ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / ACCIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA LABORAL – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para dirimir controversias económicas del Sistema de Seguridad Social en Salud [L]a demanda versaba sobre el Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto el interés principal de la parte demanda era el cobro por vía judicial de los valores contenidos en las facturas presentadas ante las entidades demandadas, por el suministro oportuno de servicios de salud, medicamentos e insumos, no incluidos dentro del POS, y, por ende, consideró que «es la Jurisdicción Ordinaria a quien le corresponde dirimir la presente litis, toda vez que la controversia se suscitó entre una entidad administrativa prestadora del servicio de salud de carácter particular y una entidad pública, situación que sin lugar a dudas, se enmarca en lo normado y ya referido el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues dicha controversia es propia del Sistema de Seguridad Social Integral».

(…) Por lo que se refiere al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, destacó que esta disposición le otorgó a la Superintendencia de Salud funciones jurisdiccionales, conocimiento que asumirá a prevención, tal como lo ha indicado la misma Superintendencia, por lo que el Consejo Superior de la Judicatura concluyó que «no es excluyente con la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, tal como se encuentra señalado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, simplemente su competencia es de carácter recurrente mas no privativa», de ahí que la parte actora pueda escoger si realiza la reclamación ante la Superintendencia en sus funciones jurisdiccionales o acude a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral (…) Visto lo anterior y teniendo en consideración que en el presente asunto la parte actora pretende que se le ordene a la ADRES que realice la auditoría integral respecto de las reclamaciones radicadas ante la subcuenta ECAT del Fosyga, con ocasión a los servicios médicos prestados a personas víctimas de accidentes de vehículos no identificados o no asegurados con el SOAT, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no agotó todos los mecanismos judiciales con que cuenta para lograr el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2.6.1.4.3.12 el Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, especialmente, por no haber acudido a la jurisdicción ordinaria y/o a la Superintendencia de Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 41 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 126. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable Con todo, si bien la parte actora señaló ciertas inconformidades respecto de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 13 de febrero de 2020, frente a esa providencia la tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez.

(…) En el caso particular, se debe contabilizar el plazo de 6 meses desde la notificación de la sentencia del 13 de febrero de 2020, dado que es a partir de esta decisión que la parte actora pudo advertir la supuesta vulneración de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Vale la pena agregar que, para la Sala, solo procede contabilizar el término de 6 meses desde la ejecutoria de la decisión, en los casos que se hubiera realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre y cuando no sean abiertamente improcedentes, pues los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento.

(…) Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que la referida decisión, por medio de la cual se revocó el fallo de primera instancia, fue dictada el 13 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Dicho fallo se notificó el 17 de febrero de 2020, mientras que la demanda de tutela se presentó el 8 de septiembre siguiente, esto es, más de 6 meses después de su notificación, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.

Además, no se observa que la tardanza en presentar la solicitud de amparo hubiera tenido origen en razones jurídicamente válidas que justifiquen la inactividad de la accionante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04754-00(AC) Actor: ALEJANDRO DE JESÚS BARRAZA IBÁÑEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Alejandro de Jesús Barraza Ibáñez contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, y otro.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 8 de septiembre de 2020[1], el señor Alejandro de Jesús Barraza Ibáñez, representante legal de Inversiones Médicas Valle Salud S.A.S., por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES, en adelante) y la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso[2].

Formuló las siguientes pretensiones: Primero: Amparar nuestro derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el principio de la confianza legítima, ante la omisión y negligencia por el retardo injustificado durante más de 2 años en auditar integralmente las reclamaciones presentadas de acuerdo a lo exigido por el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y los artículos 2.6.1.4.2.2. y 2.6.1.4.3.12 contenidos en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, lo cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del período de radicación de la ADRES.

Segundo: Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES que para dar garantía al debido proceso, dé cumplimiento inmediato a lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y los artículos 2.6.1.4.2.2 y 2.6.1.4.3.12 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, de tal manera que proceda a realizar la auditoría integral respecto de las reclamaciones radicadas ante la subcuenta ECAT del Fosyga con ocasión a los servicios médicos prestados a personas víctimas de a accidentes de vehículos fantasmas o sin asegurar. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La sociedad Inversiones Médicas Valle Salud S.A.S. presta servicios especializados de salud en ortopedia y traumatología a personas que han sido víctimas de accidentes de tránsito con vehículos no identificados o no asegurados con el SOAT, de acuerdo con el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.

Desde mayo de 2018, la ADRES no ha auditado de manera integral las reclamaciones que la empresa Inversiones Médicas Valle Salud S.A.S. ha radicado, pese a que en el año 2017 esa entidad adjudicó por concurso de méritos a la Unión Temporal Auditores en Salud tal función, la cual se encuentra establecida en la Resolución 1645 de 2016. En vista de lo anterior, Inversiones Médicas Valle Salud S.A.S., en ejercicio de la acción de cumplimiento, instauró demanda contra la ADRES.

En el marco de ese proceso, mediante providencia dictada el 25 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca le ordenó a la ADRES que en el término de 30 días procediera con su obligación legal de auditar los recobros; sin embargo, dicha decisión fue revocada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 13 de febrero del 2020, por considerar que la acción judicial pertinente en el presente caso era el incidente de desacato respecto de la sentencia T-760 de 2008.

El 10 de marzo de 2020, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, al resolver un incidente de desacato presentado por otras EPS en iguales circunstancias que la sociedad que representa el accionante, precisó que la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 no es competente para verificar el cumplimiento o incumplimiento de los plazos legalmente establecidos para realizar las auditorías a los recobros presentados a la ADRES.

Según la solicitud de amparo, la intención no es lograr el pago de las reclamaciones radicadas, sino que se realice la respectiva auditoría, pues no hacerlo genera incertidumbre jurídica al desconocerse el estado de sus reclamaciones. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora sostuvo que la ADRES vulnera su derecho fundamental al debido proceso, dado que ha dejado de auditar reclamaciones desde mayo de 2018, por un monto que asciende a $13.46.694.108, afectando el flujo de recursos de la IPS y su sostenibilidad, en razón a que, por mandato legal, deben continuar brindando la atención en salud a quien lo requiera, pese a que no hay respuesta a las reclamaciones. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, mediante auto del 11 de noviembre de 2020, declaró la nulidad de lo actuado en la acción de tutela con radicado 2020-00034-00, por considerar que se presentó una indebida integración del contradictorio, dado que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali no advirtió que para resolver la controversia planteada en el escrito de tutela, debió vincular también al Tribunal Administrativo del Valle, a la Sección Quinta del Consejo de Estado y a la Corte Constitucional, y, en ese orden, remitir el expediente al funcionario judicial competente, de conformidad con lo establecido en Decreto 1983 de 2017.

Al respecto manifestó: [N]o puede perderse de vista que se adelantó acción de cumplimiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que según el dicho de la actora resultó ineficaz, lo que de contera hace imperiosa la vinculación de los Despachos Judiciales que conocieron de dicho asunto, pues de su actuación debe ocuparse el juez de tutela.

Es una realidad que de manera intrínseca la accionante se duele del trámite desplegado por los Despachos Judiciales que conocieron de la acción de cumplimiento, pues a través de dicho mecanismo no se dio una solución definitiva a la problemática por ella propuesta, acudiendo a la acción de tutela para que se decida lo que en esa instancia no se logró definir, es decir, que su inconformidad también involucra a tales autoridades.

Como consecuencia, ordenó que el expediente se enviara a la Oficina Judicial (reparto) de la ciudad de Bogotá, para realizar el respectivo reparto. 2.2. La solicitud de amparo de la referencia correspondió al Despacho de la magistrada ponente; sin embargo, previo a realizar el estudio de admisibilidad, se consideró necesario requerir a la parte demandante a fin de que precisara si tenía alguna inconformidad con las providencias del 13 de febrero y del 4 de septiembre del 2020, proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente. 2.3.

La parte accionante manifestó que «no se compartió la posición del Consejo de Estado en su oportunidad, toda vez que, a nuestro parecer, se apartó de la finalidad del artículo 87 de la Constitución Política». Así, explicó que acreditó todos los requisitos establecidos en la Ley 393 de 1997, para que la Sección Quinta del Consejo de Estado accediera a la pretensión que formuló contra la ADRES, en ejercicio de la acción de cumplimiento.

Sin embargo, la autoridad judicial «erró en su interpretación», al invocar como fundamento de su decisión la sentencia T- 760 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, la cual no se relaciona con el caso concreto, pues en ella se ordenó la creación de un comité de verificación para que las EPS no siguieran negando los servicios de salud no incluidos en el POS, pero no se refiere a «las dificultades del Fosyga, en su tiempo, para cumplir su obligación legal de auditar las reclamaciones por prestación de servicios de las IPS».

Reiteró que la solicitud de amparo está dirigida a que se tutele el derecho al debido proceso, «en la modalidad a que las decisiones de la ADRES se adopten en un término razonable, sin dilaciones injustificadas». 2.4. Por auto del 9 de diciembre de 2020, se admitió la demanda de tutela presentada por el señor Alejandro de Jesús Barraza Ibáñez contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y la ADRES, y se ordenó que aquel se notificara a las partes, y a los terceros con interés[3], con el propósito de que rindieran informe.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.5. La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la magistrada ponente de la decisión atacada, manifestó que la parte demandante no dirige la presente tutela contra una providencia judicial, sino que única y exclusivamente la ejerce contra la ADRES, para que se le ordene realizar las auditorías sobre los recobros que le presentó desde 2018.

Consideró que, aunque la parte accionante se refirió a la sentencia dictada por la Sección Quinta el 13 de febrero de 2020, lo que pretende mediante esta acción constitucional no es que se dejen sin efectos las decisiones adoptadas en el marco de la acción de cumplimiento que aquella promovió, sino que lo hace para que el juez de tutela conozca de los medios judiciales a los cuales ya acudió y poder así superar esta causal de improcedencia. En síntesis, concluyó que la tutela contra providencia judicial deviene en improcedente porque no cumple con el requisito de inmediatez y tampoco precisa el defecto en que incurre la sentencia de esta Sección que data del 13 de febrero de 2020.

Sostuvo que aun cuando se determinara que lo pertinente era abordar el fondo del asunto, puso de presente que la providencia del 13 de febrero de 2020 contiene una interpretación razonable, que «se limitó a respetar el carácter subsidiario que caracteriza a la acción de cumplimiento», pues si bien es cierto que la Corte Constitucional denegó las peticiones de desacato a la sentencia T-760 de 2008, también lo es que lo hizo con posterioridad a la fecha en la que se dictó la referida providencia, mediante pronunciamiento de fondo.

En ese orden de ideas, concluyó: (…) era lo cierto que la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial en el cual podía elevar sus pretensiones en un medio de defensa judicial diferente, sin que sea dable exigir que el mismo tenía que resolverse a su favor, pero que sirve para demostrar que devenía procedente la interposición del incidente de desacato. 2.6.

El presidente de la Corte Constitucional solicitó que esa Corporación fuera desvinculada del presente trámite, dado que no tiene ninguna capacidad jurídica de exigir el correcto gestionar de la accionada y tampoco existen fundamentos jurídicos a partir de los cuales se pueda inferir alguna responsabilidad por parte suya en la omisión en que ha incurrido la ADRES.

Manifestó que de los hechos relatados, así como de la decisión judicial asumida por la Corte en relación con la inviabilidad del trámite del incidente de desacato, por medio del cual se pretende lograr que la ADRES dé cabal cumplimiento a su obligación legal de auditar las reclamaciones ante ella radicada por el accionante y su empresa, no se puede inferir responsabilidad alguna de este Tribunal. 2.7.

En su intervención, la ADRES solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Al respecto, sostuvo que el accionante no ha utilizado los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance, a fin de que se resuelva el conflicto negativo de competencias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, corporaciones que «tienen posiciones disímiles respecto a quien debe resolver las pretensiones descritas en los memoriales radicados».

De otra parte, informó que el área técnica encargada del proceso de auditoría «tiene auditado el universo de reclamaciones presentadas por el accionante, y que estuvieron inmersas en las acciones de cumplimiento y en el incidente de desacato a la sentencia T-760». También refirió que el accionante radicó nuevamente «las cuentas glosadas en enero y febrero de 2021».

Posteriormente, a través de memorial, remitió copia de las comunicaciones dirigidas a la accionante, con el asunto «comunicaciones de resultados de auditoría integral», identificadas con los siguientes números: - 25032 del 9 de noviembre de 2020 - 25049 del 20 de noviembre de 2020  - 25061 del 21 de diciembre de 2020   - 25069 del 6 de enero de 2021 - 25065 del 13 de enero de 2021  - 25068 del 15 de enero de 2021   - 25063 del 16 de enero de 2021 - 25066 del 28 de enero de 2021 - 26005 del 4 de febrero de 2021 Finalmente, reiteró su solicitud de declarar la improcedencia de la acción de tutela.

I. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión previa En la solicitud de amparo, la parte actora determinó como parte accionada a la ADRES; no obstante, en el mismo escrito puso de presente su inconformidad con la providencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 13 de febrero de 2020, mediante la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento presentada por ella con el objeto de que la ADRES cumpliera con lo dispuesto en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016 y, en consecuencia, efectuara la respectiva auditoría integral a las reclamaciones (recobros) presentadas desde mayo de 2018.

Para el efecto, manifestó que la Corte Constitucional[4] se pronunció sobre los argumentos de la Sección Quinta, y precisó que el trámite de desacato a la sentencia T-760 de 2008 no era la vía idónea para lograr que la ADRES cumpliera con su obligación de realizar la auditoría integral a dichas reclamaciones, pues dentro de sus competencias no se encuentra la de dar solución a casos particulares ante los cuales proceden las acciones de ley, menos aún cuando dicho asunto no fue estudiado en la sentencia objeto de seguimiento.

En vista de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, mediante auto del 11 de noviembre de 2020, declaró la nulidad de lo actuado en la acción de tutela con radicado 2020- 00034-00, por considerar que se presentó una indebida integración del contradictorio, dado que las autoridades judiciales que intervinieron en el trámite de la acción de cumplimiento no fueron vinculadas por el juez de tutela de primera instancia. Una vez la tutela llegó a esta Corporación, se requirió a la parte actora para que precisara si tenía alguna inconformidad con la sentencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 13 de febrero de 2020.

En esa oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, y agregó que la autoridad judicial había interpretado erróneamente la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, vulnerando con ello su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la parte actora sí manifestó concretamente su inconformidad con la providencia del 13 de febrero de 2020, situación que justifica, en principio, la vinculación de la Sección Quinta del Consejo de Estado al trámite de la referencia. 2.

Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la ADRES y la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneraron o no los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, respectivamente. 3.

Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad[5] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86[6] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[7] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[8]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[9]: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso objeto de estudio, la parte actora sostuvo que la ADRES está vulnerando su derecho fundamental al debido proceso, al no cumplir con su obligación de auditar las reclamaciones radicadas desde mayo de 2018, situación que afecta el flujo de recursos de la sociedad Inversiones Médicas Valle Salud S.A.S. y su sostenibilidad, puesto que, por mandato legal, debe continuar brindando la atención en salud a quien lo requiera, pese a que no hay respuesta a las reclamaciones.

De igual forma, manifestó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la providencia del 13 de febrero de 2020, interpretó erróneamente la sentencia T-760 de 2008, teniendo en cuenta que, como luego lo precisó la misma Corte Constitucional, el trámite de desacato a la sentencia T-760 de 2008 no era la vía idónea para lograr que la ADRES cumpliera con su obligación de realizar la auditoría integral a dichas reclamaciones.

Sería del caso analizar si la ADRES y la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la parte actora no acudió previamente ante la Jurisdicción Ordinaria y/o a la Superintendencia de Salud, órganos competentes para dirimir esta clase de controversias acorde con lo dispuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Recientemente, en un caso similar[10] al que ahora ocupa la atención de la Sala, esta Subsección[11] puso de presente que el Consejo Superior de la Judicatura, en aplicación del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, modificatoria del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ha precisado que la competente para conocer esta clase de controversias es la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral.

En concreto, se refirió a la providencia del 2 de febrero de 2017[12], en la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió un conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del Juzgado 33 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera y la Jurisdicción ordinaria representada por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá, con ocasión de la demanda ordinaria interpuesta por COMPENSAR EPS contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Unión Temporal Nuevo Fosyga y el Consorcio Sayp 2011, al incumplir con los pagos por concepto de recobros por servicios médicos NO POS.

En esa oportunidad, la referida autoridad judicial expuso que la Corte Constitucional, al resolver una demanda de inexequibilidad contra el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, hizo énfasis en la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer sobre las controversias entre las entidades del sector salud, así: De conformidad con el ordenamiento superior, en sus artículos 48 y 365, la distribución de la competencia que trae la norma demandada, en el sentido de que la jurisdicción del trabajo conocerá de las controversias producidas entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados proviene, adicionalmente a lo señalado en el acápite anterior, de la facultad del legislador de establecer el régimen jurídico al cual se verá sometida la prestación de un servicio público.

(…) Como ya se dijo la asignación de dicha competencia a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social obedeció a la necesidad de hacer efectivos los mandatos de los artículos 29, 48 y 365 de la Carta Política que según se advirtió en la citada Sentencia C-111 de 2000 imponen la necesidad de especializar una jurisdicción estatal para el conocimiento de las controversias sobre seguridad social integral, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edificó la prestación del servicio público de la seguridad social.

Además, la especialización que se hace de la justicia ordinaria laboral corresponde al sentido unificado del sistema de seguridad social integral querido por el constituyente. Unidad del sistema que se proyecta en la unidad de la jurisdicción. (…) En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula.

Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29).

Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan[13].

En ese orden, estableció que la demanda versaba sobre el Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto el interés principal de la parte demanda era el cobro por vía judicial de los valores contenidos en las facturas presentadas ante las entidades demandadas, por el suministro oportuno de servicios de salud, medicamentos e insumos, no incluidos dentro del POS, y, por ende, consideró que «es la Jurisdicción Ordinaria a quien le corresponde dirimir la presente litis, toda vez que la controversia se suscitó entre una entidad administrativa prestadora del servicio de salud de carácter particular y una entidad pública, situación que sin lugar a dudas, se enmarca en lo normado y ya referido el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues dicha controversia es propia del Sistema de Seguridad Social Integral»[14].

Por lo que se refiere al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, destacó que esta disposición le otorgó a la Superintendencia de Salud funciones jurisdiccionales, conocimiento que asumirá a prevención, tal como lo ha indicado la misma Superintendencia, por lo que el Consejo Superior de la Judicatura concluyó que «no es excluyente con la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, tal como se encuentra señalado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, simplemente su competencia es de carácter recurrente mas no privativa», de ahí que la parte actora pueda escoger si realiza la reclamación ante la Superintendencia en sus funciones jurisdiccionales o acude a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral[15].

En atención a los anteriores pronunciamientos emitidos por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala, al verificar la acreditación de los requisitos generales de procedencia la acción de tutela contra providencias judiciales, concluyó: (…) la Sala encuentra que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora, si bien no cuenta con el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008, (…), acorde con lo dispuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al resolver conflictos negativos de competencia entre jueces ordinarios y de lo contencioso administrativo, dicha IPS sí puede acudir a la Jurisdicción Ordinaria o ante la Superintendencia de Salud a ventilar sus pretensiones, dado que es la competente para resolver todas aquellas controversias relativas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluyendo no solo los trámites de recobros por servicios y medicamentos No POS, sino también las diferencias que se susciten en el cobro y no pago de los servicios de salud prestados por las IPS a las víctimas de accidentes de tránsito en que participan vehículos no identificados o no asegurados con el SOAT, ante la subcuenta ECAT de la ADRES.

Por ende, al verificarse que los supuestos de derecho que subyacen a las pretensiones de la parte actora son similares a las que la jurisprudencia previamente expuesta y versan sobre conflictos entre entidades del sector del sistema general de seguridad social en salud, no cabe duda para esta Sala que las bases de ese precedente son aplicables al caso concreto y, por ende, la IPS accionante debió agotar previamente las respectivas acciones ante los jueces ordinarios, en quienes radica la competencia para conocer de estos asuntos[16].

Visto lo anterior y teniendo en consideración que en el presente asunto la parte actora pretende que se le ordene a la ADRES que realice la auditoría integral respecto de las reclamaciones radicadas ante la subcuenta ECAT del Fosyga, con ocasión a los servicios médicos prestados a personas víctimas de accidentes de vehículos no identificados o no asegurados con el SOAT, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no agotó todos los mecanismos judiciales con que cuenta para lograr el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2.6.1.4.3.12 el Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, especialmente, por no haber acudido a la jurisdicción ordinaria y/o a la Superintendencia de Salud.

Con todo, si bien la parte actora señaló ciertas inconformidades respecto de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 13 de febrero de 2020, frente a esa providencia la tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez. Sobre este presupuesto, esta Corporación ha establecido que para efectos de determinar si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, se debe verificar que la demanda se hubiera presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según el caso.

En el caso particular, se debe contabilizar el plazo de 6 meses desde la notificación de la sentencia del 13 de febrero de 2020, dado que es a partir de esta decisión que la parte actora pudo advertir la supuesta vulneración de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Vale la pena agregar que, para la Sala[17], solo procede contabilizar el término de 6 meses desde la ejecutoria de la decisión[18], en los casos que se hubiera realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre y cuando no sean abiertamente improcedentes, pues los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento.

Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que la referida decisión, por medio de la cual se revocó el fallo de primera instancia, fue dictada el 13 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Dicho fallo se notificó el 17 de febrero de 2020[19], mientras que la demanda de tutela se presentó el 8 de septiembre siguiente, esto es, más de 6 meses después de su notificación, lo que denota que se ejerció extemporáneamente[20].

Además, no se observa que la tardanza en presentar la solicitud de amparo hubiera tenido origen en razones jurídicamente válidas que justifiquen la inactividad de la accionante. Bajo ese contexto, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Alejandro de Jesús Barraza Ibáñez, por incumplimiento (i) del requisito de subsidiariedad, respecto de la supuesta vulneración del derecho al debido proceso por parte de la ADRES, y (ii) del requisito de inmediatez, en lo que atañe a la providencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 13 de febrero de 2020.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la tutela presentada por el señor Alejandro de Jesús Barraza Ibáñez, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 11 de noviembre de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró la nulidad de lo actuado en la acción de tutela con radicado 2020-00034-00 y, como consecuencia, ordenó que el mismo se enviara a la Oficina Judicial (reparto) de Bogotá. La solicitud de amparo de la referencia llegó a la Secretaría General de esta Corporación, para realizar el respectivo reparto, que correspondió al despacho de la magistrada ponente.

El 19 de enero de la presente anualidad, el proceso ingresó para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. [2] También manifestó que las accionadas desconocieron el principio de confianza legítima. [3] En calidad de terceros con interés se vinculó (i) a la Corte Constitucional, toda vez que dicha Corporación participó en el trámite adelantado con posterioridad a la acción de cumplimiento con radicado 2019- 00950-01, y (ii) al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto intervino en el trámite de la acción de cumplimiento con radicado 2019- 00950-01. [4] Mediante auto 325 del 4 de septiembre de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [5] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [6] «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). [7] «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». [8] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [9] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [10] En esa oportunidad, una IPS alegó la presunta vulneración de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien declaró improcedente una acción de cumplimiento presentada contra la ADRES y la Unión Temporal Auditores en Salud, mediante la cual pretendía que dichas entidades cumplieran con lo dispuesto en los artículos 2.6.1.4.3.12 el Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016 y en consecuencia, efectuaran la respectiva auditoría integral a las facturas presentadas entre el 15 de mayo de 2018 y el 11 de octubre de 2019. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de tutela del 4 de diciembre de 2020. radicación número: 110010315000202004271 00, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [12] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

Sentencia del 2 de febrero de 2017. Radicado No. 110010102000201602761-00 (12635-30) [13] Corte Constitucional, Sentencia C-1027 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [14] Posición que ha sido reiterada en las sentencias del 30 de octubre de 2013 Rad. 110010102000201302347-00; 3 de junio de 2015 Rad. 110013336034201500332-00; 22 de junio de 2016 Rad. 10010102000201504003-00, entre otras. [15] Postura reiterada a través de providencia del 6 de marzo de 2019, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

Sentencia del 6 de marzo de 2019. Radicado No. 110010102000201900072-00. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de tutela del 4 de diciembre de 2020. radicación número: 110010315000202004271 00, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [17] En este mismo sentido, ver la sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 110010315000201803905-01, demandante: Ruby Yasmín Lasso Chaguendo. [18] El artículo 331 del C.P.C. (norma aplicable) establecía: «Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta». [19] Según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co). [20] Dado que el término para interponer la presente acción de tutela venció el 17 de agosto de 2020.