i) en nombre propio, actuando por sí mismo o mediante apoderado, o ii) a través de la figura de la agencia oficiosa, caso en el cual se debe manifestar expresamente tal circunstancia, además de demostrar las razones por las cuales el agenciado no está en capacidad de ejercer su propia defensa.
La Corte Constitucional ha establecido que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela, de modo que el derecho cuya protección se persigue debe ser propio del demandante y no de otra persona[21].
En ese orden de ideas, se debe establecer si se acredita la legitimación en la causa por activa del Distrito para interponer la acción de tutela de la referencia. La Sala advierte que en las pretensiones de la demanda, el Distrito no solicitó expresamente que se dejaran sin efecto las providencias de 31 de agosto y 14 de septiembre de 2020, a través de las cuales el Tribunal Arbitral denegó la integración del litisconsorcio necesario en relación con la sociedad KMC S.A.S., pues solamente se limitó a requerir el amparo del derecho al debido proceso y, en consecuencia, se ordena la vinculación al proceso arbitral de dicha sociedad como litisconsorte necesario, de conformidad con lo ordenado en el artículo 61 del Código General del Proceso y 36 de la ley 1563.
No obstante lo anterior, se podría inferir que el Distrito cuestiona unas providencias emitidas dentro de un proceso en el que es parte, por lo que, en principio, podría estar legitimado en la causa por activa para interponer la acción de tutela. Sin embargo, para la Sala resulta evidente que lo realmente pretendido por el actor no es la protección de su derecho al debido proceso sino del de la empresa KMC S.A.S., pues argumenta, en reiteradas oportunidades, que con la negativa del Tribunal Arbitral de reconocerla como litisconsorte necesario, se le vulnera a dicha sociedad el derecho al debido proceso, toda vez que no puede defenderse aun cuando, supuestamente, la decisión que se llegue a adoptar en el proceso la afecta directamente.
Siendo ello así, comoquiera que el Distrito pretende el amparo de un derecho cuya titularidad no le corresponde, pues el afectado con la vulneración alegada es la empresa KMC S.A.S. y no el actor, es del caso declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito previsto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, pues no se acreditó el presupuesto de la legitimación en la causa por activa.
Por lo demás, la Sala advierte que sobre la procedencia de la vinculación de la sociedad KMC S.A.S. como litisconsorte necesario dentro del trámite arbitral en estudio, la Sección Tercera de esta Corporación al conocer la impugnación de la sentencia de 24 de septiembre de 2020 proferida por esta Sección en el expediente núm. 2020-03325-01, en providencia de 1° de diciembre del mismo año, consideró lo siguiente: “[…] 40.
(2) En segundo lugar, a juicio de la Sala, el Auto de competencia está ajustado al ordenamiento jurídico. Ello, pues mediante el Auto No. 16 de 3 de julio de 2020, el Tribunal Arbitral se declaró incompetente para conocer de las pretensiones de la demanda directamente relacionadas con el accionante y el contrato de obra pública No. 20-2019, celebrado por este y el Distrito de Cartagena.
El Panel consideró que tales pretensiones “no est[aban] cobijadas en el objeto del pacto arbitral”. En virtud de lo anterior y de la aplicación de los artículos 36 del Estatuto Arbitral y 61 del CGP, el Tribunal no estaba obligado a citar a la accionante al proceso arbitral en calidad de litisconsorte necesario. 41. El referido artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 establece lo siguiente (se trascribe): “Artículo 36.
Integración del contradictorio. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su decreto [ ]”. 42.
El caso concreto no constituye un supuesto de hecho contemplado en la norma citada, pues si bien el pleito arbitral se relaciona con una presunta superposición de los objetos contractuales de los contratos de concesión No. VAL-02-06 y de obra pública No. 20-2019, los referidos contratos configuran dos relaciones jurídicas diferentes. 43.
En los términos del artículo 61 del CGP, el proceso no versa sobre una sola relación jurídica respecto de la cual, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de la sociedad KMC. No existe, entonces, una relación sustancial única e indivisible integrada por varios sujetos, pues nos hallamos ante dos contratos distintos, cuyos contratistas no coinciden.
Por lo tanto, la Sala comparte la consideración del Tribunal Arbitral, según la cual la accionante no corresponde a un litisconsorte necesario y, en consecuencia, su citación al trámite sea obligatoria […]” (Resaltado de la Sala). F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 21 de enero de 2021. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Conformado por los árbitros Rodrigo Vicente Martínez Torres, Néstor David Osorio Moreno y Nicolás Antonio Pareja Bermúdez. [2] Integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda., y Cicón SAS. [3] En adelante el Tribunal Arbitral [4] En adelante el Consorcio [5] CGP, ARTÍCULO 61.
“LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio”. [6] “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.
Artículo 36.” INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su decreto.
Los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes. De no hacerlo, el tribunal declarará extinguidos los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. En la misma providencia en la que se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral, los árbitros ordenarán el reintegro a las partes de la totalidad de los honorarios.
En estos eventos, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, salvo que se promueva el respectivo proceso ante el juez dentro de los veinte días (20) hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia referida en este inciso. Si todos los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales.
Cuando se trate de integración del contradictorio con quien haya suscrito el pacto arbitral, se ordenará su notificación personal, surtida la cual, el citado tendrá veinte (20) días para pronunciarse, según corresponda a su condición de parte activa o pasiva. Vencido ete término, el proceso continuará su trámite”. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 23 de mayo de 2013, expediente núm. 11001-03-15-000-2013-00624-00. [8] Modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. [9] Modificado por el artículo 2º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. [10] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». [11] Sociedades que conforman el Consorcio Vial Isla Barú. [12] Conformado por los árbitros Rodrigo Vicente Martínez Torres, Néstor David Osorio Moreno y Nicolás Antonio Pareja Bermúdez. [13] Por medio del cual se resolvió una solicitud de “[…] medida cautelar preventiva consistente en ordenar al Distrito de Cartagena de Indias que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento […]”. [14] Por medio del cual resolvió no reponer el auto referido supra. [15] Por medio del cual se resolvió una solicitud de “[…] medida cautelar preventiva consistente en ordenar al Distrito de Cartagena de Indias que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento […]”. [16] Por medio del cual se negó la “[…] solicitud de integración del contradictorio formulada por la parte convocada […]”. [17] Contrato de Obra Pública núm. 20 de 2019. [18] “Por el cual se adiciona el Decreto número 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Justicia y del Derecho, y se reglamenta parcialmente el artículo 37 del Decreto número 2591 de 1991, en lo relativo a las reglas de reparto para acciones de tutela masivas” [19] En sentencia T- 411 de 2017, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “[…] 7.
En este sentido, la temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista[20]. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que una actuación es temeraria cuando: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones;
(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia […]”. [21] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [22] Sentencia T-086 de 2010;
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Caljub.