CONTROL DE LEGALIDAD – Deber de saneamiento del proceso / PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN – Aplicación / SANEAMIENTO DEL PROCESO – Facultad del juez electoral / SANEAMIENTO DEL PROCESO – Se debe garantizar la vinculación del Consejo Nacional Electoral La ley procesal, específicamente el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, radicó en cabeza del operador judicial, como una de sus funciones en la conducción del proceso, el deber de realizar el control de legalidad de cada etapa procesal para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades, es por ello que tiene el deber de verificar que en el impulso procesal se respeten las ritualidades de cada medio de control y, en caso de ser necesario adoptar las medidas que la ley adjetiva prevé para que la cuestión litigiosa pueda ser decidida de manera definitiva con respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En todo caso, estas vicisitudes, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores; es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que luego de agotada una etapa, la actuación no pueda retrotraerse.

(…). En el presente caso, se tiene que el demandante, el 19 de octubre de 2020 presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca recurso de apelación contra la sentencia de primer grado que denegó la prosperidad de su demanda, etapa en la que se advirtió que el cuerpo colegiado omitió vincular al Consejo Nacional Electoral, autoridad que intervino en la adopción del acto enjuiciado y, en virtud de ello, debía ser notificado de la presente actuación, conforme con la regla establecida en el artículo 277.2 de la Ley 1437 de 2011.

(…). El artículo 277 del CPACA señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio de la demanda en el medio de control de nulidad electoral. En el numeral 1º indica los pasos para notificar personalmente al elegido o nombrado. Los numerales 2, 3, 4 y 6 señalan la obligación de notificar igualmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción según el caso, al Ministerio Público, al actor y al presidente de la respectiva corporación, cuando se trate de elección por voto popular.

Asimismo, el numeral 5 indica que debe informarse a la comunidad sobre la existencia del proceso a través de la respectiva página web o de otros medios eficaces. (…). Quiere decir lo anterior, que la norma adjetiva contempla no solo la forma de notificación especial de los sujetos procesales, sino una regla de intervención para quienes deben comparecer en el proceso, cuando se debate la legalidad de un acto electoral, como lo es la autoridad que intervino o expidió el acto enjuiciado, quien participa no en condición de demandado, sino por el interés que le asiste en defender su actuación. (…).

En esa medida, (…), resulta necesario la vinculación del Consejo Nacional Electoral en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral concretamente, en la etapa del escrutinio. (…). En ese orden de ideas, como las comisiones escrutadoras municipales, son las competentes para declarar la elección de los concejales, y estas, cumplen dicha labor de forma transitoria, es por ello que resulta pertinente vincular al CNE, en virtud de lo establecido en el artículo 265.4 de la Constitución Política de 1991, como entidad que tiene a su cargo la revisión de los escrutinios con el fin de garantizar la verdad de los resultados.

Al respecto, en este caso, el Consejo Nacional Electoral, no fue vinculado al presente trámite como entidad que representa a quien expidió el acto cuestionado, (…), en contravención del numeral 2 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que contempla un llamado especial a quien intervino o adoptó la decisión, dada la especial naturaleza del proceso electoral.

De ello resulta que la vinculación del CNE y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial, si se considera y se comprueba desde cierta perspectiva, que pudo haber intervenido en la adopción del acto de elección demandado, situación que la pone en el predicamento de defender su actuación, más no la elección propiamente dicha, creándole un posible interés en el resultado del proceso.

(…). [S]e considera necesario garantizar la vinculación de la mencionada entidad electoral como autoridad que representa a la comisión escrutadora que expidió el acto acusado, es por eso que ante la falta de vinculación de la autoridad electoral, se ordenará con el fin de sanear la presente irregularidad, poner en conocimiento de la parte afectada de conformidad en los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso el presente medio de control con el fin que si a bien lo tiene, intervenga en los términos señalados de forma precedente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la intervención del Consejo Nacional Electoral en el proceso de nulidad electoral que no hace necesaria la vinculación de las comisiones escrutadoras, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 11001-03-28-000-2018-00034-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de febrero de 2019, M.P. Rocio Araújo Oñate, radicado 11001-03- 28-000-2018-00038-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 265 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintidos (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01076-01 Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Y OTROS Demandado: CONCEJALES DE BUENAVENTURA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Cuota de género en la inscripción de listas por parte de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica en corporaciones de elección popular AUTO DE SANEAMIENTO Sería del caso pronunciarse sobre el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el 5 de octubre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda de no ser porque se advierte la falta de vinculación del Consejo Nacional Electoral.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1. Los señores Gustavo Adolfo Prado Cardona, Félix Noel Chaverra Cuesta, Diana Alexandra Pinilla Castro, Diana Gabriela Reina y Jhon James Castro Castillo, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, demandaron la nulidad del formulario E-26 CON y los formularios E-8 de los partidos políticos Liberal, Conservador, Cambio Radical, ADA, ASI, PRE y Unión Patriótica, para las elecciones del 27 de octubre de 2019, período 2020-2023. 1.1.1 Pretensiones 2.

Se declare la nulidad de la inscripción de las listas de candidatos contenidas en los formularios E-8 CON, al Concejo Municipal de Buenaventura del Departamento del Valle del Cauca, presentadas por los partidos: Liberal, Conservador, Cambio Radical, ADA, Partido Alianza Social Independiente ASI, Partido de Reivindicación Étnica PRE, Partido Colombia Humana-Unión Patriota. 3.

Se declare la nulidad del acta expedida por la comisión escrutadora de Buenaventura, correspondiente a la declaratoria de la elección de los concejales del referido municipio, respecto de los partidos antes reseñados, en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, período 2020-2023. 4. Se declare la nulidad y cancelación de las credenciales expedidas por la comisión escrutadora del municipio de Buenaventura, a nombre de Wilson Rodallega Panameño, Johan Fernando Valencia Valencia, Timoteo Ruiz Manyoma, Thompson Paskinelly Cárdenas Polanco, José Luis Ocoro Caicedo, Julio Cesar Ramírez Garcera, Nilson García Valencia y Francisco Javier Paredes Torres. 5.

Se excluya el escrutinio consignado en los formularios E-26 CON, E-24 CON y E14 CON de todas las mesas que se instalaron en los puestos de votación de las zonas del municipio de Buenaventura, los votos depositados por las listas inscritas por los partidos Liberal, Conservador, Cambio Radical, ADA, Partido Alianza Social Independiente ASI, Partido de Reivindicación Étnica PRE, Partido Colombia Humana-Unión Patriota, para las elecciones realizadas el 27 de octubre de. 2019. 6.

Como consecuencia de las anteriores declaratorias de nulidad, se adelante un nuevo escrutinio, se declare las elecciones correspondientes y se ordene expedir sus respectivas credenciales. 7. Que se ordene al Consejo Nacional Electoral abstenerse de pagar la reposición económica de votos a los partidos Liberal, Conservador, Cambio Radical, ADA, Partido Alianza Social Independiente ASI, Partido de Reivindicación Étnica PRE, Partido Colombia Humana-Unión Patriota 2.

Hechos 8. Afirmó el actor que el concejo municipal de Buenaventura está constituido por 19 curules, de las cuales según el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 y la sentencia C-490 del 23 de junio de 2011 proferida por la Corte Constitucional, 6 deberían ser ocupadas por mujeres, con el propósito de cumplir con la cuota de género a la que hace referencia la mentada normatividad. 9.

Refirió que, cerrado el término legal para efectuar modificaciones, la delegada de la RNEC en Buenaventura expidió los formularios E-8 en donde quedó constancia que por los partidos Liberal, conservador, fueron inscritas como candidatas 4 mujeres, a su vez 5 por Cambio Radical, ADA, Partido Alianza Social Independiente ASI, 2 por Reivindicación Étnica “PRE”, y 3 Colombia Humana-Unión Patriota. 3.

Normas violadas y concepto de la violación 10. Señaló el demandante, que con la elección atacada se desconocieron los artículos 1, 2, 13, 29, 40 y 43 de la Constitución Política, 28 de la Ley 1475 de 2011 y 33 de la Ley 136 de 1994. 11. Explicó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-490 de 2011, realizó el examen de constitucionalidad del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, en donde se definió que los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, al momento de inscribir sus listas de candidatos, para las corporaciones públicas de elección popular, cuando se elijan 5 o mas curules, deberán por lo menos incluir un 30% de mujeres; así mismo, indicó que dicho porcentaje deberá ser calculado teniendo en cuenta el número de curules a proveer en la respectiva corporación. 12.

Refirió bajo la anterior lógica, cómo el concejo municipal de Buenaventura está conformado por 19 curules, por lo que el 30% de la cuota de género que debió ser inscrita en las listas de candidatos de los partidos, movimientos políticos y grupos significativo de ciudadanos, debió estar integrada por 6 mujeres; sin embargo, el partido liberal, conservador, inscribió como candidatas 4 mujeres, a su vez 5 por Cambio Radical, ADA, Partido Alianza Social Independiente ASI, 2 por Reivindicación Étnica “PRE”, y 3 Colombia Humana-Unión Patriota, lo que se traduce en un abierto desconocimiento de la norma referida. 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda 13.

Mediante auto del 29 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió el libelo introductorio y ordenó la notificación del presente medio de control a los demandados entre otros, sin que se advierta la vinculación del Consejo Nacional Electoral. 1.2.2. Sentencia de primera instancia 14. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 5 de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda. 1.2.3.

Recurso de apelación 15. Inconforme con la decisión anterior, uno de los demandantes[1], el 19 de octubre de 2020, presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 16. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, según lo establecido en los artículos 150[2] y 152.8[3] de la Ley 1437 de 2011. 17.

De igual manera, al magistrado ponente, conforme con los artículos 125 y 207 de la Ley 1437 de 2017, le corresponde ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que puedan ser constitutivos de nulidades. 2.2 Control de legalidad 18. La ley procesal, específicamente el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, radicó en cabeza del operador judicial, como una de sus funciones en la conducción del proceso, el deber de realizar el control de legalidad de cada etapa procesal para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades, es por ello que tiene el deber de verificar que en el impulso procesal se respeten las ritualidades de cada medio de control y, en caso de ser necesario adoptar las medidas que la ley adjetiva prevé para que la cuestión litigiosa pueda ser decidida de manera definitiva con respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En todo caso, estas vicisitudes, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes[4]. 19. Esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores; es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que luego de agotada una etapa, la actuación no pueda retrotraerse. 2.3 Caso concreto 20.

En el presente caso, se tiene que el demandante, el 19 de octubre de 2020 presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca recurso de apelación contra la sentencia de primer grado que denegó la prosperidad de su demanda, etapa en la que se advirtió que el cuerpo colegiado omitió vincular al Consejo Nacional Electoral, autoridad que intervino en la adopción del acto enjuiciado y, en virtud de ello, debía ser notificado de la presente actuación, conforme con la regla establecida en el artículo 277.2 de la Ley 1437 de 2011. 21.

En esa medida, en virtud de la facultad que tiene el juez electoral para sanear el proceso, se analizará si es pertinente otorgar la oportunidad al CNE para intervenir en el proceso de la referencia. 2.3.1 Reglas procesales en el medio de control de nulidad electoral -vinculación de los sujetos procesales- 22. Se verificará conforme con las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, si en este caso se incurrió en alguna irregularidad por la falta de vinculación del Consejo Nacional Electoral al presente proceso que amerite la intervención del ad-quem para adoptar las medidas de saneamiento o si, por el contrario, no emana como necesaria su vinculación y, por ello, se debe continuar con el trámite y proferir sentencia de segunda instancia. 2.3.1.1 Forma de surtirse la notificación del auto admisorio de la demanda en el proceso electoral 23.

El artículo 277 del CPACA señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio de la demanda en el medio de control de nulidad electoral. En el numeral 1º indica los pasos para notificar personalmente al elegido o nombrado. 24. Los numerales 2, 3, 4 y 6 señalan la obligación de notificar igualmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción según el caso, al Ministerio Público, al actor y al presidente de la respectiva corporación, cuando se trate de elección por voto popular. 25.

Asimismo, el numeral 5 indica que debe informarse a la comunidad sobre la existencia del proceso a través de la respectiva página web o de otros medios eficaces. 26. Quiere decir lo anterior, que la norma adjetiva contempla no solo la forma de notificación especial de los sujetos procesales, sino una regla de intervención para quienes deben comparecer en el proceso, cuando se debate la legalidad de un acto electoral, como lo es la autoridad que intervino o expidió el acto enjuiciado, quien participa no en condición de demandado, sino por el interés que le asiste en defender su actuación. 27.

Así las cosas, se deberá determinar si el Consejo Nacional Electoral, debe ser vinculado como sujeto procesal por haber dictado o intervenido en la expedición del acto enjuiciado. 2.3.1.2 Vinculación del Consejo Nacional Electoral, en las demandas contra elecciones por voto popular. 28. Sobre este aspecto, es pertinente precisar que corresponde a las comisiones escrutadoras de cada nivel hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones por voto popular, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente.

No obstante se precisa, que éstas por mandato legal ostentan un carácter transitorio, esto es, su existencia depende de la duración del correspondiente escrutinio, por lo que cuando se declara el resultado final y se hace entrega de los pliegos, dejan de existir dado que no tienen funciones adicionales a las consagradas en la etapa postelectoral.

En esa medida, al tener éstas una función transitoria, resulta necesario la vinculación del Consejo Nacional Electoral en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral concretamente, en la etapa del escrutinio. 29. En este sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha considerado que: “Advierte la Sala que según el artículo 265 de la Constitución, el Consejo Nacional Electoral tiene la atribución de ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la Organización Electoral, por lo cual, como organismo permanente dentro de dicha estructura, le corresponde atender el proceso de nulidad electoral ” /…/ Esta circunstancia hace que no sea necesaria la vinculación de dichas personas [miembros de las comisiones escrutadoras], pues no encuentra la Sala que sea viable la duplicidad de representaciones de un mismo organismo en el trámite del proceso electoral en el cual la Organización Nacional Electoral ya intervino directamente por conducto del Consejo Nacional Electoral”[5].

Negrillas propias. 30. En ese orden de ideas, como las comisiones escrutadoras municipales, son las competentes para declarar la elección de los concejales, y estas, cumplen dicha labor de forma transitoria, es por ello que resulta pertinente vincular al CNE, en virtud de lo establecido en el artículo 265.4 de la Constitución Política de 1991[6], como entidad que tiene a su cargo la revisión de los escrutinios con el fin de garantizar la verdad de los resultados. 31.

Al respecto, en este caso, el Consejo Nacional Electoral, no fue vinculado al presente trámite como entidad que representa a quien expidió el acto cuestionado, es decir el formulario E-26 CON, en contravención del numeral 2[7] del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que contempla un llamado especial a quien intervino o adoptó la decisión, dada la especial naturaleza del proceso electoral. 32.

De ello resulta que la vinculación del CNE y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial, si se considera y se comprueba desde cierta perspectiva, que pudo haber intervenido en la adopción del acto de elección demandado, situación que la pone en el predicamento de defender su actuación, más no la elección propiamente dicha, creándole un posible interés en el resultado del proceso. 33.

Ante la situación descrita en forma precedente, se considera necesario garantizar la vinculación de la mencionada entidad electoral como autoridad que representa a la comisión escrutadora que expidió el acto acusado, es por eso que ante la falta de vinculación de la autoridad electoral, se ordenará con el fin de sanear la presente irregularidad, poner en conocimiento de la parte afectada de conformidad en los artículos 136 y 137[8] del Código General del Proceso el presente medio de control con el fin que si a bien lo tiene, intervenga en los términos señalados de forma precedente. 34.

En ese orden de ideas, como medida de saneamiento en el marco del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenará que por intermedio de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ponga en conocimiento del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que representa a quien expidió el acto demandado, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene;

(b) se pronuncie sobre el proceso sin alegarla; o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada. En mérito de lo expuesto, el Despacho III.

RESUELVE

PRIMERO-.En aplicación de los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 136 y 137 del Código General del Proceso, ORDENAR que por intermedio de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ponga en conocimiento del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que representa a la que expidió el acto demandado, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad, si a bien lo tiene;

(b) se pronuncie sobre la solicitud del proceso de la referencia sin alegarla; o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquélla se entenderá saneada. SEGUNDO-. En firme esta decisión, devuélvase el expediente de forma inmediata al despacho para continuar con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Presentó recurso del alzada el demandante Gustavo Prado Cardona. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] 8.

De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [4] Artículo 207 de la Ley 1437 de 2011. [5] Sobre el punto mirar los autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00034- 00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de febrero de 2019, M.P. Rocio Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00038-00. [6]

ARTICULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.

Tendrá las siguientes atribuciones especiales: 4. Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados. [7]

ARTÍCULO 277. CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACIÓN. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: 2. Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este Código. [8]

ARTÍCULO 137. ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292.

Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.