11001-03-25-000-2019-00504-00 — Consejo de Estado

11001-03-25-000-2019-00504-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-02-16

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho·Demandado: Cristina Eugenia Lombana Velásquez – Magistrada Sala Especial De Instrucción De La Sala Penal De La Corte Suprema De Justicia

De qué trata

Síntesis: A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos es la naturaleza del acto acusado, según las reglas estipuladas por el legislador. (…). Con base en ellas, el juez debe establecer si la vía procesal escogida por la parte actora es la idónea para cuestionar la legalidad de los actos acusados o si, por el contrario, debe adecuarla a un trámite distinto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…). [E]l mecanismo para controvertir los actos administrativos que contienen una elección o nombramiento, junto con sus actos preparatorios cuando corresponda, es aquel contemplado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, pues fue el propio legislador quien lo concibió específicamente con la finalidad de verificar la constitucionalidad y legalidad de aquellos, en abstracto, pese al carácter particular de los mismos y al margen de la conducta del elegido o la autoridad nominadora, en cuanto garantizan el acceso transparente, igualitario y meritorio a la función pública y reflejan la decisión de un electorado. En el sub judice, lo primero que se destaca es que ninguno de los actos demandados es de contenido general y abstracto, lo que en principio descarta la procedencia del medio de control de nulidad del artículo 137 del CPACA, pero tampoco son estrictamente particulares y concretos, sino que constituyen un verdadero acto electoral complejo, relacionado con la elección de la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada de la Corte Suprema de Justicia, como expresión de la voluntad colectiva y mayoritaria de la Sala Plena de esa Corporación, resultante de la emisión de un voto por parte de cada uno de sus miembros, a partir de la lista de candidatos formulada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En otras palabras, su nombramiento tuvo origen en la manifestación que, en ese sentido, hicieron los integrantes de la referida corporación, en ejercicio del poder y legitimidad democráticos que los reviste y, en consecuencia, les confiere la función electoral. Por ello, los cuestionamientos realizados contra la elección de magistrados de altas cortes se han estudiado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral, como puede constatarse en los procesos que, en única instancia, han resuelto, tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, se concluye que el medio de control procedente para analizar la validez de los actos acusados es el de nulidad electoral, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que el trámite de la presente demanda se adecuará a este, tal como lo regula el artículo 171 del mismo estatuto.NULIDAD ELECTORAL - Actos demandables en el nombramiento de un magistrado de Alta Corte / NULIDAD ELECTORAL - Debida integración del petitum. Acto complejo / ACTO DE POSESIÓN - No es demandable en tanto no contiene una decisión de contenido electoral[O]bserva el despacho que por tratarse de un nombramiento que requiere confirmación, como ocurre con todos los miembros de las altas cortes, no hay que perder de vista que son demandables ante esta jurisdicción el Acuerdo No. 1225 de 2018, numeral 3º expedido por la Corte Suprema de Justicia, que dispuso nombrar en propiedad a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada, y el acto de confirmación del mismo que, según el oficio Nº CSJ-1703 de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se llevó a cabo en sesión ordinaria No. 31 de la Sala Plena del 27 de septiembre de 2018, en cuanto configuran un acto complejo. (…). [E]l Acuerdo PCJSJA 18-10986 del 10 de mayo del 2018, a través del cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista de elegibles que incluyó a la demandada, constituye una decisión preliminar a su nombramiento y confirmación, que si bien posibilitó su elección, configura un acto de trámite o preparatorio, no susceptible de ser demandado directamente, lo que no obsta para que se revise su legalidad, como parte del control judicial del acto de elección, tal como se acaba de individualizar, estimando que, en cuanto tal, implica al menos tres etapas: la previa o de postulación, en la que se establece quiénes son las personas elegibles, la decisiva o de designación, en la que se elige a uno de los candidatos, aspirantes o ternados inscritos y la posterior o de posesión, mediante la cual el elegido asume las funciones del cargo . (…). [E]l acto de posesión adolece de un contenido decisorio o definitivo, de manera que no puede ser objeto de control de legalidad por esta jurisdicción, sino que se trata de una mera actuación ulterior al acto controlable, en la que el funcionario presta juramento solemne de cumplir y defender la constitución, en el desempeño de sus funciones, frente al cual no se puede deprecar nulidad alguna. Así las cosas, la presente demanda se entiende dirigida contra el acto complejo compuesto por las decisiones de nombrar y confirmar a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema De Justicia.MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Contra nombramiento de magistrado de Alta Corte / NULIDAD ELECTORAL - El cómputo del término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente de la confirmación del nombramiento / RECHAZO DE LA DEMANDA - Al haber operado el fenómeno de caducidadLa caducidad es una institución consagrada en la ley procesal, que determina el tiempo dentro del cual es ejercitable el derecho de acción, como derecho público subjetivo que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado para que le tutelen un interés o derecho reconocido en la Constitución y la ley o la preservación del orden jurídico. En relación con el contencioso electoral, el artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, establece el plazo para su interposición. (…). Según esta norma [artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011], para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el término de caducidad expira al cabo de treinta (30) días contados así: i) si la elección se declara en audiencia pública, a partir del día siguiente al de su declaratoria, ii) en los casos en que la elección o nombramiento requiera de confirmación, desde el día siguiente de la expedición de dicho acto y iii) en los demás asuntos de elección y nombramientos, a partir del día siguiente al de la publicación del acto, efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011. (…). Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto que el de las demás acciones contencioso administrativas, en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública; en este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado. (…). Descendiendo al sub examine, se observa que, mediante el Acuerdo No. 1225 del 17 de septiembre de 2018, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia nombró a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de dicha corporación. Este nombramiento fue confirmado por la alta corte en sesión ordinaria No. 31 del 27 de septiembre del mismo año. Precisado lo anterior, se tiene que, los treinta (30) días para presentar la demanda de nulidad electoral señalados en el artículo 164, ordinal 2°, literal a) del CPACA, empezaron a correr al día siguiente de la confirmación del nombramiento de la demandada, esto es, el 28 de septiembre de 2018 para vencer el 13 de noviembre de 2018; sin embargo, el libelo fue radicado en la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación el 27 de junio de 2019, cuando el término de caducidad se encontraba más que vencido. Al respecto, valga aclarar que no es de recibo excusar esta demora en el yerro de la parte actora al escoger el medio de control para cuestionar la validez de los actos acusados, pues tenía la carga mínima de optar por el adecuado y efectivo, de conformidad con sus propias pretensiones, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas, concluye este despacho que la oportunidad para presentar la actual demanda contra la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez se encuentra vencida y, por ende, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 169.1 de la Ley 1437 de 2011, que prevé el rechazo de la misma “cuando hubiere operado la caducidad”.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que es la naturaleza del acto acusado la que determina la procedencia de cada uno de los medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 4 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001 - 03-28-000-2019-00007-00. Acerca del medio de control de nulidad electoral y su objeto o finalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2014-00042-02. Respecto del medio de control de nulidad electoral como medio idóneo para controvertir la elección de magistrados de altas cortes, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 15 de julio de 2014, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, radicación 11001-03-28-000-2013-00006-00 (2013-00007-00); y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Plena, sentencia del 23 de febrero de 2016, radicación 11001-02-30-000-2015-00165-00, C.P. Álvaro Fernando García Restrepo. En cuanto a la revisión de la legalidad de un acto de trámite como parte del control judicial del acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de marzo de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ). En relación con el acto de posesión y que no tiene carácter justiciable, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de noviembre de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 76001-23-33-000-2017-00053-01. En cuanto al término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de mayo de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2019-00016-00. Con respecto a la regulación de la nulidad electoral y que se ha caracterizado por términos más expeditos, dentro de ellos el de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de febrero de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2019-00001-00.

MEDIO DE CONTROL – Su procedencia se determina por la naturaleza del acto acusado / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA – Al trámite del medio de control de nulidad electoral A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos es la naturaleza del acto acusado, según las reglas estipuladas por el legislador.

(…). Con base en ellas, el juez debe establecer si la vía procesal escogida por la parte actora es la idónea para cuestionar la legalidad de los actos acusados o si, por el contrario, debe adecuarla a un trámite distinto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…). [E]l mecanismo para controvertir los actos administrativos que contienen una elección o nombramiento, junto con sus actos preparatorios cuando corresponda, es aquel contemplado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, pues fue el propio legislador quien lo concibió específicamente con la finalidad de verificar la constitucionalidad y legalidad de aquellos, en abstracto, pese al carácter particular de los mismos y al margen de la conducta del elegido o la autoridad nominadora, en cuanto garantizan el acceso transparente, igualitario y meritorio a la función pública y reflejan la decisión de un electorado.

En el sub judice, lo primero que se destaca es que ninguno de los actos demandados es de contenido general y abstracto, lo que en principio descarta la procedencia del medio de control de nulidad del artículo 137 del CPACA, pero tampoco son estrictamente particulares y concretos, sino que constituyen un verdadero acto electoral complejo, relacionado con la elección de la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada de la Corte Suprema de Justicia, como expresión de la voluntad colectiva y mayoritaria de la Sala Plena de esa Corporación, resultante de la emisión de un voto por parte de cada uno de sus miembros, a partir de la lista de candidatos formulada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En otras palabras, su nombramiento tuvo origen en la manifestación que, en ese sentido, hicieron los integrantes de la referida corporación, en ejercicio del poder y legitimidad democráticos que los reviste y, en consecuencia, les confiere la función electoral. Por ello, los cuestionamientos realizados contra la elección de magistrados de altas cortes se han estudiado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral, como puede constatarse en los procesos que, en única instancia, han resuelto, tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, se concluye que el medio de control procedente para analizar la validez de los actos acusados es el de nulidad electoral, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que el trámite de la presente demanda se adecuará a este, tal como lo regula el artículo 171 del mismo estatuto.

NULIDAD ELECTORAL – Actos demandables en el nombramiento de un magistrado de Alta Corte / NULIDAD ELECTORAL - Debida integración del petitum. Acto complejo / ACTO DE POSESIÓN – No es demandable en tanto no contiene una decisión de contenido electoral [O]bserva el despacho que por tratarse de un nombramiento que requiere confirmación, como ocurre con todos los miembros de las altas cortes, no hay que perder de vista que son demandables ante esta jurisdicción el Acuerdo No. 1225 de 2018, numeral 3º expedido por la Corte Suprema de Justicia, que dispuso nombrar en propiedad a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada, y el acto de confirmación del mismo que, según el oficio Nº CSJ-1703 de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se llevó a cabo en sesión ordinaria No. 31 de la Sala Plena del 27 de septiembre de 2018, en cuanto configuran un acto complejo.

(…). [E]l Acuerdo PCJSJA 18-10986 del 10 de mayo del 2018, a través del cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista de elegibles que incluyó a la demandada, constituye una decisión preliminar a su nombramiento y confirmación, que si bien posibilitó su elección, configura un acto de trámite o preparatorio, no susceptible de ser demandado directamente, lo que no obsta para que se revise su legalidad, como parte del control judicial del acto de elección, tal como se acaba de individualizar, estimando que, en cuanto tal, implica al menos tres etapas: la previa o de postulación, en la que se establece quiénes son las personas elegibles, la decisiva o de designación, en la que se elige a uno de los candidatos, aspirantes o ternados inscritos y la posterior o de posesión, mediante la cual el elegido asume las funciones del cargo.

(…). [E]l acto de posesión adolece de un contenido decisorio o definitivo, de manera que no puede ser objeto de control de legalidad por esta jurisdicción, sino que se trata de una mera actuación ulterior al acto controlable, en la que el funcionario presta juramento solemne de cumplir y defender la constitución, en el desempeño de sus funciones, frente al cual no se puede deprecar nulidad alguna.

Así las cosas, la presente demanda se entiende dirigida contra el acto complejo compuesto por las decisiones de nombrar y confirmar a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema De Justicia. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra nombramiento de magistrado de Alta Corte / NULIDAD ELECTORAL – El cómputo del término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente de la confirmación del nombramiento / RECHAZO DE LA DEMANDA – Al haber operado el fenómeno de caducidad La caducidad es una institución consagrada en la ley procesal, que determina el tiempo dentro del cual es ejercitable el derecho de acción, como derecho público subjetivo que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado para que le tutelen un interés o derecho reconocido en la Constitución y la ley o la preservación del orden jurídico.

En relación con el contencioso electoral, el artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, establece el plazo para su interposición. (…). Según esta norma [artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011], para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el término de caducidad expira al cabo de treinta (30) días contados así: i) si la elección se declara en audiencia pública, a partir del día siguiente al de su declaratoria, ii) en los casos en que la elección o nombramiento requiera de confirmación, desde el día siguiente de la expedición de dicho acto y iii) en los demás asuntos de elección y nombramientos, a partir del día siguiente al de la publicación del acto, efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.

(…). Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto que el de las demás acciones contencioso administrativas, en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública; en este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado.

(…). Descendiendo al sub examine, se observa que, mediante el Acuerdo No. 1225 del 17 de septiembre de 2018, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia nombró a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de dicha corporación. Este nombramiento fue confirmado por la alta corte en sesión ordinaria No. 31 del 27 de septiembre del mismo año. Precisado lo anterior, se tiene que, los treinta (30) días para presentar la demanda de nulidad electoral señalados en el artículo 164, ordinal 2°, literal a) del CPACA, empezaron a correr al día siguiente de la confirmación del nombramiento de la demandada, esto es, el 28 de septiembre de 2018 para vencer el 13 de noviembre de 2018; sin embargo, el libelo fue radicado en la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación el 27 de junio de 2019, cuando el término de caducidad se encontraba más que vencido.

Al respecto, valga aclarar que no es de recibo excusar esta demora en el yerro de la parte actora al escoger el medio de control para cuestionar la validez de los actos acusados, pues tenía la carga mínima de optar por el adecuado y efectivo, de conformidad con sus propias pretensiones, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas, concluye este despacho que la oportunidad para presentar la actual demanda contra la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez se encuentra vencida y, por ende, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 169.1 de la Ley 1437 de 2011, que prevé el rechazo de la misma “cuando hubiere operado la caducidad”. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que es la naturaleza del acto acusado la que determina la procedencia de cada uno de los medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 4 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2019-00007- 00.

Acerca del medio de control de nulidad electoral y su objeto o finalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000- 23-41-000-2014-00042-02. Respecto del medio de control de nulidad electoral como medio idóneo para controvertir la elección de magistrados de altas cortes, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 15 de julio de 2014, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, radicación 11001-03-28-000-2013-00006-00 (2013-00007-00); y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Plena, sentencia del 23 de febrero de 2016, radicación 11001-02-30-000-2015-00165- 00, C.P. Álvaro Fernando García Restrepo.

En cuanto a la revisión de la legalidad de un acto de trámite como parte del control judicial del acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de marzo de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ). En relación con el acto de posesión y que no tiene carácter justiciable, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de noviembre de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 76001-23-33-000-2017- 00053-01.

En cuanto al término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de mayo de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2019- 00016-00. Con respecto a la regulación de la nulidad electoral y que se ha caracterizado por términos más expeditos, dentro de ellos el de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de febrero de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2019-00001- 00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 INCISO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 INCISO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00504-00 Actor: DANIEL RICARDO SARMIENTO CRISTANCHO Demandado: CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ – MAGISTRADA SALA ESPECIAL DE INSTRUCCIÓN DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Referencia: NULIDAD SIMPLE, ADECUADA A NULIDAD ELECTORAL - Adecuación del medio de control.

Rechazo de la demanda por caducidad AUTO El despacho aborda el estudio de admisibilidad de la demanda interpuesta por el señor Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho contra los actos administrativos a través de los cuales se postuló, nombró, confirmó y posesionó a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el señor Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho, obrando en nombre propio, solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: 2.1. El Acuerdo PCJSJA 18-10986 del Consejo Superior de la Judicatura. 2.2.

El numeral tercero del Acuerdo 1225 de 2018 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia 2.3. El acto administrativo de ratificación del nombramiento. 2.4. El acto de posesión del 8 de octubre de 2018 de la Presidencia de la República, exclusivamente en lo atinente a los fragmentos mediante los cuales se posesionó a la Mayor del Ejército CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ en el cargo de Magistrada de Sala Especial de Instrucción de la referida corporación judicial.

Aunado a lo anterior, pretende que se sancione a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez con inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) años, en aplicación de lo previsto en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”. 2.

Hechos. La parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: Aduce que el Acto Legislativo No.1 del 18 de enero de 2018 adicionó el artículo 234 superior, para efectos de garantizar el principio de la doble instancia en la investigación y juzgamiento de los aforados constitucionales, mediante la creación en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de “la Sala Especial de Instrucción (…) integrada por seis (6) Magistrados y la Sala Especial de Primera Instancia por (3) Magistrados”.

Sostiene que el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA18-10986 de 10 de mayo de 2018, mediante el cual formuló ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, “la lista de elegibles destinada a proveer un cargo de Magistrado (a) de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal” de dicha corporación, en la que se incluyó a Cristina Eugenia Lombana Velásquez; sin embargo, precisa el demandante, para ese momento la señora Lombana Velásquez no cumplía con el requisito previsto en numeral 4° del artículo 232 de la Constitución Política[1].

Destaca que, pese a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, a través de Acuerdo No. 1225 del 17 de septiembre de 2018, ordinal 3º, decidió nombrar a la demandada en propiedad en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la referida corporación judicial. Manifiesta que la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, al momento de ser postulada y nombrada como magistrada, era miembro activo y en servicio de las fuerzas militares, en calidad de Mayor del Ejército Nacional, y se desempeñaba como Juez 87 de Instrucción Militar de Medellín. Indica que por medio de acto administrativo del 2 de octubre de 2018, suscrito por el Teniente Coronel Jairo Antonio Castillo Colorado, la demandada fue destinada, por necesidad del servicio, en comisión administrativa permanente en la Administración Pública para ejercer el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción la Corte Suprema de Justicia, a partir de esa fecha y, a través de la Resolución No. 573 del 4 de octubre del mismo año, se dispuso “terminar su designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la justicia Penal Militar en el cargo de Juez 87 de Instrucción Militar con sede en Medellín – Antioquia, el cual es de libre nombramiento y remoción (…)”.

Afirma que el presidente de la República, mediante acto del 8 de octubre de 2018, posesionó a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3. Normas violadas y concepto de violación. El demandante invocó como causal de nulidad de los actos acusados, la infracción a norma superior por la vulneración de los artículos 29, 93, 113, 116, 128, 150 y 232 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y el 151 de la Ley 270 de 1996, con base en los siguientes cargos principales: Alega que se desconoció la reserva legal del artículo 150 superior, ordinales 1º y 2º, por cuanto “(…) el poder judicial (Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia) y el poder ejecutivo (Presidente de la República) transformaron el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos en la rama judicial, al habilitar el nombramiento y posesión de un miembro activo de las Fuerzas armadas en un cargo de la jurisdicción ordinaria, arrogándose, por tanto, las funciones propias del poder legislativo (Congreso de la República)”.

Sostiene que “Los actos administrativos demandados generan una grave alteración sustancial al equilibrio de los poderes públicos y a la concepción misma de la administración de justicia (…) en razón a que para el 8 de octubre de 2018, fecha en que fue posesionada la Mayor Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de Magistrada de Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, si bien esta ya no tenía la calidad de juez Penal Militar sino de miembro activo de las fuerzas armadas” (…) “posibilitaron que civiles (congresistas) fueran juzgados por militares”.

Afirma que se transgredió el principio del juez natural y, por ende, el debido proceso, teniendo en cuenta que (…) “la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y el Presidente de la República mediante el Acuerdo 1225 de 2018 y Acto Administrativo del 8 de octubre de 2018, respectivamente, crearon una situación jurídica en la que se habilita y se hace compatible que un miembro activo de las fuerzas (sic) públicas (sic) investigue y juzgue a los congresistas”, lo que considera violatorio de las obligaciones contraídas por el Estado Colombiano en diversos tratados internacionales de derechos humanos que consagran dicha garantía procesal y hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Aduce que se violó la prohibición del artículo 128 superior, al estimar que la señora Lombana “desempeña simultáneamente los siguientes dos empleos públicos: es miembro activo de las fuerzas armadas y es Magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”. Asegura que la demandada no cumplía con el requisito de experiencia para ocupar el cargo de magistrada señalado en el artículo 232, numeral 4°, de la Constitución Política, debido a que el tiempo que se desempeñó como Juez 87 Penal Militar de Medellín, según su criterio, no podía computarse para tal efecto porque “la Justicia Penal Militar pertenece al Ministerio de Defensa” y tampoco “laboró en cargos de la Rama Judicial o del Ministerio Público, ni certificó haber ejercido la profesión de abogado (litigio), menos aún que hubiera impartido cátedra universitaria”.

Argumenta que los actos acusados quebrantaron el artículo 151, ordinal 2°, de la Ley 270 de 1996, que consagra como causal de incompatibilidad para ejercer cargos en la Rama Judicial “la condición de miembro activo de la fuerza pública”. Lo anterior, bajo el entendido de que la comisión de servicios concedida a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez por Resolución 573 del 4 de octubre de 2018, le permite conservar el régimen especial de carrera, como miembro del Ejército Nacional.

En consecuencia, agrega que se desconocieron los principios de imparcialidad e independencia judicial en la medida en que “El Congreso de la República es el encargado, de aprobar los ascensos de los miembros activos de la fuerza pública y son, precisamente, los congresistas (Senadores y Representantes a la Cámara) a quienes la Mayor ha venido investigando desde el momento en que tomó posesión del cargo (…)”. 4.

Solicitud de medida cautelar En escrito anexo a la demanda, el actor solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, con base en los artículos 238 de la Constitución Política y 231 del CPACA e indicó que “la contravención de las normas se ha realizado de manera directa, como se expresó en la demanda”. 5. Trámite La presente demanda fue radicada en la Sección Segunda de esta Corporación y, una vez sometida a reparto, le correspondió su conocimiento al doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, quien profirió auto del 5 de marzo de 2020, en el que dispuso: “Remitir la demanda de nulidad instaurada por el señor Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho a la Sección Quinta del Consejo de Estado, para lo de su competencia”.

Una vez recibida en la Secretaría de esta Sección, correspondió a este Despacho por reparto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El despacho es competente para resolver sobre la admisión de la presente demanda, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 125[2] y 149, ordinal 4°, de la Ley 1437 del 2011. Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo Nº 080 del 12 de marzo de 2019 del Consejo de Estado, que asignó a la Sección Quinta la competencia para conocer de los asuntos electorales. 2.

En este caso, el señor Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos: (i) Acuerdo PCJSJA 18-10986 del 10 de mayo de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura[4]; (ii) Acuerdo No. 1225 del 17 de septiembre de 2018 de la Corte Suprema de Justicia[5];

(iii) acto de confirmación del nombramiento de Cristina Eugenia Lombana Velásquez como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de septiembre de ese mismo año; y (iv) acto de posesión del 8 de octubre de 2018, ante el presidente de la República. Conforme a lo anterior, corresponde al despacho determinar, si tales actos referidos a la postulación, nombramiento, confirmación y posesión de la demandada, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, son susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad del artículo 137 del CPACA, como pretende el demandante o, si por el contrario, su legalidad debe examinarse mediante el contencioso de nulidad electoral previsto en el artículo 139 ibídem.

Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia de esta sección: “(…) de antaño ha considerado que el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, es una especie del género del medio de control de nulidad, en cuanto comparte en esencia un atributo que las asimila como acción de naturaleza pública.

De éstas se predica la posibilidad de que cualquiera persona pueda acudir en virtud del ejercicio del poder público previsto en el artículo 40 superior a ejercer la potestad concerniente con la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y de la ley. Bajo este contexto y anunciada esa identidad que hace comunes estos medios de control, es del caso resaltar que la especialidad que se predica del medio de control de nulidad electoral se concreta en que su objeto o finalidad se dirige a asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora asignada a las autoridades y corporaciones públicas que conforman la organización estatal”[6] (subrayado adicional).

Por tanto, el mecanismo para controvertir los actos administrativos que contienen una elección o nombramiento, junto con sus actos preparatorios cuando corresponda, es aquel contemplado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, pues fue el propio legislador quien lo concibió específicamente con la finalidad de verificar la constitucionalidad y legalidad de aquellos, en abstracto, pese al carácter particular de los mismos y al margen de la conducta del elegido o la autoridad nominadora, en cuanto garantizan el acceso transparente, igualitario y meritorio a la función pública y reflejan la decisión de un electorado.

Así las cosas, se concluye que el medio de control procedente para analizar la validez de los actos acusados es el de nulidad electoral, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que el trámite de la presente demanda se adecuará a este, tal como lo regula el artículo 171 del mismo estatuto. 3.

La debida integración del petitum. Teniendo claro el mecanismo judicial que enmarca la demanda aquí estudiada, resulta necesario analizar ahora la integración de la proposición jurídica, esto es, determinar con precisión los actos susceptibles de control judicial, con el fin de estudiar otros aspectos procesales. Sobre este tópico, observa el despacho que por tratarse de un nombramiento que requiere confirmación, como ocurre con todos los miembros de las altas cortes, no hay que perder de vista que son demandables ante esta jurisdicción el Acuerdo No. 1225 de 2018, numeral 3º expedido por la Corte Suprema de Justicia, que dispuso nombrar en propiedad a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de magistrada, y el acto de confirmación del mismo que, según el oficio Nº CSJ-1703 de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se llevó a cabo en sesión ordinaria No. 31 de la Sala Plena del 27 de septiembre de 2018, en cuanto configuran un acto complejo.

A manera de síntesis, la jurisprudencia de esta sección sobre el alcance del ordinal 2° del artículo 164 del CPACA ha señalado: “(…) oportuno resulta señalar que en los nombramientos que requieren confirmación, como ocurre con los miembros del Consejo de Estado, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Suprema de Justicia, sólo son susceptibles de demanda uno y otro acto, esto es, el de elección y el de la confirmación, previo el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales para desempeñar el cargo”[9] (subrayado fuera del original).

En este sentido, el Acuerdo PCJSJA 18-10986 del 10 de mayo del 2018, a través del cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista de elegibles que incluyó a la demandada, constituye una decisión preliminar a su nombramiento y confirmación, que si bien posibilitó su elección, configura un acto de trámite o preparatorio, no susceptible de ser demandado directamente, lo que no obsta para que se revise su legalidad, como parte del control judicial del acto de elección[10], tal como se acaba de individualizar, estimando que, en cuanto tal, implica al menos tres etapas: la previa o de postulación, en la que se establece quiénes son las personas elegibles, la decisiva o de designación, en la que se elige a uno de los candidatos, aspirantes o ternados inscritos y la posterior o de posesión, mediante la cual el elegido asume las funciones del cargo[11].

Igual análisis recae sobre el acto de posesión de la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez del 8 de octubre de 2018, ante el presidente de la República, el cual tampoco es de carácter justiciable, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta sección, en el sentido de que se trata de: (…) una diligencia a través de la cual se cumple la solemnidad prevista a los servidores públicos en los términos del artículo 122 superior, como requisito sine qua non para el ejercicio del cargo en el cual han sido designados, bien por elección, nombramiento o llamamiento.

De manera que su nulidad no puede ser demandada ni declarada a través del medio de control de nulidad electoral, pues no contiene una decisión de contenido electoral[12]. Conforme a lo anterior, el acto de posesión adolece de un contenido decisorio o definitivo, de manera que no puede ser objeto de control de legalidad por esta jurisdicción, sino que se trata de una mera actuación ulterior al acto controlable, en la que el funcionario presta juramento solemne de cumplir y defender la constitución, en el desempeño de sus funciones, frente al cual no se puede deprecar nulidad alguna.

La caducidad es una institución consagrada en la ley procesal, que determina el tiempo dentro del cual es ejercitable el derecho de acción, como derecho público subjetivo que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado para que le tutelen un interés o derecho reconocido en la Constitución y la ley o la preservación del orden jurídico.

En relación con el contencioso electoral, el artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, establece el plazo para su interposición, así:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación” (subrayado fuera del original). Según esta norma, para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el término de caducidad expira al cabo de treinta (30) días contados así: i) si la elección se declara en audiencia pública, a partir del día siguiente al de su declaratoria, ii) en los casos en que la elección o nombramiento requiera de confirmación, desde el día siguiente de la expedición de dicho acto y iii) en los demás asuntos de elección y nombramientos, a partir del día siguiente al de la publicación del acto, efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, esta Corporación ha justificado el establecimiento de un término mucho más perentorio para este medio de control en particular, así: (…) el mencionado medio control pese a su carácter público, cuenta con un término perentorio para su ejercicio de 30 días, siguientes a la publicación de la elección o designación correspondiente a fin de evitar que el ejercicio de las funciones, por razones de la demanda, devengan en ilegitimas afectando la estabilidad de la institucionalidad y el eficaz funcionamiento de los organismos estatales y por ende la protección de los bienes jurídicos por los que vela la misma(…)[13] (subrayado fuera del original).

Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto que el de las demás acciones contencioso administrativas, en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública; en este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado.

Por tales motivos, «históricamente la regulación de la nulidad electoral se ha caracterizado por contener términos más expeditos que aquéllos previstos para el ejercicio de los demás medios de control (…) más aún por tratarse, se repite, de un contencioso estrictamente objetivo»[14]. Descendiendo al sub examine, se observa que, mediante el Acuerdo No. 1225 del 17 de septiembre de 2018[15], la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia nombró a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de dicha corporación. Este nombramiento fue confirmado por la alta corte en sesión ordinaria No. 31 del 27 de septiembre del mismo año[16].

Precisado lo anterior, se tiene que, los treinta (30) días para presentar la demanda de nulidad electoral señalados en el artículo 164, ordinal 2°, literal a) del CPACA, empezaron a correr al día siguiente de la confirmación del nombramiento de la demandada, esto es, el 28 de septiembre de 2018 para vencer el 13 de noviembre de 2018; sin embargo, el libelo fue radicado en la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación el 27 de junio de 2019[17], cuando el término de caducidad se encontraba más que vencido.

PRIMERO: ADECUAR al trámite de nulidad electoral la demanda presentada por el señor Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho contra Cristina Eugenia Lombana Velásquez.

SEGUNDO: RECHAZAR la demanda de nulidad electoral formulada por el señor Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho contra el nombramiento de Cristina Eugenia Lombana Velásquez, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE la demanda y sus anexos al señor Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho, sin necesidad de desglose.

CUARTO: En firme este proveído, ARCHÍVESE la actuación, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Se suscribe con firma escaneada, por salubridad pública (Art. 11, Decreto 491 de 2020) ----------------------- [1] “ARTICULO 232. Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: (…) 4. <Numeral modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer”. [2] Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 4 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00007-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [4] Por el cual se formula ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la lista de elegibles destinada a proveer un cargo de Magistrado (a) de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Acto Legislativo 1 de 2018. [5] Mediante el cual se decidió nombrar a la demandada en propiedad en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. [6] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [7] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de julio de 2014, Rad. 110001-0328-000-2013-0006-00 Acumulado (2013-007-00), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Plena.

Sentencia del 23 de febrero de 2016, Rad. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. [9] Ibíd. [10] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA. Sentencia del 6 de marzo de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [11] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 6 de marzo de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad. 76001-23-33-000-2017-00053-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de mayo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00016-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de febrero de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00001-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [15] Según consta en la página web de la Corte Suprema de Justicia: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp- content/uploads/secgen/Magistrados%20CSJ%20-%20Septiembre%202018.pdf [16] Acta que fue incorporada a este proceso mediante auto del 3 de febrero de 2021, cuyo traslado a la parte actora se efectuó el 4 de febrero siguiente, sin que hubiera hecho pronunciamiento alguno. [17] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Historial de actuaciones. Anotación 13.